经济法自学指导计划

“经济法”自学指导计划指导教师：王瑛杰第四章 外资投资企业法重点内容： 1.中外合资经营企业法一、中外合资经营企业的概念和特征。 P91注意：1、双方投资者主体要求不同，中方不包括个人。 2、符合四个“共同”,因此该企业组织形式为有限责任公司。 3、既然为资本性质的企业，因此其法律地位为企业法人。 4、企业的国籍为“中国”。二、设立程序 P92 （注意与一般企业不同）1、 中国合营者向企业上级主管呈报项目建议书和可行性研究报告。2、 报批后由中国合营者再报审批机关审批（注意：严格的审批制度），审批期限为3个月。3、 拿到批准证书后报工商机关登记。 三、注明资本、出资方式，期限 P93（一）注明资本与普通公司相区别：1、认缴制（应理解其含义）。2、外方的投资比例不低于25%。3、不得减资。4、 投资总额与注册资本的关系。（二）出项方式及要求（必须全要掌握）（三）出资期限1、 一次性缴纳出项的，营业执照签发之日起6个月内缴清；分期分批缴纳的，第一期出资应在营业执照签发之日起3个月内缴纳各自认缴的15%以上。2、 总期限规定（P95第二段 了解）四、经营管理和组织机构（一）组织机构董事会制：董事会为最高权利机构。1、 组成2、 任期3、 职权4、 重大决议要求全体董事一致通过（掌握重大决议的范围 P97）（二）经营管理（了解即可）1、 中国注册会计师验证方为有效的文件：（1）出项证明书。（2）企业的会计报表。（3）清算报表。2、 劳动用工：劳动合同制：一般的合同由企业与本企业的工会组织代表职工集体签订，规模小的企业也可由职工个人与企业签订。五、 合营期限，解散，清算1、 期限的有无与长短依据看国家政策是否鼓励投资。2、 可以约定也可不约定期限。有期限的到期后仍想接着干的可申请延长（距期限届满前六个月提出申请，审批机关应在一个月内做出决定）。3、 解散的事由。4、 清算程序同一般企业。注意：（1）清算组成员一般在董事会中直选任；（2）审批机关认为必要时可派人监督；（3）企业清算后解散，资产如有剩余超过注册资本的部分视为利润，应依法缴纳所得税。 2. 中外合作经营企业法 一、 中外合作经营企业的概念和特征 注意与合资企业（合营企业）的区别：（1）按“约”即合同成立。（2）法律属性既可为法人企业，也可为非法人企业。（3）组织形式既可是有限公司也可为合伙企业。二、设立 （一）条件（可以合营企业对照看二者要求不同，合作企业要求较低产品出口可以和技术先进型的生产型企业。 P101 （二）程序基本要求也比合营宽松，审批期限45天。 P102三、注册资本与投资合作条件 （略）四、组织机构与经营管理 （一）组织机构视企业形式而定：董事会制、联合管理制、委托管理制。见P104105 （二）经营管理：重点放在“项目回收”上 P106第二、三自然段 要求掌握。 3. 外资企业法一、外资企业的概念1、所有资本均由外国投资者出资；这里的“独资”含义与一般我们讲的“独资”不同，即资本的性质为外国人出资，外国人可以*多人。2、*其法律地位与外国公司、企业和其他经济组织在中国设立的分支机构不同，前者为中国企业（国籍为中国）后者为外国企业的分支机构（国籍从属外国公司、企业）。二、外资企业的设立（一）条件（与前二者比更应严格 了解）。（二）程序（要掌握 P109）三、注册资本及出资要求（同中外合资）注意更详细的规定：1、外项企业资产或权益对外抵押、转让，须经审批机关批准。2、最后一期出资期限为营业执照签发之日起3年。3、另外注意一般期限规定在外资企业法中均改为“天”。4、外国投资者未能在营业执照签发之日起90天内缴清第一期出资的，或无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。四、外资企业的组织形式：一般为有限责任公司，经批准也可以为其他组织形式（如合伙企业）。思考题：1、中外合资经营企业也中外合作经营企业的区别？ 2、中外合资经营企业与一般有限责任公司的区别？ 3、中外合作经营企业的外方提前回收投资的条件及方式？ 4、案例分析：A（中方）与B（外方）拟在北京成立一合营企业。双方拟定的合同内容如下：（1）中方出资为700万美元，其中土地使用权作价500万元，现金200万元。外方的出资为300万美元，其中150万美元为商标权作价50万美元的一套机器设备作价（该机器设备为其向另一个外商租赁来的），100万美元的现金。（2）企业的投资总额拟为3000万美元。（3）企业的组织管理方式拟为委任管理制，即外方只出资且享受利润不参与管理，也不承担亏损。