工伤法律风险预防方案.doc

工伤法律风险预防方案当前劳动案件纠纷中，工伤待遇赔偿纠纷案件占有很大的比重。一个工伤案件动辄几万元、几十万元，给用人单位造成了很大的用工压力，且用人单位如未缴纳工伤保险，就需要自己承担全部工伤费用。用人单位疾呼工伤保险已成单位用工的顽疾。有鉴于此，在工伤法律法规的框架内，就工伤法律风险的预防提出如下建议，以帮助用人单位减低工伤法律成本、预防法律风险。1、 完备工伤保险缴纳，实现工伤保险风险社会分担。工伤保险作为国家强制要求的五大社会保险之一，其意义在于将工伤保险风险由用人单位独立承担转为社会共同分担。用人单位缴纳一定数额的工伤保险费用纳入工伤保险基金，当发生工伤保险事故时由工伤保险基金支付大部分工伤赔偿费用。建立工伤保险基金可以起到将分散的工伤风险统筹安排，降低了用人单位工伤支出，增强了用人单位防御工伤风险的能力。2010年社会保险法颁布施行，其中对工伤保险基金和用人单位支付项目做出了明确分类，增加了基金支付项目，更进一步减轻了用人单位的负担。工伤保险缴纳还需要注意工伤保险缴费基数问题。依据陕西省工伤保险实施办法第7条“用人单位按本单位职工上年度月平均工资总额乘以单位缴费率之积缴纳，职工个人不缴费”、“用人单位职工平均工资低于所在地上年度职工平均月工资60%的，以所在地上年度职工平均月工资60%作为缴费基数；职工平均工资高于所在地上年度职工平均月工资300%的，以所在地上年度职工平均月工资300%作为缴费基数，超过部门用人单位不再缴纳”。从本条可以看出，法律对工伤保险缴费基数法定规定了一定范围，即所在地上年度职工平均月工资60%300%，用人单位可以采用弹性工资结构将其职工平均工资控制在这个范围之内，以降低工伤保险费的缴纳成本。2、 以商业保险代替用人单位支付。社会保险法第38条、第39条规定了工伤保险基金和用人单位分类承担的工伤保险赔付模式，其中用人单位赔付的项目包括：1、治疗工伤期间的工资福利；2、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；3、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。对于用人单位承担项目可以采用商业保险替代支付模式，即用人单位以职工作为被保险人，为职工投保人身意外伤害保险，当职工发生人身伤害事故时由保险公司向职工支付补偿金，但必须在劳动合同中约定以商业保险补偿金代替用人单位支付工伤赔偿费用。一方面可以保障工伤职工的利益不受损，另一方面这种模式将赔偿责任转嫁给商业保险公司，一定程度上降低了用人单位法律风险。3、 私了协议须谨慎。在工伤保险的处理中，工伤职工和用人单位往往存在误区，主要是双方急于了结纠纷，往往在工伤认定和劳动功能障碍等级尚未作出之时就订立工伤保险私了协议。就性质来说，工伤保险私了协议属于民事协议，适用合同法有关规定。这类私了协议最经常的一个问题是，当事人订立或者履行协议后又反悔，那么这种反悔是否有效呢？依据合同法第54条“因重大误解、订立合同时显失公平或者存在欺诈、胁迫、趁人之危的情形，导致合同的可撤销、可变更”。而就工伤私了协议来说，当事人一方反悔要求依法享受工伤保险待遇的理由也是私了协议存在重大误解或者显示公平等情形。对此应分类处理：1、已经做出工伤认定和劳动功能障碍等级认定的，当事人达成私了协议，可以看做是在平等协商的基础上工伤职工对自己权利的处分，不应适用合同法54条规定予以变更或者撤销，但应当注意在协议中应注明“工伤职工已知悉工伤待遇，并自愿与用人单位达成协议”；2、尚未作出工伤认定和劳动功能障碍等级认定的，无法明确工伤职工应享受的工伤待遇数额。在此情形下订立的私了协议或者工伤法定待遇，或者低于工伤法定待遇，如果低于工伤法定待遇就可能涉及到因重大误解、显示公平而撤销或者变更，存在一定的法律风险。因此建议用人单位在采用私了协议处理工伤纠纷时注意时间，在工伤认定和劳动功能障碍等级作出之后再与劳动者订立私了协议。4、 注重程序，巧维权。工伤纠纷案件程序繁杂，一般需要经过工伤认定申请工伤认定程序劳动功能障碍等级认定程序劳动仲裁程序法院审理程序。在以往纠纷处理中，用人单位往往忽视了工伤认定程序和等级认定程序中的维权。工伤认定程序和等级认定程序是工伤保险行政部门就是否属于工伤及工伤伤残程度作出的行政确认，对此类行政行为法律规定了行政复议和行政诉讼的救济渠道。用人单位如对社会保险行政部门作出的工伤认定结论或者伤残等级结论不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼以确保工伤认定和伤残认定程序合法合理。5、 依靠用工多元化，转嫁工伤风险。企业的用工形态按照法律属性主要包括劳动关系、民事关系和其他关系，而按照具体形态可以细化为标准劳动关系、灵活劳动关系、特殊劳动关系、民事劳务关系和其他用工关系。这几类用工形态的特征如下图：适用对象法律性质标准劳动关系全日制岗位劳动关系灵活劳动关系临时性、非全日制岗位劳动关系（存在多重劳动关系）特殊劳动关系返聘、协保、内退、停薪留职岗位不完全劳动关系民事劳务关系兼职、实习、个人承揽民事雇佣关系其他用工关系劳务派遣等劳动关系（劳动关系主体与用工主体分离）对这几种形态的用工关系，民事劳务关系和其他用工关系，主要以劳务派遣为主要形式可以不产生工伤风险或者将工伤风险转移到其他单位，从而避免企业陷入工伤诉讼纠纷，能够更好地发展主营业务。当然多元化用工模式并非是一个固定的框架，其具体的设计必须建立在企业本身实际的基础上，通过对企业岗位类型的细分寻找与之相匹配的用工方式。