对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开丨法学评论

.柏浪涛：对象错误与打击错误的实质区分在隔离犯中展开丨法学评论2016-10-13 21:35武大大海一舟内容摘要：对象错误与打击错误在隔离犯场合如何区分，虽然疑难，但有必要。理论上根据视觉感知、内心感知、孤立的时间地点及危险流的时间阶段等标准区分两种错误，均存在诸多缺陷，其中显著缺陷是混淆了成心行为危险流与过失行为危险流。二者的实质区分在于危险流是否发生实质偏离。对象错误中，危险流未发生实质偏离，导致结果的实际危险流仍是初始成心行为危险流，对象错误实质是构成要件范畴外的动机错误。打击错误中，危险流发生实质偏离，导致结果的实际危险流已是过失行为危险流。对象错误与*些存在动机错误的不确定成心情形易被混淆，区别在于产生动机错误的原因不同。前者的原因是行为人对行为对象的身份特征存在主观认识错误，而后者无此原因。关键词：对象错误；打击错误；隔离犯；因果流程的偏离；概括成心一、问题的提出构成要件错误包括对象错误也称客体错误和打击错误也称方法错误。如何区分二者，是理论上的难题。区分的必要性在于，关于二者的处理方法存在具体符合说与法定符合说之争，两种学说在对象错误上结论一致，但在打击错误上结论迥异。由此要求，必须判断案件事实属于对象错误还是打击错误。这直接关系到处理结论的选择。1例如卖肉案，2*日*集贸市场内摊主赵*与摊主*发生矛盾，赵*将一把剔骨刀扔向*，被*避开，刺中旁边的*，致其重伤。一种意见认为，赵*的行为属于对象错误，无论根据具体符合说还是法定符合说，均应以成心伤害罪既遂论处。另一种意见认为，赵*的行为属于打击错误，假设依具体符合说，触犯成心伤害罪未遂与过失致人重伤罪，想象竞合，择一重罪论处；假设依法定符合说，以成心伤害罪既遂论处。在非隔离犯的场合，也即行为与结果之间不存在明显时空间隔的场合，对象错误与打击错误的区分比拟容易。例如，甲看到前方站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，事后发现是路人丙。毫无异议，这是典型的对象错误该案可简称为对象错误的典型案例。具体符合说与法定符合说均认为甲构成成心杀人罪既遂。3又如，甲看到前方站着仇人乙，向乙开枪，由于手抖动，打死了附近路过的丙。亦无争议，这是典型的打击错误该案可简称为打击错误的典型案例。具体符合说认为，甲对乙构成成心杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。法定符合说则主张，甲构成成心杀人罪既遂。4然而，在隔离犯的场合，也即行为与结果之间存在明显时空间隔的场合，对象错误与打击错误的区分较难判断。例如，甲欲杀害乙，来到乙单身独居的偏僻别墅，在其专用轿车上安装炸弹，翻开车门，炸弹就会爆炸。甲已确认，只有乙有车钥匙。不料乙第二天将车钥匙借给朋友丙，丙翻开车门时被炸死轿车炸弹案。甲的行为属于对象错误还是打击错误，在德日学界争议很大。5我国学界对此尚未展开专门深入的研究，由此导致许多类似疑难案件无法得到妥当处理。对该问题，本文提出危险流是否实质偏离的区分标准，具体论证进路是，先厘清两种错误的区分法理，然后在隔离犯场合予以检验，最后总结出区分标准。二、两种错误的区分法理所谓构成要件错误，是指主客观不一致。不一致的内容主要有两项：一是法益侵害结果，二是导致结果的因果关系。关于结果的错误，是指实际发生的结果与行为人主观设想的结果不一致，具体情形有对象错误和打击错误，均表现为欲杀害乙，却杀死了丙。关于因果关系的错误，是指导致结果的实际因果关系与行为人主观设想的因果关系不一致，具体情形有狭义的因果错误、结果的推迟发生及提前实现。6在这些因果关系错误中，行为人欲杀害乙，也杀死了乙，不存在结果的错误。由于对象错误与打击错误均是关于结果的错误，所以需要进一步区分这两种错误。为此，需要考察导致结果错误的原因。成心犯罪的开展过程表现为，行为人确定一个行为对象法益主体，针对该对象创设一份危险，危险向前开展，作用于行为对象，造成实害结果。其中关键环节，一是确定危险的指向对象，二是危险开展并作用于对象，造成实害结果危险的现实化。导致结果错误的原因应在这两个环节上去寻找。因此，区分对象错误与打击错误时，需要重点考察这两个环节。一危险的设定对象1. 客观构成要件符合性的判断行为对象是一项客观构成要件，应具有构成要件符合性，也即应具有构成要件*性和类型性特征，也可称为构成要件对象。一些不符合此特征的对象不能成为行为对象。例如，商店不能成为非法侵入住宅罪的行为对象，因为商店不具有该罪的构成要件*性和类型性特征。客观构成要件符合性的判断是一个三段论推理的过程。大前提是罪名的客观构成要件。小前提是案件事实，包括行为人具体的行为、对象及结果等。小前提是否符合大前提是一个涵摄的过程。这个过程需要对小前提的具体事实进展提炼萃取，判断是否符合大前提的要件。这个判断过程以类型性为纽带。以盗窃罪为例，盗窃罪的构成要件对象是他人占有的财物。假设案件事实是张三盗窃了李四口袋里的手机。