（4）合营企业的期限拟定为10年，在期满前2年内允许外方提前回收投资。（5）双方若发生纠纷，由外国这一方当事人所在国的法院解决纠纷。问：存在那些问题？为什么？第五章 合同法律制度（教材第七章P180）重点内容及分析 1 合同法概述一 合同概念1、 主体广泛性：自然人、法人组织2、 主体平等性：无论何种主体参与合同关系均以平等身份出现（本法之合同包括行政合同）3、关于主体的进一步解释：自然人就包括外国人在内（因为自然人概念对称法人，没有使用“公民”即告诉我们无论国籍如何，所以就合同法融入了原来的“海外经济合同法”在内）法人的分类：按民法通则既包括企业法人也包括事业、机关、社团法人 其他组织：即不具备法人资格的社会组织如 合伙、分公司等。二 合同的分类及合同法的适用（一）分类：重点掌握合同法中15种有名合同所谓“有无”名是指该合同种类是否在合同法中出现并加以规范，没有出现的叫无名，但实际上其也有名称如“保险合同”（由保险法调整）,“农村承包经营合同”等。无名合同有的有有单行法规调整，没有单行法规的，也适用合同法总则，并可参照分则或其他法律最相类似的规定。（二）适用 见P181 （调整范围）涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于合同法调整的范围。（三）基本原则（也是民事法律行为的一切准则）1、 平等主体的法律地位2、 自愿主体的内心愿望3、 公平合同的内容4、 诚信主体的道德要求。 合同最高准则。5、 合同主体合法、内容合法、形式合法订立一、订立概念与形式（一） 概念注意与成立、效力的区别。前者强调“行为”，是成立的过程，强调“要约和承诺”，成立是定理的结果，效力则是成立的目的和法律后果。（二） 形式：书面、口头、其他形式（如默示成立和推定成立。如甲、乙双方为长期的客户关系，在以前的交往中，往往是甲发一封信，乙既按要求发货，现在甲又发一封信，乙没有回复，但象往常一样，将货备好，准备发货时，甲来电称不再要货。双方发生纠纷。问二者是否存在合同关系？答案：合同已成立二、主要条款掌 握名称，注意合同的首要条款和最重要条款标的。解决争议的办法有四种：协商、调解、仲裁和诉讼。仲裁的前提中须有双方事先达成的书面仲裁协议；选 择了仲裁就不能选诉讼（一裁终局）涉外合同的当事人（一方具有外国籍的）可选择解决争议所适用的法律（但应当说明：中外合资经营企业合同、中外合作经营 企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同只能适用中国法律解决纠纷）涉外合同当事人可选择中国仲裁机构也可选择其他国家的仲裁机构解决纠纷。三、格式条款（也称标准合同）合同法对格式条款的限制 见P188四、合同订立的方式（一） 要约1、 掌握要约的概念及条件；2、 注意与要约邀请的区别；3、 要约到达受要约人时生效；4、 要 约的撤回与撤销。前者指要约发出后，生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。如果向乙发出求购的要约后，反悔即报一加急电报称原要约作废，该反悔 的电报先于或与原要约同时到达受约人乙处，甲的行为即为撤回要约。后者指要约到达受约人后，受约人未作出承诺前，要约人使要约失去法律效力的意思表示。如 果上例甲若在电报到达受约人乙之前，乙已收到原要约的甲的“反悔行为”即为“撤销”。二者的根本区别在于“撤回”是对未发生法律效力的行为“注销”或“丧 失”效力的措施。但要注意并非所有的要约均可撤销（见P190第3自然段倒数第3行）；5、 要约失效的情形 P190第4段 注意理解其中（4）“实质性变更”即为合同的主要条款任何一条发生变化。（二） 承诺 掌握概念及具备的条件 承诺超过期限作出的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；承诺达原要约人时生效；承诺只可撤回，不能撤销；承诺作出时间一般情况下即为合同成立的时间。五、合同成立的时间地点合同成立的具体时间及情况P192 注意1、3六、缔约过失责任（一） 概念及特征：注意与违约责任的区别前者是在订立合同的过程中，往往是合同未成立或是已成立但合同无效的情况下产生的。后者是违反诚信，但不局限于此。前者承担责任的前提是“故意”且给对方造成损失时，后者无论是否主观有过错，只要违约也不论实际损失均要承担责任。（二） 应掌握法律规定的承担缔约过失责任的情况3合同的效力一、 合同有效力的条件：主体合法 内容合法 意思表示要真实二、 无效合同（注意与上联系 法律规定内容不合法的合同为无效合同）1、 无效合同从何时无效？