现代民法中的人观念与实践

现代民法中的“人”:观念与实践* 本文是在我的硕士论文“民法中的人”第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。谢鸿飞* 中国社会科学院研究生院99级法学博士研究生（100102）。*一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。马克思和恩格斯 “共产党宣言”，马克思恩格斯选集，第一卷，北京：人民出版社，1972年，页254。一 问题尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。 Iredell Jenkins, Law and the Image of Man, in Social Order and the Limits of Law: a theoretical essay, Princeton University Press,1980，p314.休漠进一步指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休漠：人性论，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。在开始讨论前，有如下问题需要交待：1、什么是现代民法？在其他学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。 如北川善太郎：日本民法体系，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，1995年；梁慧星：“从近代民法到现代民法，”载民法学说判例与立法研究，第二册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其他学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。 参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，李薇译，载梁慧星（主编）：民商法论丛，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注。进一步说，在一个“后.”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。与基于不可逆的线性时间意识不同的是以“精神气质” （ethos）为标准来区分“近代”、“现代”、“后现代”。福柯指出：“我不明白，人们为什么不能把现代性视为一种态度（attitude）而不是一段历史时期。我所称的态度，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择”Michel Foucault,What Is Enlightenment?， in The Foucault Reader，ed. by Paul Rabinow,Pantheon, New York,1984,p.39.类似观点还可参见利奥塔：后现代与公正游戏，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。这种理解可以说明在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格” 何以会共存。这里的“后现代”也是在这一意义上使用的。需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。 话语实践是指专家、权威产生话语的方式，以及在话语流通和传播过程中的各种技术、制度及行为。在本文主要指法典和某些判决。考虑到“话语”是将语词强加于事物上的行为，这一区分主要是在方法论上的，实际上二者并非截然对立，而往往是一种伴生关系。正如斯洛指出，“二”是个危险的数字，任何将事物一分为二的尝试都是应当怀疑的。参见CP斯洛：两种文化，纪树立译，北京：三联书店，1994年，页9。作这一解释也算是对一些评议意见的简短答复。“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。”3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，而远远不是生活中的人，这也是我在“人”字上加引号的原因。二 现代“民法人”的形象关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）、侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音； 参见王泽鉴：“侵权法之危机及其发展趋势”，载民法学说与判例研究，第2册，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页143。在价值层面上,学者将其归结为:具体人格登场，以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向，以所有权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。 参见前揭3，梁慧星书，页91-93。近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们一如继往地对制度保持忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，“人”成了什么模样呢？1、“戴面具的人”与“穿衣服的人” 我们知道，在传统民法中一直显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。