劳动合同法及实施条例(半天).ppt

劳动合同法及实施条例 厦门市劳动保障监察支队纪锡坚 一 劳动合同的订立 一 劳动关系的建立 劳动合同法 第7条规定 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 明确了建立劳动关系的唯一标准是用人单位用工即劳动者实际提供劳动 改变了 劳动法 以订立书面劳动合同作为建立劳动关系主要标志的做法 解决了事实劳动关系问题 二 劳动合同的订立10条第1款 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 根据劳动合同订立的时间确定了不同的法律后果1 合法行为 1 用工的同时订立书面劳动合同 2 在用工之前订立书面劳动合同 劳动关系自用工之日起建立 3 自用工之日起1个月内订立 第10条第2款 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 劳动合同法 从实际出发 给了一个月的宽限期 用人单位在一个月宽限期内与劳动者订立劳动合同的 其行为即不违法 2 违法行为 1 自用工之日起超过1个月但不满1年内订立 第82条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 二倍工资的起算时间 用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 2 自用工之日起满1年不订书面合同 第14条第3款 自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的 视为双方已订立无固定期限合同 法律责任 1 每月支付二倍工资 共11个月 2 视为满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限合同 并应当立即补订书面合同 3 操作实务 如何避免发生未签订劳动合同情形 1 统计本单位的劳动者数量 确认名单 身份 2 确认劳动者在劳动合同文本上的签字为本人所签 否则会形成 未与劳动者签订劳动合同 的事实 劳动合同给予劳动者时要求签收 设计签收表格 保留将劳动合同文本交给劳动者的有效证据 3 对已离开本单位 但档案仍在本单位未转移的劳动者 应书面通知其限期转移 以免形成事实劳动关系 通知要送达 4 对本单位特殊人员 如实习生 退休返聘人员 借调人员等进行身份确认 5 避免因工作过失导致未签订合同 员工较多且合同到期时间不一致的 有必要对劳动合同资料实行计算机信息化管理 6 先签订合同再用工 将入职时间和合同签订时间予以区分 要求劳动者先签订劳动合同 再办理入职手续 不签订合同的不予录用 同时在规章制度中明确规定在一个月内无正当理由不签订劳动合同的 视为严重违纪行为 7 加强用工管理 企业应采取一些措施避免因理解分歧造成未签订劳动合同事实的发生 严格禁止下属部门随意用工 8 建立用工部门责任制 实践中常常出现人力资源部门屡屡催促及时签订劳动合同 具体用工部门拖延办理的情况 对此有必要建立用工部门责任制 对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行为追究责任 1 订立无固定期限劳动合同有三种情形 1 合意订立 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 即使是初次用工也可订立 2 劳动者单方决定订立 有下列三种情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 三种应当情形 三 无固定期限劳动合同的订立 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 即 双十 的职工 连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项 第2项规定的情形 续订劳动合同的 理解 第一 用人单位在第三次续订时没有决定权 第二 连续订立固定期限劳动合同的次数 从2008年1月1日劳动合同法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算 第三 本法第39条和第40条第1项 第2项规定的情形 指劳动者没有在试用期不符合录用条件 没有违规 违纪 违法的情形 和没有患病 负伤以及不能胜任工作的情形 3 视为订立 14条第3款 用人单位自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的 视为已订立无固定期限劳动合同 2 不订立无固定期限合同的法律责任第82条第2款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 四 违约金不能再随意设定 只有在两种情形下 用人单位可以约定由劳动者承担违约金 1 在培训服务期约定中约定违约金 2 在竞业限制约定中约定违约金 除以上两种情形外 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金 二 劳动合同的解除 劳动合同解除 