在对案件事实进展提炼萃取时，应忽略财物主人的*、财物的名称、大小、形状等信息，因为这些信息与盗窃罪的构成要件对象的类型性特征无关，而只留下他人占有的财物这一信息。回到对象错误的典型案例，甲看到前方站着一个人，误以为是仇人乙，开枪打死，事后发现是路人丙。成心杀人罪的构成要件对象是他人的生命，这个他人是指除自己之外的一切人，因为一切人的生命都需要刑法平等保护。在判断构成要件对象的符合性时，需要对案件事实的具体对象进展提炼萃取，此时需忽略被害人的*、身份、年龄、性别等信息例如*身份是乙还是丙，因为这些信息与判断成心杀人罪的构成要件对象的*性及类型性无关，是多余的信息；只需判断现实中是否存在他人的生命。依此不难判断，该案存在成心杀人罪的构成要件对象也即他人的生命。2. 主观构成要件符合性的判断客观构成要件具有成心规制机能，也即客观构成要件的内容决定了成心的认识内容。7这一方面说明，属于客观构成要件的要素必须为行为人所认识到，否则阻却成心的成立。另一方面也说明，不属于客观构成要件的因素不需要行为人认识，没有认识到，不影响成心的成立；假设要求行为人认识，则是一项多余的要求。在对象错误的典型案例中，客观上存在构成要件对象也即他人的生命。主观上，行为人甲对此有认识，也即看到前方站着一个人，向其开枪。因此，在构成要件对象上也即危险的设定对象上，主客观是一致的。而对象错误之所以称为错误，实际是一种构成要件范畴之外的动机错误。也即甲意图杀害仇人乙，却杀死了路人丙，甲的杀人动机没有实现。对此Ro*in教授认为，主观构成要件的归责标准是方案的实现Planverwirklichung；当行为人将行为对象的身份特征作为确定行为对象的根底时，行为对象的个别化就包含了身份特征；当这个身份特征不一致时，行为人的方案就没有实现，这种认识错误便具有重要性，能够阻却既遂的成心。8然而，成心杀人罪的构成要件对象是他人的生命。被害人的*、身份及与行为人的社会关系等信息，不是成心杀人罪的构成要件对象的必需要素。根据客观构成要件的成心规制机能，这些信息便不是构成要件成心的认识内容，除非法律规定杀害*种特殊身份的人构成独立犯罪或成为成心杀人罪的法定刑升格条件。再者，成心杀人罪的构成要件成心包括认识因素和意志因素，并不包括目的、动机等主观要素。9有无杀人动机、有怎样的杀人动机，情杀、仇杀抑或谋财害命，不是成心杀人罪的构成要件成心的成立要素。因此，甲的杀人动机是否实现，并不影响成心杀人罪的构成要件成心的判断。正如Puppe教授所指出的，方案属于动机和愿望的范畴内容，不属于成心的构成要素，方案是否实现不应是成心归责的条件。10简言之，对象错误不是构成要件范畴的错误，只是一种动机错误，不阻却构成要件成心。从这个意义上讲，对象错误不是真正的构成要件错误。需要进一步探析的是这种动机错误的产生原因，也即行为人在确定危险的指向对象时，为何会对构成要件范畴之外的对象身份特征产生认识错误？第一，就错误的来源而言，常见的错误来源是视觉错误，但不限于视觉，还包括听觉、触觉等产生的错误。例如，甲欲杀乙，隔墙听到丙的歌声，以为是乙在唱歌，便向其扔了一枚炸弹，炸死了丙。这也是对象错误。第二，就错误的素材而言，常见的错误素材是人的面部特征，但不限于人的面部特征，还包括人的生活物品。例如，甲欲杀乙，以为乙躺在前方房屋里，向里面扔炸弹，实际屋里住着丙，丙被炸死。甲虽然没有看到乙的面部特征，但仍对房屋里的居住者的身份特征产生认识错误，以为是乙，实际是丙，仍属于对象错误。二危险的现实化危险的存在是成心犯的成立条件，而危险现实化为实害结果是成心犯的既遂条件。一项实害结果成为既遂结果的条件是，该实害结果是行为人的成心行为创设的危险的现实化结果。该不法事实包括两项特征：一是客观上，该结果与构成要件行为有因果关系，能够归责于构成要件行为；二是主观上，该结果是行为人成心创设的危险的现实化结果，也即是行为人认识并意欲的结果，能够归责于行为人的构成要件成心。正如Ro*in教授所言：我们必须认识到一点，不仅存在客观构成要件的归责，还存在主观构成要件的归责，亦即成心归责Vorsatzzurechnung。11在危险的现实化上，如果主客观不一致，说明因果流程发生偏离，也即实际发生的因果流程与行为人设想的因果流程不一致。在对象错误的典型案例中，客观上，甲的开枪行为与前方的人的死亡有因果关系，死亡结果能够归责于甲的开枪行为。主观上，甲认识到自己向前方的人创设了危险，也认识到危险现实化为死亡结果，该结果能够归责于甲的杀人成心。可以看出，在危险的现实化上，主客观是一致的，也即因果流程没有发生偏离，死亡结果是甲的成心行为创设的危险的现实化。只是在被害人的身份特征上不一致，但如前文所述，这只是一种构成要件范畴外的动机错误。在打击错误的典型案例中，客观上，甲的开枪行为与附近路人丙的死亡有因果关系，死亡结果能够归责于甲的开枪行为。主观上，甲对丙的死亡不具有成心心理，而是过失心理。如果甲对丙的死亡持概括成心、未必成心等成心心理，则意味着主客观是一致的，不存在认识错误问题。