这个“人”是海德格尔所说的“常人”,匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona，这一词还有“位格”的神学意义），他是抽象的、无声的、作为“类”的人。 有人认为，“法律人”（the legal person）这一构造与数学中的“1”作用一样。See D P Derham,Theories of personality,in The Western Idea of Law,eds.by J C Smith and D N Weisstub,Butterworths,1983,p.86.需要说明的是,这里的“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，它代表的也是作为“类”的人。这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。 参见星野英一：“私法中的人”，载梁慧星（主编）：民商法论丛,第8卷，北京：法律出版社，1997年，页175-194。实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。 “抽象人”向“具体人”的运动 “具体人格”的登场是就合同法而言的。在这一领域，甚至还出现了 “从契约到身份”的“返祖现象”。对此，里佩尔在职业民法一书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服” 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页187。其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。这些被 “穿上衣服”的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的消费者保护法产品责任； 联合国颁发了消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者契约不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了工资委员会法，提高了最低工资标准；1961年修订工厂法，进一步改善了劳动条件。通过Radcliffe V.Ribble(1939),Caswell v.Duffryn (1940)等案， 参见弗里德曼：法理学，杨日然等译，台北，1984年，页530。雇佣人的责任也进一步被强化。另一种则是被法律想像为强者的人。这首先是指大公司、大企业、企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物， 参见科斯：市场、法律、企业，陈郁、盛洪等译，上海：上海人民出版社、上海三联书店，1991，页2022。本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以契约关系而是以类似于行政命令、指导方式运作的，它减少了单个契约的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一次性、个别性契约，它在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷西指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织。” 加尔布雷思：权力的分析，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1988年，页56。这类公司与个人的实力越来越悬殊，在这种背景下，法律赋予他们较以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式。此外被想象为“强者”的一种人是专家。在权威、偶像被不断颠覆的今天（想想“没有父亲的年代”这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术而不是具体的人。正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统（abstract system）里 Anthony Giddens: Modernity and Self-Identity: Self and Society in the late Modern Age, Stanford university Press, 1991, Pp.31-2, Pp.138-9.加尔布雷西、丹尼尔贝尔也有类似观点。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比一般人要高。 参见能见善久：“论专家的民事责任”，；下森定：“论专家的民事责任的法律构成与证明”；浦川道太郎：“德国的专家责任”。以上各文均为梁慧星译，载前揭3梁慧星书，页293-349。又见屈芥民：专家民事责任论，长沙：湖南人民出版社，1998年。而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断法上。 反垄断法在各国的涵义不一样，本文采宽泛意义，既包括垄断，也包括限制竞争。如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，必须解散或分立。 参见曹士兵：反垄断法研究，北京：法律出版社，1996年，第6章。虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。 从 “具体人”向“抽象人”的运动在近代民法中,性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，如法国民法典、德国民法典中的许多规定。