（自始）2、 无效合同的种类（应掌握）注意原始合同法中的无效与新法的无效不同：原法无效合同范围广。现法只强调违法的合同包括损害国家、集体、第三人利益的合同无效。只要不涉及他人的利益，国家应保护当事人的“意思自治”有无效力由其自己决定。比如第1种“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。原法中无后半句话，即只要是意思表示不真实的均控告无效。新法中要求同时具备了“损害国家利益”才被控告无效。本意在于保护被欺诈、胁迫一方当事人的利益，是否有效要看他的真实意思。第1种讲的是一方恶意，第2种讲的双方恶意。第3、4种不以当事人的表现为条件。第5为兜底条款，但注意用词“强制性规定”。法律规范分为强制性规范和任意性规范，对任意性规范的违反，不能视为违法（既一般的 授权性规范）。强制性法律规范比如法律条文中出现“当事人必须”、“禁止”“不得”3无效合同的处理办法 返还财产 赔偿损失 追缴财产注意双方均有过错的，按责任的大小分别承担责任；追缴财产时注意当事人主观是一方还是双方故意，因为只追缴故意一方的财产。非故意一方的财产还应本着返还原则。 三、 可撤消的合同（意思表示不真实的）1、 种类：重大误解 显失公平 一方欺诈、胁迫手段订立的 乘人之危2、 理解：何谓重大误解？当事人一方对合同的主体内容产生错误的认识。比如甲想买无蕊工频的电炉子时，错把无蕊中频的电炉子当成同类。即对合同的标的，由于自己认识水平的局限而产生错误的理解，从而产生错误的意思表示。一般认为对方当事人未利用“错误”而从中渔利。显失公平是从合同成立的结果看，一方当有的权利明显大于另一方，违反公平合理原则，这里要注意此处的显失公平“明显”超出了法律允许的限度。如民间借贷的约定的利息大于同期银行存款利息的4倍，正常的市场价格波动如昨天买电脑时需1万元，今天就跌至5000元了，不在此列。乘人之危即乘他人急迫之需。如半夜一妇女带孩子去医院看病，出租车司机乘机要高价。3、 可撤消的各同与无效合同 原因不同（前者是要表示有瑕疵，后者违法） 无效的起始时间不同（前者在未撤消前有效，撤消后是为自始无效。） 权利的行使不同（前者由权利人行使，后者双方均申请） 处理办法不同（可撤消的合同因不损害他人利益因此就是返还财产、赔偿损失两种方法）4、 撤消权的时效：1年，自有撤消权的当事人知道或应当知道撤消当由三日起计算。（P199第2段）四、 效力待定合同（主体不合法的）1、 掌握种类2、 理解：限制民事行为能力人订立的合同为效力待定合同。这一命题是否正确？不正确。首先按我国民法通则规定：年满18周岁的为完全民事行为能力的人，已满16未满18周岁的若能以自己的劳动收入为主要生活来源的，不见的完全民事行为能力的；正满10周岁未满18岁的为限制民事行为能力的（另外还有间歇性精神病患者）；10周岁以下的未成年人为无民事行为能力的人（包括精神病）。由此可得我过法律对公民的行为能力是从平等和智力发育是否正常为标准。其次，象抓奖券之类的“博彩”合同并不因人的大小而订是否有效，也就是说一个未满周岁的小孩抓到的奖，并不可因他未满18周岁而视为无效，不算数。因此法律规定：“纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效” 代理权有瑕疵：无权代理、越权代理、超期代理未称代理人追认的，为效力待定合同，但表见代理除外。 所谓表见代理即指善意的第三人有足够的理由相信本没有代理权的代理人有代理权的。该代理为有效代理。如某厂A业务以前均由王某联系，现在下岗。某日王在火车上遇到A厂过去的老客户B的经理李某，得知B需购进一套机器设备，当即王以A的名义与B签订购销合同，后B按约将贷款打入A的帐户。A收款后合同到期A未交货，B找到A，A 以王未经授权，正下岗为由拒绝履行合同。双方发生纠纷。 该案例中，王某已下岗但B未接到A的通知，B有足够的理由相信王仍是A业务员，同时A也收了B的贷款。因此A与B的合同有效，王的代理对A来说是有效代理。（法律确立的原则“保护善意第三人利益”所谓“善意”相对于“恶意”来讲，一般认为第三人“不知情”或“不应”被认为知情即为善意） 无处分权人处分他人财产 处分权包括抵押、出租、转让、赠予。无处分权人处分他人财产后被有权人追认后即为有效。 4合同的履行一、 解合同履行的概念二、 同履行的规则1、 注意：该规则的前言部分；2、 全部掌握：（一）当事人就有关合同内容约定不明时的履行规则；（二）执行经济的合同履行的规则；（三）涉及第三人的合同履行；3、 说明：执行经济的合同的履行规则不要死记硬背，理解为任何一方违约即可利用政府价格调整制裁违约一方。