协商一致解除 用人单位单方解除 劳动者单方解除 单位提出动议 劳动者提出动议 试用期提前3日解除 预告辞职 即时解除 即时通知解除 预告通知解除 经济性裁员 经济补偿 经济补偿 经济补偿 经济补偿 一 协商一致解除 合意解除 劳动合同法 第36条 用人单位与劳动者协商一致 可以解除劳动合同 合意解除的两种情况 一种是用人单位提出 获得劳动者的同意 另一种是劳动者因个人原因提出解除 企业同意 经济补偿 用人单位提出解除的 应支付经济补偿 劳动者提出的 无须支付经济补偿 二 劳动者单方解除劳动合同 辞职 1 试用期内提前3日通知解除 无需书面 2 劳动者预告辞职 即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同 劳动合同法 第37条 问题 劳动者预告辞职是否须经用人单位同意 经济补偿 因是劳动者个人原因提出辞职 用人单位无须支付经济补偿 问题 1 劳动者虽有提前书面通知 但未达30日就离职如何处理 指导意见 第30条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的 还应继续履行劳动合同三十日 劳动者书面通知用人单位解除劳动合同后 未经用人单位同意未继续履行劳动合同三十日的 用人单位可依 劳动合同法 第三十九条的规定解除劳动合同 劳动合同于用人单位依法通知解除之日解除 2 双方未签订劳动合同 劳动者辞职是否须提前30日以书面形式提出 指导意见 第31条 用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系 劳动者通知终止劳动关系的 用人单位可以不支付经济补偿金 3 劳动者即时解除劳动合同 被迫解除 1 劳动者即时通知解除的情形 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 未及时足额支付劳动报酬的 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 用人单位规章制度违反法律 法规 损害劳动者权益的 因用人单位原因致使劳动合同无效的 法律 行政法规规定的其他情形 2 劳动者无须通知解除的情形 以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 违章指挥 强令冒险作业危及人身安全的 3 经济补偿根据 劳动合同法 第46条规定 劳动者依照第38条规定解除劳动合同的 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 4 问题1 用人单位虽存在以上违法情形 但劳动者系以 待遇低 压力大 家中有事 身体不适 等原因提出辞职 后又以用人单位存在违法情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿的 应如何处理 用人单位的违法行为与劳动合同解除并无因果关系 故不予支持 2 用人单位存在拖欠工资的情况 但劳动者离职前已经发放 劳动者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职 并要求支付经济补偿金 如何处理 对于用人单位曾发生过拖欠工资的情况 但在劳动者离职前已经发放 用人单位的违法状态已消除 故不予支持 4 劳动者违法解除劳动合同的法律责任 劳动合同法 第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同 给用人单位造成损失的 应当承担赔偿责任 1 劳动者违法解除合同的行为 试用期间未提前3日通知解除合同 未提前30日以书面形式通知解除合同 违反服务期约定解除合同 2 劳动者违法解除的责任 赔偿责任前提 必须给用人单位造成损失 才承担赔偿责任 用人单位举证 赔偿金不能事先约定也不能事先扣取不承担违约责任 违反服务期约定的除外 三 用人单位单方解除劳动合同 1 用人单位即时通知解除劳动合同 即过失性解除 劳动者有过错 不予支付经济补偿 劳动合同法 第39条 六种情形 1 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 试用期解除 符合三个要素 一是在试用期间 二是不符合录用条件 三是被证明 用人单位应提供相应的证据 操作实务 1 要对 录用条件 事先进行明确界定 2 要对 录用条件 事先公示或告知 3 要做好平时的试用期考核工作 4 劳动者不符合录用条件的 单位应及时解除劳动合同 2 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 严重违纪解除 符合三个要素 用人单位的规章制度合法有效 程序合法 内容合法 已公示或告知 劳动者的违规违纪行为客观存在 劳动者的违规违纪行为是严重的 案例 员工关闭手机遭解雇 单位败诉 林某被某汽车销售公司招聘为维修施救员并参加了公司的培训 双方未签订劳动合同 一天晚上23时 公司接到客户维修汽车的求助电话后与林某联系 但由于林某手机关机联系不上 次日上午 公司服务部经理向林某了解情况时 双方言语不和发生口角 随后 公司以林某工作表现不积极 不服从工作安排 