但在现代民法中，民法中最大的身份问题性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了一切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了男女同权法、1969年颁布了关于非婚生子女的法律地位的法律；1947年日本新宪法第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另一方面，随着人的商化，“民法人”与“商法人”的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得十分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是一个符号，一串数字。因此，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了“优越地位”。 参见我妻荣：债权法在近代法上的优越地位，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。2、非“主体”的主体上面的第一个“主体”指哲学上的主体，第二个指法律主体。众所周知，近代民法人是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,正因为此, 民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志,即“我思故我在”，这种法律主体是建立在哲学主体的基础上的。对现代民法，学者则普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的限制上，参见刘甲一：“私法上交易自由的发展及其限制”，载郑玉波主编：民法债编论文选辑，（下），台北：五南图书出版公司，1984年，页72145。茨威克特、海因克茨“合同法中的自由与强制”，孙宪忠译，载梁慧星（主编）民商法论从，第 9卷，北京：法律出版社，1998年，页349-388。也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯 韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到“要么接受，要么走开”这种缔约权力格局，并指出：“契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律限制的情况下利用这些资源，以取得对他人的权力” Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,Vol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ.of California Press,1978,p.730.。这种不平等关系在现代社会进一步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这一挑战。但是，从法律上看，对契约自由的限制主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至一般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者间的概括虽不一致 参见赵震江、李扬：“我国反垄断立法的若干问题研究”，载法商研究，1996年第6期；漆多俊：“中国反垄断立法问题研究”，载法学评论，1997年第4期。，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。此外，一些国家的立法和司法还要求公司必须对某些与公司有关的团体（如顾客、供应商、债权人与员工）担负某些义务， 参见刘连煜：公司监控与公司社会责任，台北：五南图书出版社有限公司，1995年，尤其是第三、四、八章；刘俊海：公司的社会责任，北京：法律出版社，1999年。从而突破了公司仅对股东负责的传统。对个人意思自治的限制主要体现在所有权的行使方面。其中，最为极端的例子是德国1931年魏玛宪法第153条第1项规定，所有权的行使应服从公共福利，依此，私权上直接担负了公法上的义务，人的私权中包含了国家意志，不再纯粹是个人的事了。在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者（尤其是前者）不仅被视为弱者，而且还被视为“愚者”，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人。这首先体现为对消费者的反悔权的规定。如法国在涉及到某些贷款程序中的1978年1月10日法律第7条规定，借款人在承诺后7月内有权撤销其承诺，而且无需承担任何民事责任。日本分期付款销售法也规定了“冷却期”，从而使已提出的承诺在一定期限内能够撤回。其后，关于推销的法律、宅基地房屋交易业法也作了这一规定。其次体现为一些国家（如法国）对合同缔约期的“强行持续”规定，其立法目的在于，使消费者在订约前“踌躇再三，权衡利弊”。 参见尹田：现代法国合同法，北京：法律出版社，1997年，页129-130。又如近代英美买卖法以“买者当心”为基本原则，但现在这一原则已是明日黄花，法律不再认为消费者有这一能力。但是，法律在呵护消费者的同时，也将他们关进了一个“丝绒牢笼”中，磨蚀了他们的主体精神。还值得一提的是现代侵权法的变化，这一领域最大的变化是无过错责任的蓬勃兴起。这使个人的主观因素对确定责任的有无以及大小基本上已经没有意义，尤其激进的是1972年新西兰的事故补偿法案（Accident Compensation Acts）。