西田典之教授为此特别提醒：我们在谈论方法错误时，首先存在一个前提，即行为人对处于目标乙旁边的丙并无未必的成心。12换言之，在打击错误的典型案例中，在危险的现实化上主客观是不一致的，实际发生的因果流程与甲主观设想的因果流程不一致，也即因果流程发生了偏离。具体而言，甲的成心行为创设的危险是指向仇人乙，这是一种成心行为的危险流，但该危险流并未作用于乙。而导致实际死亡结果的危险是甲的过失行为的危险流。在不法事实上，甲的一个开枪行为蕴含两种危险，一种是对乙的成心行为危险，另一种是对附近可能出现的其他人的过失行为危险，两种危险属于竞合关系。13归纳言之，对象错误中危险流没有发生偏离，初始设定的危险流与导致结果的实际危险流是一致的，都是行为人成心行为的危险流。而打击错误中危险流发生了实质偏离，初始设定的危险流与导致结果的实际危险流并不一致，前者是成心行为的危险流，后者是过失行为的危险流。这是二者的本质区别。以文首的卖肉案为例，赵*将刀扔向*，*躲开，碰巧刺中旁边的*。赵*对*的重伤结果没有成心心理，而是过失行为危险所致，故属于打击错误。当然，如果证据查明赵*对伤害*持概括成心、未必成心等心理，则构成成心伤害罪既遂，此时不存在构成要件错误问题。然而，结果无价值论往往认为，成心行为对法益创设的危险与过失行为对法益制造的危险没有区别，对法益侵害的危险并不因成心与过失有所区别。14这种看法值得商榷。基于目的行为论，成心行为是一种目的性行为。在危险的开展方向上，成心行为的危险具有目的性指引Finalitt，过失行为的危险缺少目的性指引，具有任意性Willkrlichkeit。这也导致，行为人对成心行为的危险具有支配性，而对过失行为的危险缺乏支配性。这种区别给成心行为与过失行为带来三项差异。第一，因果关系确定性的差异。因果关系是危险流的现实化。由于成心行为的危险具有目的性，所以其与结果之间的因果关系具有可预见性或确定性。而过失行为的危险具有任意性，所以其与结果之间的因果关系具有盲目性blind。15第二，构成要件类型性或定型性的差异。由于行为人对成心行为危险具有支配性，故对其不法构成要件的定型性有明确性要求。由于行为人对过失行为危险缺乏支配性，故对其不法构成要件的定型性几乎无法提出明确性要求。第三，结果回避可能性的上下度差异。由于成心行为的危险具有目的性，防止结果发生的可能性程度较高，而过失行为的危险具有任意性，防止结果发生的可能性程度较低。正如Puppe教授所言，主流成心理论将行为人制造不被允许的危险视为成心与过失的一样特征，而没有对成心危险与过失危险进展区分，这是一个根本错误。就制造同一种构成要件结果而言，如果行为人既会因成心行为受到刑罚，也会因过失行为受到刑罚，则在危险的属性和质量上，成心行为危险比过失行为危险应具有更严格的要求。16由于我国刑法学受结果无价值论影响较深，容易忽略成心行为危险与过失行为危险的区别，由此无视危险流的实质偏离。这一点值得警觉。需要进一步探究的是危险流发生偏离的原因，也即在危险的设定对象没有错误的情形下，为何危险流会发生偏离？归纳而言，有四种原因会导致危险流发生偏离。第一，行为人因方法过失而转移了危险流。例如，甲举枪指向乙，由于手抖动，击中附近路过的丙。第二，第三人转移了危险流。例如，甲向乙邮寄有毒食品，邮递员出现过失，将有毒食品寄给了丙。第三，欲害对象转移了危险流。例如，甲欲杀害乙，送乙一部装有炸弹的音响，乙不知情又送给朋友丙，丙被炸死。第四，实害对象自己陷入危险流，导致危险流作用于自己，引起危险流的偏离。例如，甲送乙一部装有炸弹的音响，乙放在家里未翻开使用，朋友丙来到乙家，翻开使用时被炸死。可以看出，危险流的偏离原因不限于行为人自身方法出现过失。图表总结：危险的设定对象危险的实现过程错误种类处理结论向符合构成要件类型性的对象创设了危险，但对对象的身份产生错误创设的成心行为危险流作用于设定对象，危险流没有发生偏离对象错误不是真正的构成要件错误实现成心归责，构成既遂。向符合构成要件类型性的对象创设了危险，对对象的身份没有认识错误创设的成心行为危险流没有作用于设定对象，制造的过失行为危险流作用于另一对象，危险流发生偏离打击错误是真正的构成要件错误未实现成心归责，构成未遂，同时触犯过失犯罪。三、两种错误在隔离犯场合的区分标准前文已述，判断对象错误与打击错误的关键在于，危险流是否发生实质偏离，导致结果的危险流是成心行为危险流还是过失行为危险流。而判断危险流是否发生实质偏离，就需要明确行为人的危险设定对象。危险流的指向明确了，方能判断危险流的开展轨迹与种类属性。也即通过考察危险的设定对象来考察危险的现实化。这种分析过程便是危险设定具体对象。17其中的根底问题是判断危险设定对象的个别化问题Individualisierung。该问题在非隔离犯的场合，并非难题，因为行为对象就在现场。而在隔离犯的场合，由于行为人无法看到行为对象，此时如何判断行为人的危险设定对象，便成为理论及实务上的难题。以下围绕文首的轿车炸弹案展开分析。