涉及第三人的合同履行包括两种: a：利他合同即双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，如A与B为合同债权债务人。双方约定B将货物直接给C送去由C接收，此种情况下A事先要与C协商，也可不告知C，但当B按约送货时，应当通知C。同时若B违约，应当由A追究B的违约责任。b：第三人负担的合同，双方当事人约定债务由第三人履行，如A与B约定：B要的货由C直接交付（如现在商场买大件电器均是这种交款方式，可理解为A为商场，B为顾客，C为厂家代理商）由于第三人C不是合同的主体，所以其只负担履行事务，不承担合同责任三、抗辩权（一）同时履行抗辩权1、概念见P202 2、掌握条件3、理解：某服装厂A与某学校B签订一加工100套校服的合同。双方约定：开学后一个月内“钱货两清”当到期时A向B提出：由B先将货款支付后再送货，B就可以拒绝，理由是你还未送货，因为双方约定是“一手交货一手交钱”即在此合同中没有履行义务的先后顺序。因此当到期一方提出要求对方先履行，对方就可以以同样理由对抗其要求。注意：同时履行抗辩权并不能永久阻止对方当事人请求权的订货，当对方履行义务时，自己也应恢复履行。（二）后履行抗辩权1、概念 见P203 2、掌握条件：双方合同中约定了先后履行义务的顺序，应在先履行义务的一方来履行或履行不适当时，在后的一方可拒绝其履行要求。如果前述案例中如约定：A先交货后B付款，因A到期未交货，因此B可以拒绝其履行的要求。（三）不安抗辩权1、 全面掌握、深刻领会适用不安抗辩权的条件、程序及后果。2、 分析：不安抗辩权又称先履行抗辩权是应当在先履行义务的一方订货的权利。上述案例中如约定：B先付款后A交货。但当到期前B得知A已被法院立案将要控告破产（此为中止履行的情形之一）B就可以暂时中止履行并且同时要通知A。若A在合理期限内（如B给他1个月时间）恢复履行能力或提供了充分的担保，B就应恢复履行。否则过一个月后可终止履行、解除合同。特别提示：订货不安抗辩权要有“确切证据”；该权为先“中止”后“解除”。因此是一方当事人为避免自己损失而采取的保护自己的措施；若该权采取不当如中止履行的证据不准确，而给对方造成损失的，也应承担违约责任。四、保全措施（一）代位权 见P205 如A欠B货款10万到期未偿还，且A也无其他财产可以清偿，但B得知C欠A一笔到期债权，而A怠于行使。则B可以申请法院以自己的名义相C主持本属于A的债权。 注意行使代位权的4个条件（二）撤销权 注意引发撤销权的条件是要有债务人损害债权人行为的发生。比如债务人放弃其到期债权，无偿转让财产或以明显不合理低价转让财产。如上述案例中A本当对B债权人负债不清偿，却将自己的一处房产以明显不合理的低价转让给C，或无偿赠与C。A这种处分行为损害了B的利益。故B可以请求法院撤销A与C之间的买卖或赠与行为（特别提示：对无偿赠与行为不考虑第三人C主观是否善意，而对于有偿转让行为则要考虑C的主观条件。则如C为善意第三人不知情，则B不得申请撤销。） 撤销权的时效为1年，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤销权消灭。5 合同的担保一、担保的概念和性质担保具有从属性，为从合同。因此其效力往往取决于住合同：主合同无效，担保一般无效。但具有约定的除外。二、方式（一）、保证 概念 见P2071、 保证人的资格。注意什么人不能担任保证人2、 保证方式：一般保证和连带责任担保，后者偿债时不分先后顺序。即债权人可先向债务人要求偿债，也可直接向保证人要求。“合同中没有约定或约定不明时，按连带责任保证。”3、 保证责任和期间 见P208注意：一个合同中既有物的担保又有人的担保（既保证）时，首先要执行物的担保。 保证期间内债务人转移主债务的必须经债权人同意，同时也必须取得保证人同意。否则保证人不承担保证责任；保证期间内债权人与债务人变更主合同时，也必须经保证人书面同意。 同一债务有2个以上保证人的，应在合同中约定保证份额，无约定的应按连带责任保证。（二）、 抵押 1、抵押物 ：不得抵押的财产 见P209 2、低压物登记：需要办理登记的抵押合同自登记三日起生效，其他的自合同签订之日起生效。 抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况未通知或告知的，转让行为为无效；4、 抵押权的实现注意；、：合同届满，债务人未按时偿债的，债务人与债务人协商可以将抵押物折价、变卖以偿债。