基于一种社会共同责任的思想，该法案规定，任何在新西兰发生的事故中的受害者，都可以不经过诉讼程序即得到一笔补偿（s.5(1)）。 See Lewis N Klar，”New Newzlands Accident Compensation Scheme: A Tort Lawyers Perspective”, in Issues in Tort Law,ed.by Fresa M. Steel, The Carswell Company Lit. Pp.39-46.这对民法人的主体地位是一个致命的打击，因为过错责任之所以成为民法的基本归则原则，是因为“行为只有作为的过错才能归则于我”， 黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年，页119。而在这一法案中, 民法干脆只调控人的身体动作，而且不再让人承担损害赔偿责任，这可以耸人听闻地称之为“传统民法主体的死亡。” 3、“权利的动物”作为一部授权法，民法是以权利为中心设计的，近代民法主要是以财产权为中心建构的。在现代民法中，个人的权利更加细密和周全，法律上确立了大量的新型权利。最为明显的是人身权的种类大量增加。如德国和我国台湾地区立法和司法对一般人格权的确认。 参见施启扬：“从个别人格权到一般人格权”，载郑玉波（编）：民法总则论文选辑，台北：五南图书出版公司，1984年。值得一提的是，法国民法典1994年还专门新设了两章，即第二章“尊重人的身体”和第三章“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”，大大增强了对人身权保护的强度。又如，二战后，各国宪法均承认劳动权是公民的一项基本权利，如法国1946年宪法、意大利1947年宪法、西班牙1949年宪法、日本1946年宪法，民法也作了相应的规定。此外，日照权、采光权等一系列新型权利也被法律认可，不可称量物造成的妨害也被作为侵权损害处理。总之，现代民法中的新权利可谓层出不穷，人成了一个“权利的复合体”或者说是“权利动物”。对此，我们很自然地可以将其解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀，但是在这些自由主义的话语之中，也隐含着训诫话语。比如对身体权利的规定，我们也可以读出其中的训诫意味：国家需要的是健康的人口。与国家通过信息编码的档案化技术，将个人纳入到国家的总体性规范之中一样，参见赵晓力对法国民法典的精当分析，“民法传统经典文本中人的观念”，北大法律评论，第1卷，第1辑，北京：法律出版社，1998年。国家对个人权利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将国家总体化权力和个体化权力结合的一种技术，藉此，国家权力得以一种持续的方式控制个人，福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political reason）发达而采取的“反思性监控”或者说“治理术”，对这种权力，福柯称之为“牧师权”（pastoral power ），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个“牧羊人”不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的东西，甚至其灵魂。see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed. by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.这一名称源于圣经。圣经中关于牧人与羊群的隐喻，参见“以西结书：34”；“诗篇： 23、74”；“撒伽利书：10-11”等章节。在圣经中，牧人有的地方指上帝（尤其是在旧约中），有的地方指上帝在人间的代理人，这是非常值得注意的。这一管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加一个，他身上的的枷锁又多了一个，因为这些权利本来就是人应该有的，国家确认一个权利，意味着国家对人的控制又加深了一层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了。 这一观点受北大法律系萧翰先生的启发。4、“法律人”与“生活人” 韦伯很早就看出了由早期资本主义向后期资本主义“铜墙铁壁时代”（eisener Zeitalter）的过渡趋势，在这一过程中，经济与社会将“彻底国家化”，国家的活动范围在照顾人民生活福利的原则下逐步系统化。 沃尔夫岗施路赫特：理想化与官僚化，顾忠华译，台北：联经出版事业公司，1986年，页137。现代民法的发展趋势印证了韦伯的这一预见：法律开始全方位地渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。日本民法学者把这种现象称为“法化”，其理论资源是哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（colonialisation of life world by the system）理论。 关于这一理论与法律的关联，参见 H. Rttleuthner(1989), Legalization, Communication and Strategy; A Critique of Habermas Approach to Law, in Sociological Theories of Law, ed. by Kahel. Rokunoto, 7artmouth ,1994, PP.391-415。在民商法领域，大量的、详密的单行法规纷纷涌现以及民法典的大幅度增补的事实，即是这一现象最好的说明，现代民法人也因此越来越被法律化。 