一根据视觉感知来确定行为对象的个别化Prittwitz教授主张，行为人的危险设定对象应是视觉可感知的对象visuell wahrgenommen，但是在隔离犯的场合，由于行为人无法看到行为对象，只能凭借想象；而想象具有不确定性，此时就无法对行为对象具体化、个别化，由此对成心的认识对象也无法具体化；如果此时对成心的认识对象进展具体化，就会导致成心的认识对象由行为人随意定义，成为行为人主张自己没有成心的辩白理由；由于无法对成心的认识对象具体化、个别化，所以实际侵害对象仍处在成心的认识范围内，不存在偏离问题，故属于对象错误。18然而，这种论证的问题在于，将行为人的认识活动局限于视觉感知，过于狭隘。认识活动还应包括听觉、触觉等。通过听觉、触觉也能将行为对象具体化、个别化。例如，甲欲杀害乙，听到对面楼里的*个房间传来乙的歌声实际是丙在唱歌，便给该房间邮寄一枚炸弹，炸死了丙。甲通过歌声也能感知到具体行为对象的存在。因此，以行为人无法看见为由，认为对行为对象无法个别化、对成心的认识对象无法具体化，是难以成立的。这会导致所有隔离犯场合的错误都被归为对象错误。例如，甲向乙邮寄炸弹，邮递员由于工作过失，寄给了丙，炸死了丙。依视觉感知理论，甲的行为属于对象错误。这显然是不妥当的。二根据内心感知来确定行为对象的个别化与Prittwitz教授观点不同，Herzberg教授认为，行为人的危险设定对象不应仅限于视觉感知的对象，而应包括一切感官能感知的对象，比方听觉；这些感官的感知均达致内心感知的效果，因此在内心感知这个层面上sinnlich wahrgenommen，即使是隔离犯的场合，行为人虽看不见行为对象，但仍能在内心感知到行为对象的存在；这种内心感知不是随意的想象，因此能够将行为对象具体化、个别化，也因此对成心的认识对象可以个别化；就轿车炸弹案而言，甲虽看不到仇人乙，但内心能感知到行为对象是乙，危险会作用于乙，然而实际死亡的是丙，说明危险流发生了实质偏离，超出了甲的成心认识范围，所以属于打击错误。19这种观点简称内心感知说的可取之处是坚持行为对象的个别化及成心认识对象的具体化。但是，将行为人的内心感知作为个别化的依据，值得商榷。一方面，该标准将成心认识中的知晓与设想混为一谈。成心的认识构造中Wissen，对构成要件对象的认识属于知晓Kenntnis，对危险流如何作用于构成要件对象也即因果流程的认识属于设想Vorstellung。20知晓的对象是存在的实体物，而设想的对象是尚不存在的想象物。上述观点没有区分知晓与设想，概括为内心感知，过于笼统。另一方面，该标准忽略了客观因素在行为对象个别化中的作用。确定行为对象的个别化，是为了考察危险流的偏离问题。虽然危险流的开展方向蕴含行为人的主观目的性，但是其开展样态也受制于客观因素。例如，轿车炸弹案中，甲创设的危险能否作用于乙，需要考察该车的地点、乙使用该车的时间、有无其它人捷足先登的可能性等。如果仅仅根据行为人主观心理感知来确定行为对象的个别化，会导致行为对象的个别化过于主观随意，而且会将本属于对象错误的情形认定为打击错误。例如，甲欲杀害乙，误将丙的轿车当作乙的轿车，将炸弹安装在丙的轿车上，丙开车时被炸死。依内心感知说，甲内心感知到行为对象乙的存在，实际炸死的是丙，内心感知的对象与实际侵害对象不一致，属于打击错误。然而该案件应属于对象错误，也即甲对炸死车主持成心心理，只是对车主的身份特征产生认识错误。这与误将丙当作乙而打死的对象错误案件没有实质区别。由于内心感知说存在上述缺陷，Prittwitz教授便指出，行为人内心感知在确定行为对象个别化上并不具有决定性作用，将其作为确定行为对象的根底缺乏清晰充分的理由。21三根据时间地点来确定行为对象的个别化Ro*in教授主张，在非隔离犯的场合，由于行为人能够看见对象的外表，也认识到对象所处的时间地点，所以对象的身份特征这一因素在判断成心归责时不具有重要性，也即对象认识错误是一种不重要的错误，不阻却既遂的成心；在隔离犯的场合，虽然行为人不能看见对象的外表，但能认识到对象所处的时间地点，所以对象的身份特征这一因素也不具有重要性，对对象的身份产生的认识错误仍是一种不重要的错误，不阻却既遂的成心，例如，在轿车炸弹案中，甲认识到会炸死乘车的人，也炸死了乘车的人，至于对乘车人的身份产生错误是丙而非甲想象的乙，则不重要，这是一种不重要的对象错误，甲构成成心杀人罪既遂。这种情形与甲以为向乙扔了炸弹，实际扔给了丙的情形没有本质区别。22我国学者也有类似看法，甲认识到谁开车门谁就会被炸死，认识到会炸死开车门的人，只是对开车门的人具体是乙还是丙存在认识错误，所以是对象错误。23Ro*in教授关于非隔离犯场合的论述是正确的，例如甲以为前方是乙实际是丙，向其扔炸弹，炸死了丙，在这种场合，对象所处的时间地点更重要前方那个人，对象的身份特征并不重要是乙还是丙，这是一种不重要的对象错误，甲构成成心杀人罪既遂。但是，这种论述并不能直接套用于隔离犯的场合。形式上看，在轿车炸弹案中，对象所处的时间地点更重要开车门的人，对象的身份特征不重要是乙还是丙，这一点与上述非隔离犯场合的对象错误是一样的。但是，二者在危险流的开展样态上仍有重大区别。