态度恶劣 违背施救员工作岗位职责为 解除了与林某的劳动关系 林某向劳动仲裁委提出仲裁申请 要求公司支付培训期间的工资 未提前30日通知解除劳动关系的工资损失和经济补偿金 劳动仲裁委支持林某的申请 公司不服 诉至法院 法院审理后认为 汽车销售公司接到客户援救电话后与林某联系 属于临时安排加班 公司以林某关闭手机 与领导发生争执 违反劳动纪律为由解除劳动关系不符合事实 属违法行为 因此支持林某请求 操作实务 1 依法制定规章制度 内容合法 程序合法 民主程序 向劳动者公示或告知2 规章制度应对 严重违纪 作出明确界定 3 要做好日常管理 取证工作 3 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 严重失职解除 用人单位应对 重大损害 作出合理的界定 4 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 利益冲突解除 5 因劳动者原因致使劳动合同无效的 欺诈解除 指劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同 从而导致劳动合同无效或部分无效 劳动者欺诈主要包括隐瞒身体状况 学历 工作经历等情况 6 被依法追究刑事责任的 刑事责任解除 符合两个要素 一是依法追究 二是刑事责任 核心是刑事责任 注意 应注意区分刑事犯罪行为与一般违法乱纪行为 对于不构成犯罪的行为则应列入规章制度的内容 如劳动者被公安机关拘留或者被予以劳动教养的 不能按被追究刑事责任解除合同 但应纳入严重违纪处理 2 用人单位预告解除劳动合同 即非过失性解除 劳动者没有过错 须支付经济补偿用人单位预告解除劳动合同须提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资可立即解除合同 即代通知金制度 一个月工资的标准 实施条例 第20条 按照该劳动者上一个月的工资标准确定 属于工资总额的概念 用人单位预告解除劳动合同的三种情形 劳动者患病或者非因工负伤 医疗期满后 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的 四个要素 一是患病或非因工负伤 二是医疗期满 三是不能从事原工作 四是也不能从事用人单位另行安排的工作 医疗期 3 24个月 案例 公司副总大病后职位被降为门卫索赔80万 因为一场大病 身为副总的陈先生丢掉了工作 经过劳动仲裁 陈先生虽保住了饭碗 职位却从副总变成了门卫 为此 陈先生将公司告上法庭 要求解除劳动合同并赔偿相关损失80余万元 日前 法院一审判决 公司行为不当应赔偿陈先生3 5万元 事情经过 1996年 陈先生因工作成绩优异被公司留下 2001年签订劳动合同后一直担任公司副总经理 2007年7月16日 陈先生因重病请假休息 未料当月公司便向其发出开除通知书 当年8月 陈先生申请劳动仲裁 要求恢复劳动关系并获支持 此后 陈先生与公司的矛盾日益深化 公司只同意签订两年期限的合同 同时降低其职位 把原本担任副总经理的陈先生派去当门卫 4500元的月薪也缩水到1000元 随后 认为受到公司故意刁难的陈先生再次提起诉讼 要求公司按月工资4500元的标准双倍支付病假工资13 5万元 逾期赔偿金等共计80多万元 庭审中 公司辩称 法律规定 可以签订无固定期限合同 但并未规定签订与原来职位一样的合同 陈先生已经病假了一年 其不具备继续担任公司副总的能力 考虑到双方签订无固定期限劳动合同 才安排其做公司门卫 法院审理后认为 公司应按陈先生病假工资基数100 支付医疗期间的工资 陈先生要求公司双倍支付此期间工资的请求 没有法律依据 最终法院判定公司赔偿陈先生病假工资 误工费等合计3 5万余元 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三个要素 一是劳动者不能胜任工作 二是经过培训或者调整工作岗位 三是仍然不能胜任工作 用人单位负有三次举证义务 合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使合同无法履行 经双方协商 未能就变更合同内容达成协议的 三个要素 一是客观情况发生重大变化 二是无法履行合同 三是双方协商不能变更合同的 3 经济性裁员 劳动合同法 第41条 须支付经济补偿 1 经济性裁员的实体性条件 依照企业破产法规定进行重整的 生产经营状况发生严重困难的 企业转产 重大技术革新或经营方式调整 经变更合同后 仍需裁减人员的 其他因合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使合同无法履行的 2 经济性裁员的人数条件需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10 以上的 3 经济性裁员的程序性条件 用人单位应提前30天向工会或者全体职工说明情况 并听取工会或者职工的意见 裁减人员方案向劳动行政部门报告 4 用人单位单方解雇的操作实务 1 举证要求 劳动争议调解仲裁法 第6条 发生劳动争议 当事人对自己提出的主张 有责任提供证据 