与此同时，现代民法也逐渐被生活化,这主要体现在契约法对个人生活问题的关注。为简便计，这里以目前影响很大的关系契约说进行说明。1980年，麦考莱（Maculy）首次将一度为古典契约驱逐的“关系”引入合同中，使当事人双方的权利义务与当事人间的社会关系相连。随后,麦克尼尔提出了与“单发契约”相对应的“关系契约”概念。单发契约强调合意的全面实现，它有两个特征：一是“现在化”（presentitation），二是“单发性”（discreteness）。 参见麦克尼尔：新社会契约论，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社,1994年版；内田贵：“契约法的再生”，胡宝海译，载梁慧星（主编）：民商法论丛，第4卷，北京：法律出版社，1996年版，页224-225。对这一问题，经济学界也作了大量的研究，参见刘世定：“嵌入性与关系契约”，社会学研究，1999年第4期。前者是指在契约缔结时，将属于未来领域的全部事项均纳入当前的时点上，使“将来”现在化。它建立在这样的假定上：当事人的完全理性及“光速反应速度”。后者是指把当事人的合意作为合同权利义务的唯一来源，与当事人身份、合同背景有关的因素全部从合同中剔除去，合同即为合意。而在关系契约中，当事人不再被视为仅仅有一张人格面具的抽象人，而是生活中鲜活的人；当事人也不再被视为利益针锋相对的双方，而是休戚与共、相互依赖的关系共同体。合同义务不再纯粹由合同决定，而是变动不居的、必须动态把握的；合同的基础也不再是当事人的合意，而是当事人之间的社会关系及共同体规范。在合同法上，关系契约主要体现为当事人权利义务的扩张。在大陆国家，关系契约则是通过适用一般性条款解决的，如通过适用诚实信用原则发展前契约义务、后契约义务的具体类型。在英美国家，这表现为合同法开始关心合同当事人之间缔约到整个合同履行的全过程，如统一商法典与第二次合同法重述中使用的“交易过程” “履行经过” “交易惯例”以及“商业上的合理性”等概念。此外，英美法上大量的事实默示条款也突破了合同仅仅等于合意的狭隘思想。此外，尤其值得一提的是我国台湾地区民法典对习惯效力的规定，该法不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则（包括在奉行物权法定的物权编）中，也有大量的关于习惯效力（往往是优先于法律适用）的规定。在国际统一私法协会（UNIDROIT）制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种正式制度安排对非正式制度的容忍也体现了法律的生活化趋势。生活的法律化会造成这样一个问题，即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，逐渐丧失了理解人们的需求的能力，与公民之间的距离越来越大。泰勒认为这是现代民主制的两个失败。 泰勒：“公民与国家之间的距离”，李保宗译，载汪晖、陈燕谷（主编）：文化与公共性，北京：三联书店，1998，页343。实际上，涂尔干就已经意识到了这一问题。See E. Durkheim, preface to second edition, The Division of Labour in Society, tr. by George Simpson, New York：Free Press,1947.p.28.哈贝马斯认为，解决系统与日常生活的平衡问题的关键在于，恢复人们共享意义、理解、主体间性（inter-subjectivity）的共同体，以代替日趋被权利、义务等制度化的“非语言媒介” 湮没了的相互交流和沟通。从前文的论述中，我们可以看到，通过扩展当事人的权利义务，强调当事人之间的共同关系以及赋予习惯以法律效力，现代民法对解决这一问题起了一些作用。5、“快乐的欲望主体”或：生活风格无政府主义的形成早在罗马法即对浪费人和酗酒者进行管理。 罗马法还试图通过对“人”的身体（body）的控制实现对人的灵魂（soul）的控制。十二表法第十表（宗教法）有一条规定：“出丧时，妇女不得抓面毁容，也不得无节制的嚎哭。”它表明了一种自我节制观念：即不道德与过度的或毫无约束的行为有关，一个有德行的人应当在所有情欲活动中进行自我约束。近代大陆法继承罗马法的传统，将这两类人视为禁治产人，认为他们需要监护。而这种理性被监护状态恰好是启蒙思想家竭力反对的。那么，监护的合法性何在？一般认为，酗酒是人的自由，但是，依据中世纪的神学理论，“酗酒”（其实浪费也如此）是人受诱惑的结果，此时人的意志并不是自由的，要恢复酗酒人的意志自由，就只有让他们远离撒旦。近代民法是否基于此限制他们的行为能力，我们不得而知。但是，“浪费”或“酗酒”实质上仅仅是一种生活风格或生活方式，其本身与理智的健全程度无关。国家作这种规定的目的之一在于促进社会资源配置的效益化，管束浪费人和酗酒人的身体、行为方式，并间接树立一种生活方式的样板。可见，民法要求的“理智”并不仅仅是指心智能力，而且也是在国家要求并且监视的一种正常生活方式，这是任何一个正常、理智的人应遵循的。正是通过对“正常人”与“异质者”（otherness/the others）的区分当然，“异质者”纯粹是由法律建构的种正常的生活秩序得以建立和巩固。正如涂尔干、福柯等人所揭示的，将异质成分对象化进而排除，有助于增进社会成员的集体意识，维护社会秩序。可见，人的身体也是随着制度、文化的改变而改变，它也是一个社会文化构建的产物，而不纯粹是一个自然的产物，民法也形塑了人的身体。麦金太尔将现代社会的道德观念称之为“情感主义”，即认为传统的道德价值观念无非是一些偏见和立场而已。 Alasdair MacIntyre ，After Virtue，The Univ. of Notre Dame Press,1984,p19-20.也许是在这种背景下，德国民法典撤销了第6条关于宣告这两种人为禁治产人的规定，并相应地修改了第104条关于其行为能力的规定等。