在非隔离犯场合，甲将炸弹扔向前方那个人时，行为对象前方那个人已经完全固定化和唯一化，由于行为与结果之间没有明显时间间隔，在危险流指向那个人的时刻，没有其他人出现在那个地点，也即危险流不会作用于其他人，不会发生偏离。但是在隔离犯场合并非如此。甲将炸弹安装到乙的轿车上，由于从创设危险到实现危险之间存在明显时间间隔，所以其他人有可能捷足先登，导致危险作用于该捷足先登者。也即危险的作用对象无法固定化与唯一化，危险流有可能发生偏离。这是隔离犯场合与非隔离犯场合在危险实现上的重大差异。然而，Ro*in教授及我国学者将行为对象锁定为开车门的人，这是一种孤立、静止的眼光对待隔离犯中的行为对象。由于从创设危险到实现危险之间存在明显时间间隔，其他人有可能捷足先登被炸死。这种实际的危害结果是不是行为人成心认识的结果，则需要具体分析。可能的第一种情形，行为人甲认识到炸弹安装在乙的车上，乙的家人有可能使用该车被炸死，甲对此持放任态度，则甲对乙的家人的死亡持间接成心或概括成心。此时甲不存在构成要件错误问题，主客观是一致的，甲构成成心杀人罪既遂。可能的第二种情形，行为人甲将炸弹安装到乙的车上，并确认乙单身独居，只有乙有车钥匙，不会有其他人使用该车，但乙将车钥匙借给朋友丙，丙开车时被炸死。这是文首的轿车炸弹案的情形。此时，甲对丙的死亡持过于自信的过失。可以看出，甲安装炸弹的行为同时蕴含两份危险，一份是对乙的成心危险，另一份是对乙的朋友丙的过失危险，两份危险属于竞合关系。前者没有导致乙死亡，构成成心杀人罪未遂；后者导致丙死亡，构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，以成心杀人罪未遂论处。这种处理结论受到的批评是，行为人想杀人，也杀了人，却认定为杀人未遂，有悖社会的一般观念。24然而，想象竞合具有澄清功能Klarstellungsfunktion，也即由于想象竞合存在两项*事实和责任，则在判决宣告时，必须将这些事项一一列举，以便做到周全评价。25换言之，在判决书宣告时不会遗漏对丙的死亡的评价。相信做到这些，会澄清社会一般人的疑虑。可以看出，在这种情形中，行为人创设的危险流与导致实际结果的危险流不一致，前者是成心行为危险流，后者是过失行为危险流，危险流发生了实质偏离。根据前文论证的区分标准，这种欲想结果与实际结果的不一致，属于打击错误。可能的第三种情形，行为人甲将炸弹安装到乙的车上，并确认乙单身独居，近期不可能有朋友来访，不料小偷丙潜入车库偷车，被炸死。就此，甲对丙的死亡无过失，属于意外事件。甲创设的危险流与导致实际结果的危险流不一致，前者是成心行为危险流，后者是意外行为危险流，危险流发生了实质偏离。按理这种情形也属于一种打击错误，但是由于对这种情形的处理，学界没有争议，不会将其认定为对象错误，不会认定甲构成成心杀人罪既遂，所以为了防止讨论情形过于复杂，本文暂不将其纳入打击错误的概念范畴。可以看出，如果将行为对象锁定为单纯的开车门的人，就会将过失行为危险导致的结果、意外行为危险导致的结果涵盖进来，将这些危险与成心行为危险导致的结果混为一谈。这就导致，任何开此车门的人都成为甲实施成心杀人罪的对象，任何被该车炸弹炸死的人都成为甲成心杀人罪的既遂结果。例如小偷撬开车门被炸死，也成为甲的成心杀人罪的既遂结果；同时由于实际开车门的人与甲设想的开车门的人不一致，所以属于对象错误。这种推理结论显然不合理。如前文所述，成心行为危险、过失行为危险及意外行为危险具有不同属性。成心行为对法益的危险具有目的性，过失行为对法益的危险具有任意性。行为人对成心行为危险具有支配性，而对过失行为危险缺乏支配性。成心行为与结果之间的因果关系具有可预见性或确定性，而过失行为与结果之间的因果关系具有盲目性。可见，Ro*in教授及我国学者根据孤立的时间地点来判断对象错误与打击错误，无视了这些危险的本质差异，进而无视了危险流的偏离问题。这种观点可称为孤立的时间地点说。该孤立的时间地点说又认为，行为人甲一定认识到谁开车门谁就会被炸死，认识到了会炸死开车门的人，所以对炸死开车门的人有成心。山口厚教授便认为，由于甲对乙有杀人的成心，便可以肯定甲对开车门的人有杀人的成心。26不可否认，甲认识到了会炸死开车门的人，但是，这并不意味着甲对所有的开车门被炸死的结果均持杀人的成心。例如，小偷撬开车门被炸死，对此结果甲便没有成心心理。可以看出，所谓认识到谁开车门谁就会被炸死，只是一种对技术手段效果的有效性的认识，并不等于成心杀人罪的构成要件成心的认识。如果将二者混淆，会导致所有的打击错误均属于对象错误。例如，就打击错误的典型案例而言，甲向前方的仇人乙开枪，却打死附近路过的丙，依上述观点，甲认识到谁碰到子弹谁就会被打死，认识到行为对象是子弹击中的人，只是对子弹击中的人是乙还是丙存在认识错误，因此甲的行为属于对象错误。这种推理显然是错误的。细究之，这种推理的错误根源仍在于，混淆了成心行为危险与过失行为危险，仅关注了二者引发的死亡结果，却忽略了二者本身的不同属性，由此也忽略了危险流的偏离情形，进而将成心杀人罪的构成要件对象与过失致人死亡罪的构成要件对象混为一谈。山口厚教授又认为，上述轿车炸弹案与下述案件的性质是一样的，甲欲杀害乙，看到乙实际是丙上了一辆车，便引爆这辆车，丙被炸死看错乘车人案。