《债的保全与担保》PPT课件.ppt

第十六章 债的保全与担保 本章涉及的法条： 1、 民法通则 第 89条； 2、 民通意见第 106 110条； 3、 合同法 第 73 75条； 4、 合同法 司法解释 （ 一 ） 第 11 26条； 5、 担保法 第 6 32条；第 89 91条； 6、 担保法 司法解释第 13 46条 。 第一节 债的保全 一 、 债的保全的概念 债的保全 ， 是指法律为防止因债务人的 财产不当减少给债权人的债权带来危害 ， 允许债权人代债务人之位向第三人行使债 务人的权利 ， 或者请求法院撤销债务人与 第三人的民事行为的法律制度 。 二 、 债权人的代位权 甲公司向乙商业银行借款 10万元，借款 期限为一年。借款合同期满后，由于甲公 司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙 公司欠甲公司到期货款 20万元，甲公司不 积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商 业银行以自己的名义请求法院执行丙公司 的财产，以偿还甲公司的借款。 问题 : 法院是否应支持乙商业银行的请求？ （ 一 ） 债权人的代位权的概念 债权人的代位权是指在债务人怠于行使 其对第三人享有的权利而危害债权人的债 权时 ， 债权人可以自己的名义代位行使属 于债务人权利的一种权利 。 * 债权人的代位权不是代理权 ， 是债权的一 种法定权能 。 （ 二 ） 债权人的代位权的成立条件 、 债务人享有对第三人的权利 。 但对专属 于债务人本人的权利不得为债权人代位行 使 ， 、 债务人怠于行使其权利 。 指应行使并且 能够行使而不行使其权利 。 、 债务人已陷于迟延 。 、 有保全债权的必要 。 （ 三 ） 债权人的代位权的行使 、 债权人应以自己的名义行使代位权 ， 并且须尽到善良管理人的注意义务 ， 如违 反该义务给债务人造成损失 ， 债权人应负 赔偿责任 。 、 债权人的代位权必须通过诉讼程序行 使 。 、 债权人的代位权行使的界限 ， 以保全 债权人的债权为必要限度 。 代位权行使的范围，仅限于保存行为及 实行行为，原则上不包括处分行为 （ 四 ） 债权人的代位权行使的效果 、 代位权行使的效力 （ 1） 债务人的处分权的限制 （ 2） 时效的中断 、 效果的归属 直接归属于债务人 （ 合同法 司法解释有不同规定 ） 、 费用的负担 由债务人负担 三 、 债权人的撤销权 （ 一 ） 债权人的撤销权的概念 债权人的撤销权是指因债务人的行为害 及债权 ， 债权人有权依诉讼程序 ， 申请法 院予以撤销的一种权利 。 债权人的撤销权 起源于罗马法 ， 又称废罢诉权 。 （ 二 ） 债权人撤销权的成立条件 、 客观要件 （ ） 须有债务人的行为 ， 没有行为就谈不 到请求撤销的问题； （ ） 债务人的行为必须以财产为标的； （ 3） 债务人的行为危害债权 。 、主观要件 在有偿行为中，撤销权的行使不仅要 有客观要件，还须有主观要件，即债务人 和第三人均有主观上的恶意。而在无偿行 为中，如放弃、赠与则不问主观要件。 （ 三 ） 债权人撤销权的行使 、 债权人以自己的名义在诉讼中行使 。 、 撤销之诉以债务人为被告 ， 法院可以 追加受益人或者受让人为第三人 。 （ 四 ） 债权人撤销权行使的效果 、 撤销权行使的效力 (1)对于债务人和受益人的效力 (2)对于行使债权人撤销权人的效力 (3)对于其他债权人的效力 2、 费用的负担 第二节 债的担保 一 、 债的担保概述 （ 一 ） 债的担保的概念 债的担保是促使债务人履行其债务 ， 保 障债权人的债权得以实现的法律措施 。 包括 人的担保 、 物的担保和金钱担保 。 （ 二 ） 债的担保与反担保 二 、 保证 （ 一 ） 保证概述 、 保证的概念 保证是指第三人和债权人约定 ， 当债务人不履 行其债务时 ， 该第三人按照约定履行债务或者承 担责任的担保方式 。 、 保证的法律性质 （ 1） 保证具有附从性 （ 2） 保证具有独立性 （ 3） 保证具有补充性 （ 二 ） 保证合同 、 保证合同的概念 保证合同是指保证人与债权人订立的在 主债务人不履行其债务时 ， 由保证人承担保 证责任的协议 。 保证合同为单务 、 无偿 、 诺 成 、 要式合同 。 、 当事人 保证合同的当事人为保证人和债权人。 （ ） 主债务人不得同时为保证人； （ ） 国家机关原则上不得为保证人； （ ） 以公益为目的的事业单位 、 社会团体 不得为保证人； （ ） 企业法人的分支机构 、 职能部门不得 为保证人；企业法人的分支机构有法人书 面授权的 ， 可以在授权范围内提供担保 。 充任保证人须有代为清偿的能力 ， 即代 偿能力 。 、 保证合同的内容和形式 （ 1） 被保证的主债权的数额和种类； （ 2） 债务人履行债务的期限； （ 3） 保证的方式及范围； （ 4） 保证的期间； （ 5）双方认为需要约定的其他事项。 （三）保证的分类 一般保证和连带保证 一般保证是指当事人在保证合同中约定 ， 债务人 不履行债务时 ， 由保证人承担清偿责任的保证 。 连 带保证是指当事人在保证合同中约定 ， 保证人和债 务人对债务承担连带责任的保证 。 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享 有先诉抗辩权。 先诉抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务 人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可 拒绝清偿的权利。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的， 按照连带责任保证承担保证责任。 （ 四 ） 保证的效力 1、 债权人与保证人之间的关系 （ 1） 债权人的权利：债权人对保证人享有请 求承担保证责任的权利 。 该权利的行使以主 债务人不履行其债务为前提 ， 以保证责任已 届承担期为必要 。 （ 2） 保证人的保证责任 （ 3） 保证人的权利 、 保证人与主债务人之间的效力 （ ） 保证人的追偿权 保证人的追偿权是指保证人承担保证责 任后 ， 可以向主债务人请求偿还的权利 。 保证人求偿权的产生必须具备以下条件： 必须是保证人已经对债权人承担了保证责任； 必须使主债务人对债权人因保证而免责；必 须是保证人没有赠与的意思 。 （ ） 保证人的代位权 甲卖给乙 2万公斤大米，后担心货款得不到支付，于是 要乙找一个保证人。乙找到丙，由丙担保价款的支付。 合同中写到：甲卖给乙 2万公斤大米，货款 3.5万元，于 2005年 10月 14日前付清。丙保证乙能按期支付货款。如 果乙到期不能支付货款，我愿承担支付货款的义务。甲 将大米交给乙后，乙下落不明，甲得不到货款，于是 2005年 12月 1日要求丙偿还，丙拒绝偿还欠款。 问 ： （ 1）甲可否要求丙偿还欠款？为什么？ （ 2）丙可否以先诉抗辩权对抗甲的请求权？为什么？ （ 3）如果甲请求丙承担丙延期付款的利息，能否得到法院 的支持？为什么？ 三 、 定金 （ 一 ） 定金的概念 定金是指当事人为了确保合同的履行 ， 依 据法律规定或当事人约定 ， 一方在合同未履 行之前 ， 预先支付给另一方一定数额金钱的 担保形式 。 定金合同是要式 、 实践性的合同 。 注意定金与押金 、 定金与违约金 、 定金与 预付款的区别 。 （ 二 ） 定金的种类 、 成约定金 、 证约定金 、 违约定金 、 解约定金 、 立约定金 我国现行规定的定金具有证约定金和违约 定金的效力 。 （ 三 ） 定金的成立 定金的成立一般由当事人订立定金合同 。 定金合同除应具备合同成立的一般要件外 ， 还应具备以下条件： 、 定金合同须以有效的主合同的存在为前提； 、 定金合同为要物合同； 、 定金合同标的一般为金钱； 、 定金的数额应少于主合同的标的额 。 （ 四 ） 定金的效力 、 证约效力 、 定金在合同履行后 ， 应当返还或抵作价款 、 丧失定金或双倍返还定金 。 定金的数额由 当事人约定 ， 但不得超过主合同标的额的 。 甲公司与乙公司于 1996年 10月签订买卖钢材 的合同，总价值 13万元，并约定甲公司于 1996年 12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了 2.5万 元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲 公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合 同履行期满仍未交货。于是乙公司要求甲公司返 还定金。问： （ 1）甲公司与乙公司约定的定金是否有效？ （ 2）乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？ 第十七章 债的移转和消灭 本章涉及的法条： 1、 合同法 第 79 90； 99 106条； 2、 合同法 司法解释第 27 29条。 第一节 债的移转 三种情形两种规则 三种情形 债权转让（债权转移） 债务承担（债务转移） 债权债务的概括承担 相同点：债权或债务须有效成立； 须具有可转让性； 须有当事人之间的移转合意； 按法律规定应办理批准登记的已办理相关手续 两种规则： 1、债权转让无须相对人即债务人的同意， 只要告知债务人即可； 2、债务承担和债权债务概括承担须经债权 人同意才能发生效力 具体内容： 第一节 债的移转 一 、 债的移转的概念 债的移转是指不变更债的内容 ， 而将债由 原主体移转于他主体的一种法律行为 。 二 、 债权的让与 （ 一 ） 债权让与的概念 债权的让与是指不改变债的内容和客体 ， 债权人将其债权移转于第三人享有的法律制 度 。 （ 二 ） 债权让与的条件 、 须有有效债权的存在 、 债权让与人与受让人须就债权的让与达成 合意 、 被让与的债权须具有可让与性 债权人转让债权 ， 应通知债务人 ， 但不必 取得债务人的同意 。 未经通知 ， 该转让对债 务人不生效力 。 （ 三 ） 债权让与的效力 、 原债权人与受让人之间的效力 （ ） 债权由原债权人移转于受让人； （ ） 从权利随之移转； （ ） 让与人应将有关债权的证明文件全部交 于受让人 。 、 受让人与债务人之间的效力 （ ） 债权的受让人自受让成立后 ， 代替原 债权人而成为债务人的新债权人 （ ） 债务人向新债权人承担的债务履行义 务仅以对原债权人所承担的义务为限 （ ） 债务人对于原债权人的一切抗辩权对 新债权人均能行使 、 原债权人与债务人之间的效力 原债权人与债务人之间因债权让与而完全 脱离关系 ， 即债权债务关系归于消灭 。 三 、 债务承担 （ 一 ） 债务承担的概念 债务承担是指在不改变债的内容的前提下 ， 债 务人将债务通过协议而移转给第三人承担 。 （ 二 ） 免责的债务承担 、 免责的债务承担的条件 （ 1） 当事人签订债务承担合同合同 。 a、 第三人与债权人订立债务承担合同； b、 第三人与债务人订立债务承担合同 。 （ 2） 须存在有效的债务 。 （ 3）被转移的债务应具有可转移性。 2、 债务承担的法律效力 （ ） 承担人成为债务人； （ ） 抗辩权随之转移； （ ） 从债务一并转移于承担人 。 （三）并存的债务承担 并存的债务承担是指第三人加入债的关系之 中，与原债务人一起向债权人承担债务的 现象。 1、并存的债务承担的条件 （ 1）债务具有可转移性 （ 2）当事人就并存的债务承担达成合意 （ 3）并存的债务承担合同的生效 2、并存的债务承担合同的效果 四 、 债的概括承受 （ 一 ） 债的概括承受的概念 债的概括承受是指债的一方主体将其债权债务一 并移转于第三人 。 （ 二 ） 债权债务概括承受的种类 、 合同承受 合同承受是指一方当事人与他人订立合同后 ， 依 照其与第三人的约定 ， 并经对方当事人同意 ， 将合 同上的权利义务一并移转给第三人 ， 由第三人承受 自己在合同上的地位 ， 享有权利和承担义务 。 合同承受的生效要件：须有有效的合同存 在；承受的合同须为双务合同；须原合同当 事人与第三人达成合同承受的协议；须经原 合同相对人的同意 。 合同承受的效力在于承受人取得原合同当 事人的一切权利与义务 ， 原合同当事人即脱 离合同关系 。 、 企业合并 第二节 债的消灭 一 、 债的消灭的概念 债的消灭 ， 是指因一定的法律事实的出现 ， 使既存的债权债务关系在客观上不复存在 。 债消灭的原因大致有三类：一是基于当 事人的意思；二是基于债的目的；三是基于 法律的直接规定 。 二 、 抵销 （ 一 ） 债抵销的概念 。 债的抵销 ， 是指二人互负债务且给付种类相 同时 ， 各以其对他方的债权充抵自己对他方的债 务 ， 从而使各自的债务在对等的数额内相互消灭 的意思表示 。 （ 二 ） 抵销的条件 （ ） 必须是双方当事人互负债务 、 互享债权； （ ） 必须是同一种类的给付之债 。 标的物的种类 、 品质不相同的 ， 经双方当事人协商一致后也可抵 销； （ ） 必须是双方债务已届清偿期 。 （ ） 债务以其性质或法律规定得为抵销 。 （ 三 ） 债抵销的效力 、 双方互负的债务在对等的数额内消灭 。 、 债的关系溯及最初得为抵销时消灭 。 甲将其名牌音响一套出售给乙，双方约 定：合同签订 1个月后交货，交货后付款。 但 合同签订后 10天，甲得知乙 3天后即将移居 国外，急忙要求将音响交付给乙，乙表示拒 绝。甲不得已将音响交公证处提存，并依据 提存证书请求乙支付货款。问：甲的提存行 为是否合法？ 三 、 提存 （ 一 ） 提存的概念 提存是指由于债权人的原因致使债务人难 于履行债务 ， 经公证机关证明或法院裁决 ， 债务人可将履行的标的物提交有关部门保存 ， 从而使债消灭的一种制度 。 （ 二 ） 提存的原因 。 （ ） 债权人拒绝受领； （ ） 债权人下落不明； （ ） 无法确定债 权人 ， 如多人主张债权和债权人死亡后尚未 确定继承人 。 （ 三 ） 提存的主体与客体 提存的主体包括三方当事人 ， 即提存人 ， 通常情况下为债务人；提存受领人 ， 一般为 债权人；提存部门 ， 提存部门为公证处 ， 提 存地无提存部门的 ， 可以向当地基层法院提 存 。 提存的客体原则上是依债的内容之规定 ， 应当给付的标的物 。 根据我国 提存公证规 则 的规定 ， 货币 、 有价证券 、 票据 、 提单 、 权利证书 、 贵重物品 、 不动产及其他适宜提 存的标的物 ， 均可为提存的标的物 。 （ 四 ） 提存的方法 、 提存人应向提存机关提出申请； 、 受理与提出； 、 制作提出公证书； 、 对提出受领人的通知 （ 五 ） 提出的效力 四 、 免除 、 免除 ， 是指债权人抛弃债权 ， 从而全部 或部分消灭债的关系的单方行为 。 、 免除须有相应的行为能力人为之；免除 是无因 、 无偿 、 非要式行为 。 、 免除不得撤回；免除不得损害第三人的 利益 。 五 、 混同 所谓混同 ， 是指某一具体之债的债权人 和债务人合为一体 ， 在这种情况下 ， 原来所 设立的债的关系也就自行消灭 。