由此，国家对什么是“好”（good）的生活持价值中立态度，民法人生活风格的无政府主义得以形成，这是一种“我欲故我在”（费尔巴哈语）或“我感觉，故我在”（丹尼尔 贝尔语）的生活风格。在这里，国家对人的监控让位于主体自我构建与约束，一个创造肉体快乐的民法人出现了，他是“生成的”，而不是被规定的。三 现代民法人的焦虑与希望及其道德实践能力 北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。 参见前揭4，梁慧星（主编）书，页282-284。星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。 前揭9，梁慧星（主编）书，页174175；188190。严格地说，上述问题主要是法律技术问题，下文将结合民法，从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”以及现代民法人的道德实践能力。 1、民法人的焦虑与希望 现代民法与人的异化无论是在马克思、韦伯、卢卡奇的冷峻思考中，还是在法兰克福学派文人式的喧嚷中，这两种风格很大程度上代表了源于大陆启蒙传统的现代理性精神和浪漫精神。法国传统偏重于前者，强调理性；德国传统则偏重于后者，强调情感与想象。法兰克福学派的批判理论基本上继承了德国浪漫主义“有心无力”的感伤传统。其实“异化”是个“情”的问题而不是“知”的问题，这一问题甚至可以追溯到老子。“异化”或“物化”（reify）都是现代人挥之不去的梦魇。技术“弗兰肯斯坦（Frankenstein）” 这是英国女作家Mary WShelley 在1918年创作的同名小说中的主人公,一个创造怪物又被它毁灭的医学研究者，喻危及其创造者的怪物。这一词是对“异化”极直观的说明。和制度“利维坦”不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这被归结为“工具理性惹的祸”。它利用一整套理性机制和程序技术，与各种终极价值、信仰剥离，导致工具理性扩张、目的理性萎缩。于是，宗教、神话与传统隐退了，一切关系只能在与技术的交往中被建构、被规定，人被迫进入了非自然的存在，沦为“人道主义”的牺牲品， 参见：“技术的追问”，载孙周兴（编）：海德格尔选集，上海：上海三联书店，1997年；“诗人何为？”载海德格尔：林中路，孙周兴译，上海：上海译文出版社，1997年。置身于生存的裂伤中，他的尊严也被戕害，现代民法是以自由和效率为鹄的的，换言之，民法也是一种工具理性，它以权利-义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他“把别人看作是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。由此看来，现代民法不仅不能解决人的异化问题，反而会促进人的异化，但是，并不能说，因为道德、价值是不能计算的，所以现代民法就完全排除伦理性的东西，也不是说，现代民法拒绝人所有的情感。现代民事司法中对一般性条款的大量运用，可以说是遏制工具理性无限扩展的一种努力，因为它把社会的主流价值、道德观有机地融入了成文法中。民法与个人情感联结（或者是剥离）的方式则主要是由“动机”这一法律技术创造的。正因为此，田中耕太郎博士才认为，商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的（自然的、血族的、历史的、人道的、道德的）纯粹法律世界;而民法世界则是具体的、个性化的。 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页172173。虽然法国民法典的“原因”，英美法中的“对价”均包括人的动机，但是，按照传统民法理论，动机若不表示出来，成为意思表示的一部分，则不产生任何民法上的效力，其目的在于保障交易安全，强调行为的格式化、一体化的客观效果，因为动机是个性化的、具体化的目的，外人不易察知，如法律承认其意义，势必使法律的可计算性大为减损。现代民法比以往更关注动机，甚至可以说追求妥当性的判决都多多少少与法官对当事人的动机的探求有关。 现代民法与消费文化马克思指出，资本主义社会是历史上第一个以商品为中心组织起来的社会，这意味着生产和消费将成为社会活动的中心。在这种社会，“个人仅仅被当作一种被实现了的功能。” 卡尔雅斯贝斯：时代的精神状况，王德峰译，上海：上海译文出版社，1997年，页155；丹尼尔贝尔：资本主义文化矛盾，赵一凡、蒲隆、任晓晋译，北京：三联书店，1992年，页26。因此，大公司自行设计产品，控制价格，然后通过庞大的“功能网”向消费者灌输。消费者已失去了纯粹个人选择的自主性和独立性。因此，加尔布雷西认为，在现代资本主义社会中，“消费者主权”已经让位于“生产者主权”。 参见傅殷才：加尔布雷思，经济科学出版社，1985年，页84-88。更有后现代意味的是，企业还不断地生产着各种各样的欲望，所有的人不仅追随生活风格，而且被迫如此，在消费领域内尤其如此。 Supra.note 14，p.85.承马克思对商品如何构成社会秩序以至于成为社会分化基础的讨论，以及法兰克福学派对大众文化批判的余绪，法国思想家布希亚（J Baudrillard）对消费文化作了最激烈的批判。他认为，在这个充满“幻像”（simulacra）和“模拟物”的社会里，“使用价值”与“交换价值”已经失去了原有意义，在商品交换中，真正通行的是符号消费。人们以无目的的消费来获得快乐，以及一种虚假的自由感。 Jean Baudrillard, Selected writings, ed. and with a introduction by Mark Poster, Stanford Univ. Press, 1988.