该案属于对象错误，所以轿车炸弹案也属于对象错误。27Ro*in教授也有类似看法。28这两个案件确实存在一样之处，也即均存在动机错误，欲杀乙，却杀死了丙，但是仍存在本质区别。轿车炸弹案中，导致丙死亡的甲的行为属于过失行为，而看错乘车人案中，导致丙死亡的甲的行为属于成心行为。上述孤立的时间地点说对我国的理论及实务界影响深远，值得警觉。例如我国2015年司法考试案例：甲在乙骑摩托车必经的非常偏僻的路段设置路障，欲摔死乙；不料路人丙骑车经过该路段，被摔死设置路障案。官方答案解析认为，甲认识到谁碰到该路障谁就会被摔死，认识到行为对象是碰到路障的人，仅是对碰到路障的人是乙还是丙存在错误认识，所以甲的行为属于对象错误。29然而，甲认识到谁碰到该路障谁就会被摔死是一种对手段效果的有效性的认识，并不意味着甲对所有被摔死的结果均持杀人的成心，也不意味着所有被摔死的人均是甲的成心杀人罪的对象。本案预设的前提事实是甲对丙的死亡持过失心理。如果甲对丙的死亡持概括成心、未必成心等心理，则不存在构成要件错误问题。当甲对丙的死亡持过失心理，说明甲创设的初始危险流是成心行为的危险流，而导致死亡结果的实际危险流属于过失行为的危险流，危险流发生了实质偏离，应属于打击错误。四根据危险流的时间阶段来确定行为对象的个别化*明祥教授认为，如果以安装炸弹时的行为指向为准，是打击错误；如果以炸弹爆炸时的行为指向为准，则是对象错误。由于行为人想炸死仇人乙，安装炸弹时虽然可以认为已着手实行杀人行为，但炸弹只有爆炸才可能引起死亡结果，所以，应以炸弹爆炸时爆炸行为的指向作为认定错误性质的根底，因其指向的是开启车门的人，而开启车门的人并非行为人想杀害的人，这属于误把他人当作仇人杀害的对象错误。30这种观点以危险流的时间阶段来区分对象错误与打击错误，以临近结果时的行为指向为标准，如果此时危险流指向另一对象，致其死亡，说明行为指向的对象与行为人欲害对象不一致，属于对象错误简称时间阶段说。然而这种观点值得商榷。首先，客观上的判断维度有误。对象错误与打击错误的客观区别不在于危险流的时间阶段，而在于危险流是否发生偏离。危险流的时间性紧迫与否对于区分预备行为、实行行为有帮助，但对于实害结果是不是危险流的正常开展结果的判断，则无帮助。有观点认为，对象错误与打击错误只能发生在着手之后。31然而，对象错误与打击错误的危险流均会经历抽象缓和阶段预备阶段、现实紧迫阶段实行阶段、临近结果阶段。在上述任何时间阶段，危险流假设发生实质偏离，导致结果的危险流是过失行为危险流，均构成打击错误。例如，甲欲杀害乙，给乙邮寄毒酒，邮递员错投给丙，丙中毒死亡。对于这种隔离犯，主流观点认为，乙收到毒酒并准备饮用时才是甲杀人行为的着手。32依此，在预备阶段甲创设的危险流便发生了偏离，导致死亡结果的危险流是过失行为危险流，因此属于打击错误。又如，甲欲杀害乙，给乙邮寄炸弹，邮递员错投给丙，丙翻开时被炸死。对于这种隔离犯，主流观点认为，由于炸弹会随时爆炸，甲寄出时就是杀人行为的着手。33依此，在实行阶段危险流发生了偏离，导致死亡结果的危险流是过失行为危险流，因此属于打击错误。再如，甲欲杀害乙，给乙邮寄毒酒，乙收到后，准备喝时，来了朋友丙，乙递给丙喝，丙中毒死亡。当乙递给丙时，危险流已经处于实行阶段的临近结果时刻，此时发生了偏离，导致死亡结果的危险流是过失行为危险流，因此属于打击错误。综合以上情形可以看出，危险流的时间性对区分对象错误与打击错误并无帮助。其次，无视了主观心理问题。对象错误中，行为人对实际危险流及其引起的死亡结果持成心心理。而打击错误中，行为人对实际危险流及其引起的死亡结果持过失心理。上述时间阶段说认为，临近结果时的危险流假设指向另一对象，致其死亡，则属于对象错误。然而，此时假设行为人对危险流指向另一对象无成心心理，而持过失心理或无过失心理，则不可能是对象错误。例如，甲欲杀害乙，送给乙一瓶毒酒，乙在家翻开准备喝时，突然闯进劫匪丙，丙喜欢喝酒，以为是好酒，夺过酒瓶喝了，中毒死亡。甲对作用于丙的实际危险流及其死亡结果没有认识，不存在成心心理。因此，甲的行为不可能是对象错误。但假设依时间阶段说，甲的行为属于对象错误，甲对丙构成成心杀人罪既遂。这种结论显然不妥当。最后，用动机错误来区分对象错误与打击错误，并不妥当。时间阶段说认为，炸弹爆炸时开启车门的人并非行为人想杀害的人，这属于误将他人当作仇人杀害，所以是对象错误。34然而，想杀仇人、误杀他人有两种含义。一是行为时的认识错误，也即在实施杀害行为时误将他人当作仇人，对行为对象的身份特征有认识错误。二是行为后的效果比对，行为人主观预想结果与实际结果不一致，以为杀了仇人，实际杀了他人。这说明行为人的杀人动机没有实现，是一种动机错误。在轿车炸弹案中，甲想杀仇人，误杀他人不属于行为时认识错误，因为甲在行为时对车主的身份也即仇人乙的身份没有认识错误，并将炸弹装到了乙的车上。虽然在爆炸时甲看不到乙，但并不意味着甲对乙的身份有认识错误。甲在内心感知上对乙的身份没有错误认识。很明显，甲想杀仇人，误杀他人是指行为后的效果比对，是一种动机错误。