协商不成的，抵押权人可向法院起诉。（三）、质押1、 包括动产和权利质押2、 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，合同自权利凭证交付三日起生效。但以依法可转让的股票、商标、专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，自登记之日起生效。3、 质权的实现未受清偿的可以与出质人协议以质物折价，也可依法拍卖。由此可见抵押与质押至少有以下区别：抵押的种类既可是动产也可为不动产。质押为动产和权利证书 在担保中以动产为担保物的，若转移了财物的占有即为质押，否则为抵押 对债权人来讲，质押优于抵押更有保障 实现权利时，质押对债权人质权人更方便 （四）留置 注意适用哪几类合同（P211）及留置期 （五）定金1、 明确定金不同于预付款2、 定金与违约金可选择适用3、 定金应当以书面形式约定。但定金从实际交付之日起生效，也就是说显然当事人在合同中有约定，但实际上未交付的。任何一方违约也不能适用定金罚责。4、 定金数额不超过合同标的20%。 6 合同的变更和转让一、 了解概念 注意二者区别：变更指合同条款的变动，包括更正、修改、补充；转让是指不改变内容的情况下，合同主体的变更。二、 合同转让包括三种情形：（一） 合同权利转让（二） 合同义务转移（三） 合同权利义务一并转让 应特别注意：权利转让不需经债务人同意，但应通知债务人；义务转移必须经债权人同意（即需要要约和承诺过程）。一并转让同前。 当事人订立合同后发生合并、分立的。债权债务并未因此消失，由合并分立后的法人或组织行使合同权利，履行合同义务（复习公司法中合并、分立的有关规定） 7合同的权利义务终止重点掌握：合同的解除了解终止的几种情况具体内容：一、解除分为2种：法定解除和约定解除。法定解除的条件见P217说明：除（1）为不可抗力之外，其余（4）条全部为一方当事人严重违约致使合同目的无法实现而解除合同的情形。第（2）可称为逾期违约，第（3）、（4）为延迟履行。理解“不可抗力“（法律事实中的法律事件 见P9）解除程序：一方主体解除时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。解除的法律后果：见P217倒数第2段二、责任的提存（一） 由于债权人的原因，债务人无法向其交付标的物而不得不将标的物提存机关，目的是终止合同的义务（二） 注意提存的适用条件 见P218（三） 提存期间的费用承担：由债权人承担（因为一旦提存原债权债务关系消灭，债务人不再承担任何责任，也可以说由债权债务关系转为所有权关系，标的物的所有者为原债权人。所以其费用及风险均又债权人负担）债权人领取提存物之权利，自提存之时起5年之内不行使即消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 8 违约责任重点：概念及方式及应用一、概念 P220注意违约责任的归责原则为无过错责任，即不需要当事人主观上有过错，只要有违约事实就可追究。在诉讼中，为举证责任的倒置。二、方式 1、注意合同法中规定的承担违约责任方式中的顺序。即继续履行 采取补救措施 赔偿损失 支付违约金 定金 其定义在于：因为当事人订立合同的目的最好要实现，其次在无办法的情况下转而采用求偿权。同时以赔偿实际损失为基本原则。所以违约金的支付现在居后，且有约定的情况下才支付（正好与过去的经济法合同相反 2、关于赔偿实际损失实际损失即“赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过订立合同时预见到的或应当预见到的损失“3、关于违约金及定金的适用首先明确定金是担保的一种方式，也是承担违约责任的一种方式。因此我国的定金可以说起的是惩罚违约责任一方当事人的作用 其次，新法规定，在一个合同中既有违约金约定又有定金约定的，可选择其一适用（旧法中规定可并用，往往造成债务人负担过重，有人利用此制度诈骗）。第三，新法中的违约金只是约定的违约金。即在合同中有约定的才可适用；同时违约金的性质为补偿性并具惩罚性（即支付违约金不以实际损失出现为前提，但数额大小需与实际损失相当。 见P221倒数第2段）三、免责1、 免责的法定事由不可抗力2、 免责的条件：发生不可抗力的一方要及时通知对方，并提供不可抗力发生的证明。 9主要合同 自己阅读并要求能掌握一些主要内容 思考题：见案例分析