实际上凡勃伦很早就注意到了“炫耀性消费”，但是仅限于“有闲阶级”，布希亚则结合现代媒体的功能，将其普世化了。参见有闲阶级论，蔡受百译，北京：商务印书馆，1964年。也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。对人的这一困境，现代民法同样也是无能为力的。虽然在生产者、销售者与消费者关于产品的知识、信息极不平衡的情况下，它赋予生产者、销售者严格的告知义务，以使消费者能拥有更多的信息，但是由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在，个人的判断力无可避免地减退了，它越来越被各种媒体、广告所替代，这不是让生产者、销售者承担告知义务就能解决的。而且，现代民法还助长了这种消费文化，它鼓励一种对未来的消费。随着分期付款买卖的兴起，各国纷纷制定了专门法，如日本分期付款销售法、德国的分期付款法（后为消费信贷法取代）等等，从某种意义上，这是对惩忿禁欲、精打细算、害怕负债的“清教伦理”的一种当代反讽（irony）。现代民法与生态危机在本世纪，人从“万物的灵长，宇宙的精华”（莎士比亚语）的尊贵地位上重重地跌了下来。在经历了哥白尼、达尔文、弗洛伊德对“人”的打击后（这种打击只是观念上的），人仍然是“大自然的主人与占有者” (笛卡尔语)。人们继续讴歌对自然的征服，江河开路，群山让道仍被视为是人的伟业。在海德格尔看来，人们征服天空，掠夺自然，戕害大地，甚至已使世界幽暗、万物消失，人的栖居地不再拥有完整地天、地、人、神四重居住者， 参见海德格尔：诗语言思，彭富春译，北京：文化艺术出版社，1991年。以至于今天的生态可以用“自然的终结”一语来形容。而且，“切尔诺贝利无所不在”，环境风险全球化了。在70年代初期的生态觉醒时期，环境权被规定为一项基本人权。但这种权利依然是“人”的权利而不是环境的权利。而且，在现代民法中，世界依然是被“图象化”（海德格尔语），等待人们去征服的客体，是一个可以计算、预测、消耗的对象，现代民法继受“人与物”这一传统划分深刻地说明了这一点：环境仍是被作为物来对待的，人继续是唯一的主体。二战以来，因为环境法、自然资源法从民法中脱离出去，成为发展最快的法律，民法对环保的贡献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害（包括危害状态和实际结果）， 参见史尚宽：债法总论，台北：荣泰印书馆，1978年，页159-160。值得一提的是，北大法律系的萧翰先生曾经提出“预期侵权”这一概念以及制度建构。对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其他法律来调整。现代民法与“组织人”生态在现代社会中，与组织的渗透现象相伴而生的是个人力量的萎缩，个人不得不求助于组织，依靠组织生活，无时无刻不处于组织中或与组织打交道，斯多葛式的生活方式已经一去不返了。所以，詹明信指出，在集团资本主义、组织人（organized man）纷纷涌现、在商业乃至国家官僚化和在人口爆炸的今天，个体性的主体已经不存在。 参见詹明信：晚期资本主义的文化逻辑，陈清侨等译，北京：三联书店，1997年，页402。对现代人的“组织人”这种生存状态，民法也是无能为力的，相反，民法中的法人设立的准则主义甚至还促进了这一趋势。2、现代民法人的道德实践能力在任何一个社会里，基于人的理性与激情的对立，对这一问题的表述不一致，如“义/利”，“理/欲”、“生物性/社会性”等等。在西方，这一对立源远流长。如苏格拉底的“战场”隐喻，西谚“人的一半是天使，一半是魔鬼”。 帕斯卡尔也认为，人“自己是自己的敌人”。在圣经中，灵与肉完全对立，彼此交战。（加拉太书：5）。马克思则认为，激情是人追求他的对象的本质力量。马克思：“1844年经济学哲学手稿”，马克思恩格斯全集，第42卷，北京：人民出版社，1979年，页169。都可能存在帕森斯所谓的“霍布斯秩序问题”(the Hobbesian problem of order)，即人人都处于交战状态。 David .M.Trubek Max.weber on Law and the Rise of Capitalisms Sociological Theories of Law,ed.by Kahel.Rokunoto,Dartmouth ,1994,p.238；霍布斯：利维坦，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，页98。每一个社会相应的都有一套机制解决这个问题。对一个处于常态的社会而言，这一问题并不严重。因此，我将结合现代民法人的形象，进一步讨论“亚当斯密问题，”即在市场体制中，如何维持人同情心及其它美德， 参见何清涟：“亚当斯密问题之解”，读书，1998年第10期。以及现代民法如何避免原子式的民法人丧失社会责任感，“使公德的源泉干涸”的情况出现。 托克维尔：论美国的民主（下），董果良译，北京：商务印书馆，1997年，页625；前揭42,贝尔书,页308。换言之，一个有充分自我约束、自我控制的道德实践能力的民法人是如何培养起来的？首先让我们看看斯密问题出现的背景。对传统与现代社会的结构性变化，有尚武社会/工业社会（圣西门，斯宾塞）、共同体社会/利益社会（藤尼斯）、机械团结社会/有机团结社会（涂尔干）、自然经济社会/货币经济社会（齐美尔）、巫魅化社会/祛魅（席勒语）的社会（韦伯）等二元解释模式。这些解释都认为，商品驱动的理性化、世俗化过程斩断了将个人聚合在一起的传统纽带，大量的常规化和例行化事件的出现使人与人之间的关系客观化和庸常化。进一步说，随着理性化程度的加深，现代社会可称之为抽象社会。它具有程序性、反思性、非人格化的特点， 参见李猛：“论抽象社会”，载社会学研究，1999年第1期；supra.Note.14.pp.10-35.