上述时间阶段说将行为后的效果比对混淆为行为时的身份认识错误。况且，虽然甲有动机错误行为后的效果比对，但不能因此认为甲的行为属于对象错误，因为打击错误也存在动机错误。所谓动机错误，是指行为人的动机内容与实际发生事实不一致，也即行为人的动机没有实现，例如意图杀死乙，却杀死了丙。虽然动机是一个主观概念，但动机错误不是单纯的主观概念。与其他错误一样，动机错误是一种主客观一致性的比对结论。在打击错误的典型案例中，甲向乙开枪，因手抖动而打死了路人丙。对甲而言，杀人动机没有实现，也存在动机错误。可以看出，杀人动机没有实现的原因，既可能是行为人主观认识错误，也可能是行为人方法有误。既然在对象错误与打击错误中行为人均存在动机错误，则在轿车炸弹案中，不能基于甲的动机错误想杀死仇人乙，却杀死了丙，认为甲是对象错误。五总结区分标准与步骤归纳言之，隔离犯场合的特殊性主要表达在两点。第一，在设定危险的指向对象时，行为人不能当场看到欲害对象。这导致设定欲害对象时不容易具体化、个别化。对此需要根据时间、地点等因素具体判断。第二，在危险流的开展过程中，由于存在明显时间间隔，容易导致危险流的偏离。就危险流的偏离原因而言，前文已述，大致有四种原因：1行为人因方法过失而转移了危险流；2第三人转移了危险流；3欲害对象转移了危险流；4实害对象自己陷入危险流，导致危险流发生转移。在隔离犯的场合，行为人的方法一般没有过失例如将炸弹安装到了乙车上，将有毒食品寄向乙，在乙的必经路上设置了路障，具有有效性，正常开展会产生预想结果，但会由于后面三种原因而导致危险流发生偏离。正因为行为人方法没有过失，所以传统理论往往认为此时不属于打击错误，而是对象错误，但是只要因后三种原因导致危险流发生偏离，均应属于打击错误。35虽然在隔离犯场合存在上述特殊性，但是对象错误与打击错误的根本区分法理是不变的。就对象错误而言，行为人的成心行为危险流没有发生偏离，导致结果的实际危险流仍是成心行为危险流。就打击错误而言，行为人的成心行为危险流发生了实质偏离，导致结果的实际危险流已属于过失行为危险流。因此，判断的第一步是考察导致结果的实际危险流属于成心行为危险流还是过失行为危险流。假设是过失行为危险流，则属于打击错误。假设是成心行为危险流，则进入第二步的判断，判断是对象错误还是不确定的成心情形。例如，就轿车炸弹案而言，甲对于丙的死亡没有成心心理，属于过失致人死亡，因此属于打击错误。假设将案件事实修改为：甲欲杀害乙，在乙的摩托车上安装炸弹，得知乙的妻子丙有可能开动该摩托车，但持无所谓态度，第二天丙开动摩托车被炸死摩托车炸弹案，则需要判断甲的行为属于对象错误还是不确定的成心。当行为人对实际侵害的对象及结果持间接成心、择一成心或概括成心等不确定的成心时，便不存在构成要件错误的问题。36因此，在区分对象错误与打击错误时，需要特别注意不确定的成心情形与两种错误的不同。打击错误与不确定的成心的区别是明显的，打击错误中，行为人对实害结果持过失心理；不确定的成心中，行为人对实害结果持成心心理。重点是区分对象错误与不确定的成心情形。需要注意的是，对象错误属于错误论中的情形，不确定的成心属于成心论中的情形，二者不是根据一个标准来划分的两个概念，所以二者的关系不是封闭的A与A关系。首先，成心论层面，二者的一样点在于，行为人对实害结果均持成心心理。这一点与打击错误不同。其次，在动机错误上，对象错误的行为人必然存在动机错误，也即欲杀乙，却杀死了丙，杀人动机没有实现。而不确定的成心中，有些存在动机错误，有些不存在动机错误。以不确定成心中的择一成心为例，甲意图伤害仇人乙、丙，看到乙、丙站在楼下抽烟，便向他们扔一块砖，抱着砸到谁就是谁的心理，丙被砸中。一者，这不属于打击错误，因为甲对实害结果持成心心理。二者，甲不存在动机错误，因为伤害丙属于甲的伤害动机内容，甲的伤害动机实现了。因此，甲的行为不属于对象错误，但属于不确定的成心。最后，当行为人存在动机错误时，对象错误与不确定的成心的区别在于，产生动机错误的原因不同。对象错误中，产生动机错误的原因是行为人对行为对象的身份特征有主观认识错误，主观认为的身份特征与实际的身份特征不符。而不确定的成心中，动机错误产生的原因不是行为人对行为对象的身份特征有主观认识错误，而是其他因素导致的。以不确定成心中的概括成心为例，甲欲杀害情敌乙，得知乙在*个固定时间会在* 亭打 ，便在 亭里放置了有毒饮料。甲也知道，其他人可能会来到 亭，但对此持无所谓态度。丙先来到 亭，喝了饮料，中毒死亡。一者，这不是打击错误，因为甲对丙的死亡持成心心理。二者，甲存在动机错误，因为甲的杀人动机没有实现，杀害丙并非甲的杀人动机内容。甲产生动机错误的原因，并非甲对乙的身份特征有主观认识错误，而是丙捷足先登。因此，甲的行为不属于对象错误，而属于不确定的成心情形。四、余论与反思通过上述分析可以发现，对象错误与打击错误的区分在于危险流是否实质偏离，对此需要判断导致结果的危险流是成心行为危险流还是过失行为危险流。而对此判断实际上是区分成心与过失。因此，在判断方法上，两种错误的区分实际上是成心与过失的区分问题。