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的 用人单位应当提供 用人单位不提供的 应当承担不利后果 第39条 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据 仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供 用人单位在指定期限内不提供的 应当承担不利后果 2 证据的种类包括书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录或现场笔录 通常 下列形式的资料可以作为证据 违纪员工的 检讨书 求情书 申辩书 违纪情况说明 等等 有违纪员工本人签字的违纪记录 处罚通知书等 其他员工及知情者的证词 由于员工与单位之间有一定利害关系 当员工为单位提供有利证言时 其证明效力较低 有关事件涉及的物证 如被损坏生产设备 物证不方便保留 则拍摄照片 同时照片上还应当显示时间年月日时 有关视听资料 如当事人陈述的录音 录像 政府有关部门的处理意见 处理记录及证明等 3 收集证据的方法 建立日常书面行文和档案保管制度 对 大错不犯 小错不断 的员工 应平时记录在案 每次违纪时 企业都作出相应书面处理 要求员工签字 如其拒签 应当采取工会组织见证或邮寄送达 对于有违法行为 如赌博 盗窃 打架 吸毒等 的员工 可以要求政府有关部门处理 有关部门的处理结论或者记录 是有力的证据 4 解除劳动合同通知书的送达规范用词 慎用开除 除名 辞退等用词 企业职工奖惩条例 已被废止 最高法院司法解释 二 第一条 因解除或者终止劳动关系产生的争议 用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日 送达方式 直接送达 留置送达 邮寄送达 公告送达 公告送达是在其他送达方式都无法送达情形下才适用 送达时职工拒签的应对方法 邮寄送达方法一 在入职登记表中增加内容为 公司有关书面文件 通知无法直接送达给本人时 本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址 方法二 在 劳动合同 中增加文书送达条款 乙方在签合同时已确认姓名 户籍地址 现居住地地址等信息 如有变更 乙方应在5个工作日内以书面形式主动通知甲方 否则因此造成文书无法送达的 一切责任由乙方承担 甲 乙双方约定文书送达地址为本合同中乙方的户籍地址 文书一旦因地址不准确 被拒签等原因被退回的 文书退回至甲方之日视为送达之日 四 用人单位不得解除劳动合同情形 劳动合同法 第42条 劳动者有下列情形之一的 用人单位不得依据第40条 第41条的规定解除劳动合同 即解雇保护原则 1 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 2 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 3 患病或者非因工负伤 在规定的医疗期内的 4 女职工在孕期 产假 哺乳期的 5 在本单位连续工作满十五年 且距法定退休年龄不足五年的 6 法律 行政法规规定的其他情形 如果劳动合同期满 劳动者有上述所列情形 根据 劳动合同法 第45条规定 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 操作实务 1 本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同 并不禁止劳动者单方解除劳动合同或者劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同 2 劳动合同法只规定不得依劳动合同法40条 41条解除 但是 如果劳动者存在劳动合同法第39条规定的六种情形之一的 即劳动者有过错有违规违纪行为 也是可以解除劳动合同 案例 女工孕期遭辞退公司被判赔近万元 厦门日报 2011年2月10日 2004年11月 四川籍女职工晓婷来到位于集美北部工业区的厦门某服饰设计公司担任仓管员 双方先后两次签订了劳动合同 第二次的合同期限为3年 从2007年1月31日至2010年1月31日届满 2006年8月14日 晓婷办理了结婚登记 同年9月5日领取了准生证 2008年3月7日 晓婷经市妇幼保健院尿妊娠实验为阳性 被确认为已怀孕2个月 2008年4月9日 服饰设计公司以晓婷在上班期间 严重违反劳动纪律 利用公司电脑上网聊天 玩游戏 不服从公司的工作安排 不配合同事工作 向晓婷转发了 辞退通知书 晓婷向集美区劳动仲裁委员会提出申诉 要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金 经集美区劳动仲裁裁决认定 公司与晓婷解除劳动关系的行为违法 应支付晓婷经济赔偿金9618元 事后 公司不服仲裁裁决 向法院起诉 集美区人民法院合议庭审理此案后认为 公司提出的解除劳动合同之理由 缺乏事实与法律依据 不予采纳 根据 劳动合同法 第42条规定 女职工在孕期 产期 哺乳期的 用人单位不得依照本法第40条 第41条的规定解除劳动合同 由此 