它导致了价值领域里的“上帝缺席，诸神争斗”以及个人主义的盛行。 尽管近代民法的立法者可能没有受个人主义的影响，但是文艺复兴以及启蒙传统对个人感性幸福的追求在民法典中表现得淋漓尽致。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（Nominlism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计。二是个人对社会价值的优先性。而且，现代民法人的交往是制度化、抽象化的，面对面沟通减少，那么，现代民法是如何抑制民法人的激情，增进社会凝聚力的呢？对这一问题，个人主义传统提供了两种资源。一是通过中立的利益（interest）机制和理性谋划，使个人的激情在与他人的互动关系中得以与理性平衡，乃至磨灭，社会道德由此烙印在个人身上。可以说，这是西方所找到的最好方法。 实际上，在任何社会中都存在着这两种控制方法，即通过外力的约束和强制以及自我控制。在中国和印度的传统中（尤其是精英文化中），则主要强调自我的修身功夫，反省自身（当然，这一结论的妥当性是有限度的，有以圣贤的理论与西方的现实对比之嫌）。但是经济功利主义无论在思想层面还是操作层面， 中国都无法与西方比肩。现代新儒家与康德的“会通”就多少忽略了康德的法律思想（权利的科学）。依孟德斯鸠的研究，贸易会促进政府的文明化。在考察贸易史后，他说：“人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。” 孟德斯鸠：论法的精神（下），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，页68。 而且，贸易也促使人的行为更文明化。斯密相信,商业和制造业有助于增进人民的自立能力,是防治犯罪的最好政策:“一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其他方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢？” 亚当斯密：亚当斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲，坎南编，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1982年，页173。马克思也表达过这种观点。他认为，在资本主义社会，“一切激情和一切活动都必然淹没在发财欲之中。” 前揭49，马克思恩格斯书，页150。二是诉诸一种共同情感或者说某种人性深层结构。亚当斯密说,人的本性中的怜悯和同情，使他关心别人的祸福，使别人的幸福成为他本人的必须，而且，这是任何人都有的。 参见亚当斯密道德情操论，蒋自强、钦北愚等译，北京：商务印书馆，1998，页1。苏格兰启蒙运动的另一个主将弗格森也表达了这种观点。参见文明社会史论，林大椿、王绍祥译，辽宁教育出版社，1999年。将启蒙理念改为救世福音的卢梭，在爱弥儿中表达了另一种“道德启蒙”，倡导对他人的爱：正义和仁慈是经“理智的启发的真正心灵的爱”，是“我们原始的情感的循序的发展”,由于自爱，所以人们爱人。 卢梭：爱弥儿(上)，李平沤译，北京：商务印书馆，1978年，页326。民法是利益机制的成文化和制度化，“民法人”也被人们通常当作是“经济人”、“理性人”，按照第一种论调，民法当然能够增进人的道德实践能力。除此以外，现代民法还有那些制度使主流道德、价值观念介人日常生活中，并借助这些实践活动将其再生产出来的呢？在所有的法律中，民法与道德的关系尤其“暧昧”，两者的调整范围常常交叉、重合。其核心技术即在于它确立民法的基本原则诚实信用原则、公序良俗权利和权利不得滥用原则。其中，诚信原则主要适用于交易领域，权利不得滥用原则适用于物权法、人身权法领域，公序良俗原则用于社会风气方面（如性道德）。它们都是对道德规范的法律化，兼具道德调整与法律调整的双重功能。 参见徐国栋：民法基本原则解释，北京：中国政法大学出版社，1992年。梁慧星：民法总则，北京：法律出版社，1996年，页4446。这样一来，道德要求随时可能成为法律义务。而且，在现代大陆民法中，这些原则比以往适用得更为广泛。在英美法中也如此，这里以合同法为例。凯斯勒在“论契约交易中的诚实与契约自由”一文中，通过研究美国的判例，认为诚信义务已在美国法中适用。在霍夫曼诉红鹰连锁店一案后，以诚信为代表的道德义务在美国取得了巩固地位。 参见傅静坤：二十世纪契约法，北京：法律出版社，1997年，页195-200。1950年的美国商法典第1-201（19）、1-203等都明确规定了富勒和普杜（Perdue）1936-37年提出的“信赖利益”。但是，这不意味着这就是上述第二种论调在民法中的表现，这种论调与“人人皆有恻隐之心”，“人人皆可为尧舜”一般，让现代人不敢相信。实际上，民法是通过将道德制度化的个人主义，来培养民法人的道德实践能力，以及协调民法人的理性活动与社会秩序的。可以说，这种方法是一种审慎的自由主义或者说是一种激进的保守主义。它确定的是一种在道德、法律框架下的自由，道德的制度化实际上是利益制度化，因为从根本上说，道德也是一种利益配置（尼采、梯利）。另一方面，现代民法也没有与传统割裂，甚至在形式上也如此。如前文提到的现代民法对习惯效力的承认,就意味着传统的连续，而习惯本身又是一个维护社会价值统合的有效工具。 这是保守主义的一个基本观点。参见西塞尔：保守主义，杜汝楫译，商务印书馆，1986年。韦伯、哈耶克、托克维尔、伯克等思想家也论述了习惯的这一作用。在涂尔干看来，解决个人自由与社会公德的矛盾的良方在于，建立一种“职业群体”（professional group），使个人完全融入集体中。但这种集体不是家庭或宗教团体而是“同业组织（corporation）或职业群体。”在这些组织中，成员融合在相似的活动中，结果，他们分享同样的价值和理想