这是因为，当导致结果的危险流是初始的成心行为危险流时，意味着该结果在主观上能够归责于杀人的构成要件成心，由此满足了既遂的条件，因此构成成心杀人罪既遂。这便是对象错误的实质机理。当导致结果的危险流不是初始的成心行为危险流，而是过失行为危险流，意味着该结果在主观上不能归责于杀人的构成要件成心，但可归责于主观过失，由此不构成成心杀人罪既遂，而是成心杀人罪未遂，同时构成过失致人死亡罪。这便是打击错误的实质机理。质言之，对象错误与打击错误的区分在本质上是一个成心归责的判断问题。就此而言，对象错误与打击错误的区分不是本质问题，而是形式问题。撇开对象错误、打击错误这些概念区分，根据成心归责的标准，直接判断实害结果能否归责于行为人的构成要件成心，在分析案件时也完全可以。只是理论界及实务界*惯于对案件进展错误分类，再适用相应规则，所以本文才探讨对象错误与打击错误的区分。尽管如此，在探讨二者的区分时，仍需牢牢把握成心归责这一实质问题。也即在区分二者时，需要注意考察导致结果的实际危险流是不是成心行为的危险流，实际结果能否归责于构成要件成心。值得注意的是，虽然对象错误与打击错误存在区别，但二者也可以相互结合。例如，甲欲杀害仇人乙，看到乙站在前方实际是丙，向其开枪，由于手抖动，子弹击中附近路过的仇人乙。甲对丙而言，属于对象错误，对乙而言，属于打击错误。37这种结合的情形也会发生在隔离犯的场合，例如，甲欲杀害夏*，误将蔡*的轿车当作夏*的轿车，给蔡*的轿车安装了炸弹，甲确认只有车主会使用该车，但蔡*第二天恰好将车钥匙借给夏*，夏*开车时被炸死。甲对蔡*而言，属于对象错误，也即对车主身份产生认识错误。甲对夏*而言，属于打击错误，因为危险流发生了实质偏离，导致结果的实际危险流是过失行为危险流。要反思的是，我国及日本通说将构成要件错误划分为对象错误、打击错误及因果关系错误，并将三者相并列。38然而，这种划分存在标准不一的问题。根据逻辑学分类规则，对同一层级的对象进展分类必须采用同一个标准。如果同时采用两个标准，便会在划分对象之间产生竞合问题例如，男人、女人、黑人。通说在此存在两个划分标准。一是行为人主观预想结果与实际发生结果是否一致。在对象错误、打击错误中，预想结果与实际结果均不一致。但是，在因果关系错误中，预想结果与实际结果是一致的。二是危险流及因果流程是否发生偏离。对象错误中因果流程没有偏离，但打击错误与因果关系错误中因果流程发生了偏离。可见，打击错误是一种综合错误，一方面预想结果与实际结果不一致，另一方面因果流程发生偏离。前者表示效果，后者表示原因。39很显然，原因分析比效果比对更值得重视。但是，我国及日本刑法学往往重视效果比对，而无视因果流程的偏离问题。40德国刑法学重视因果流程的偏离问题，许多刑法教科书在论述构成要件错误时，先分析因果流程的偏离，并将打击错误置于因果关系错误项下来阐述。41这种重视原因分析的研究路径值得我国刑法学借鉴。* 清华大学法学博士，华东师范大学法学院副教授。1 本文研究的对象错误与打击错误限于同一犯罪构成内的对象错误与打击错误。这是因为关于不同犯罪构成间的对象错误与打击错误，两种学说没有明显争议。2 *忠伟、黄伯青：打击错误行为刑事责任之认定，载人民法院报2011年12月22日第7版。3 参见日大谷实：刑法讲义总论新版第2版，黎宏译，中国人民大学2008年版，第166页。4 同前注，日大谷实书，第166、167页。5 Vgl. Claus Ro*in, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd., 4.Aufl., Verlag C. H. Beck, 2006, S.532. 日西田典之：日本刑法总论，*明祥、王昭武译，中国人民大学2007年版，第178页。6 狭义的因果错误，例如甲将乙推进井里，欲淹死乙，实际井里没水，乙被摔死。结果的推迟发生，例如甲杀害乙，致乙重伤昏迷，以为乙已死，为了毁尸灭迹，将尸体扔进河里，乙溺水身亡。结果的提前实现，例如甲欲杀害乙，准备先投放安眠药致乙昏迷，然后用绳子勒死乙，结果乙因安眠药过量而死亡。7 参见日大塚仁：刑法概说总论第三版，冯军译，中国人民大学2003年版，第116页。8 Vgl. Claus Ro*in, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd., 4.Aufl., Verlag C. H. Beck, 2006, S.531.9 当然，杀人目的、动机有可能成为酌定量刑因素。10 Vgl. Ingeborg Puppe, Vorsatz und Zurechnung, Decker und Mller, 1992, S. 3.11 Claus Ro*in, aaO. (Fn. 8), S. 512.12 日西田典之：日本刑法总论，*明祥、王昭武译，中国人民大学2007年版，第174页。13 就此而言，因果流程发生偏离的说法并不十分贴切。这种说法会让人误以为，初始的成心行为危险流发生偏离，转变为过失行为危险流。实际上在行为开场就同时蕴含这两种危.