集美区人民法院一审判令公司应支付给晓婷经济赔偿金9618元 五 用人单位违法解除劳动合同责任 1 有关规定 劳动合同法 第48条规定 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同 劳动者要求继续履行劳动合同的 用人单位应当继续履行 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的 应当依照本法第87条规定即经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 2 违法解除或终止劳动合同的法律后果 1 继续履行用人单位违法解除或终止的 是否继续履行由劳动者决定 用人单位无权强迫继续履行 2 支付赔偿金劳动者不要求继续履行劳动合同或能证明劳动合同已经不能继续履行的 用人单位应当按在本单位的连续工作年限 以2倍经济补偿金标准支付赔偿金 问题 1 支付二倍赔偿金后是否还须支付经济补偿金 实施条例 第25条 用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的 不再支付经济补偿 2 赔偿金的年限从何时起算 实施条例 第25条 赔偿金的计算年限自用工之日起计算 3 支付二倍赔偿金后是否还须支付一个月工资作为代通知金 三 劳动合同的终止 一 劳动合同解除与终止的区别 二 终止的法定条件1 劳动合同期满的 注意 用人单位只有在第1次劳动合同期满允许终止 第2次劳动合同期满则已无权终止 2 劳动者开始享受基本养老保险待遇的 实施条例 第21条 劳动者达到法定退休年龄的 劳动合同终止 3 劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 4 用人单位被依法宣告破产的 5 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 6 有法律 行政法规规定的其他情形的 问题 劳动合同终止是否须提前30日通知 三 终止劳动合同的经济补偿1 除用人单位维持或者提高合同约定条件续订合同 劳动者不同意续订的情形外 终止固定期限合同的 必须支付经济补偿金 如是劳动者本人不愿续签的 可以不支付经济补偿 2 用人单位被依法宣告破产的 被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者决定提前解散而终止合同不论是固定期限还是无固定期限的 应支付经济补偿 3 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的 用人单位应支付经济补偿 实施条例 第22条 4 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 达到法定退休年龄或者劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而终止合同的 因是劳动者自身原因造成的 用人单位可以不支付经济补偿 四 经济补偿 一 经济补偿金计算标准1 工作年限标准经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限 与合同期无关 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的 按一年计算 不满六个月的 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 2 工资标准 1 月工资 指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资 劳动者工作不满12个月的 按照实际工作的月数计算 2 月工资基数 月工资按照劳动者应得工资计算 包括计时工资或者计件工资以及奖金 津贴和补贴等货币性收入 劳动者在解除或者终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准的 按照最低工资标准计算 指导意见 第35条 计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分 个人所得税的应得工资 包括工资与奖金 津贴和补贴等货币性收入等 但应剔除加班加点工资 非按月支付的单项或专项奖金 3 特殊情形 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 注意 若劳动者收入没有高于本条规定的三倍 则补偿年限不受最高12年的限制 二 经济补偿金计算公式 1 一般劳动者计算公式经济补偿金 工作年限 月工资注 1 工作年限满6个月不满1年的 按照1年计算 不满6个月的按半年计算 2 月工资是指劳动者在合同解除或终止前12个月的平均工资 平均工资低于最低工资的 按照最低工资计算 工作不满12个月的 按照实际工作月数计算 2 高收入劳动者计算公式经济补偿金 工作年限 12 当地上年度职工月平均工资3倍注 1 工作年限满6个月不满1年的 按照1年计算 不满6个月的按半年计算 2 月工资是当地上年度月社平工资 3 工作年限以12年为限 谢谢大家