建造师培训工程建设领域相关法律法规张晓霞

工程建设领域相关法律法规张晓霞张晓霞课程主要内容工程法律法规体系及立法概况工程法律法规体系及立法概况 1工程合同的签订与索赔工程合同的签订与索赔 2工程合同纠纷的解决工程合同纠纷的解决3工程建设领域法律法规体系 及最新立法情况建设法律体系可以分为建设法律体系可以分为横向横向、纵向纵向两个部分，两个部分，共同构成了建设法律法规体系。共同构成了建设法律法规体系。横向是从法律法规横向是从法律法规调整的对象调整的对象来划分的；纵来划分的；纵向是从法律法规的向是从法律法规的表现形式表现形式（即法律的渊（即法律的渊源）来划分的。源）来划分的。横向的建设法律又可以分为横向的建设法律又可以分为建设行政法律建设行政法律、建设民事法律建设民事法律以及以及建设技术法规建设技术法规三个部分。三个部分。建设法的构成（横向）一、建设行政法律一、建设行政法律城乡规划法、建筑法、建设工程勘察设计法、城乡规划法、建筑法、建设工程勘察设计法、市政公用事业法、城市房地产管理法、市政公用事业法、城市房地产管理法、风景名胜区法、限制垄断、制止不正当风景名胜区法、限制垄断、制止不正当竞争法、各行各业监督管理法等竞争法、各行各业监督管理法等建设行政法律具有指令性、强制性、不平等建设行政法律具有指令性、强制性、不平等性、灵活性等特点。性、灵活性等特点。我国建设行政立法的特点n“多级立法、条块分割多级立法、条块分割”的法律体系的法律体系 条条：国务院各部委之间的“行业差异”。 例如：竣工验收制度 块块：各地方之间的“地方差异” 例如：有形建筑市场n对建设工程交易活动的对建设工程交易活动的“行政干预过度行政干预过度” 例如：合同备案制度建设法的构成（横向）二、建设民事法律二、建设民事法律 民法通则民法通则 、物权法、合同法、物权法、合同法 、建设企业、建设企业法、住宅法等法、住宅法等建设民事法律具有平等性、任意性、相对建设民事法律具有平等性、任意性、相对稳定性等特点。稳定性等特点。建设法的构成（横向）三、建设技术法规三、建设技术法规 设计规范设计规范 施工规范施工规范 验收规范验收规范 建设定额建设定额 建设技术法规具有科学性、标准性、系统建设技术法规具有科学性、标准性、系统 性、稳定性等特点。性、稳定性等特点。建设法的构成（横向）建设法建设法建设行政法律建设行政法律建设民事法律建设民事法律建设技术法规建设技术法规建设法的构成（纵向）宪法宪法法律法律行政法规行政法规部门规章部门规章地方性法规与规章地方性法规与规章技术规范技术规范国际公约、国际惯例、国际标准国际公约、国际惯例、国际标准高度关注高度关注最高人民法院司法解释最高人民法院司法解释和和各各地指导意见地指导意见建设法的构成（纵向）宪法宪法法律法律行政法规行政法规部门规章部门规章地方性法规与规章地方性法规与规章法律适用的原则法律适用的原则上位法优于下位法上位法优于下位法特别法优于一般法特别法优于一般法新法优于旧法新法优于旧法工程合同的签订施工合同的性质：承揽合同施工合同的性质：承揽合同特点：特点：1、价值高、周期长、风险大、价值高、周期长、风险大 2、关系国计民生，国家管制多、关系国计民生，国家管制多 3、发包人和承包人地位不平衡、发包人和承包人地位不平衡加强合同管理：加强合同管理： 1、签约环节：、签约环节： 工程合同的签订仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定律、法规规定 （1）建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）99版（现已被2013版取代） （2）中华人民共和国标准施工招标文件中华人民共和国标准施工招标文件（07版）中“合同条款及格式” 房屋建筑和市政工程标准施工招标文件房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010版）中“合同条款及格式” 北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件示范文本北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件示范文本（08 版）中“合同条款通用部分” （3）GF-2011-0216建设项目工程总承包合同示范文本（试行）建设项目工程总承包合同示范文本（试行） (4)简明标准施工招标文件简明标准施工招标文件和和标准设计施工标准设计施工总承包招标文件总承包招标文件（ 2011年12月20日九部委）（5）FIDIC 土木工程施工合同条件1999 版 以上合同文本是为了适应2008年以来形成的建设工程施工合同管理的双轨制而出台的。双轨制一是区分投资主体；二是区分是否属于基础设施建设项目2013版施工合同确立的八项新制度：第2.5、3.7款确定的承发包双方互为担保制度第4.4款确立的商定与确定制度第11.1款确定的合理调价制度第14.4款确定的逾期付款双倍赔偿制度第15.2款确定的缺陷责任期制度第18条确定的工程系列保险制度第19.1和19.3款确定的索赔过期作废制度第20.3款确定的争议评审制度4.4 商定或确定商定或确定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决前条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。11. 价格调整价格调整11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动引起的调整 除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：种方式对合同价格进行调整：第第1种方式：采用价格指数进行价格调整。种方式：采用价格指数进行价格调整。第第2种方式：采用造价信息进行价格调整。种方式：采用造价信息进行价格调整。第第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。种方式：专用合同条款约定的其他方式。11.2法律变化引起的调整法律变化引起的调整14.4.2 最终结清证书和支付最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为天起视为已颁发最终结清证书。已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第20条争议解决的约定办理。条争议解决的约定办理。15.2 缺陷责任期缺陷责任期15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过不超过24个月。个月。 单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2 工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过能超过24个月。个月。15.2.3 任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能，承包人应重影响了工程或工程设备的使用性能，承包人应重新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行新进行合同约定的试验和试运行，试验和试运行的全部费用应由责任方承担。的全部费用应由责任方承担。15.2.4 除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。止证书。19. 索赔索赔19.1承包人的索赔承包人的索赔（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；期的权利；19.3发包人的索赔发包人的索赔 发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。20.3争议评审争议评审合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：议以及评审规则，并按下列约定执行： 20.3.1 争议评审小组的确定争议评审小组的确定合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后自合同签订后28天内，或者争议发生后天内，或者争议发生后14天内，选定争天内，选定争议评审员。议评审员。选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。构指定第三名首席争议评审员。 除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。各承担一半。20.3.2 争议评审小组的决定争议评审小组的决定合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。在专用合同条款中对本项事项另行约定。20.3.3 争议评审小组决定的效力争议评审小组决定的效力争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。严格审查发包人资质等级及履约信用严格审查发包人资质等级及履约信用 特别是民营房地产企业：股东、近三年财务状况、特别是民营房地产企业：股东、近三年财务状况、项目性质等项目性质等进行现场调查（例如：措施费一次包死的情况）进行现场调查（例如：措施费一次包死的情况）关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容的内容 （1）质量标准如何约定？）质量标准如何约定？ （2）让利的部分如何约定？）让利的部分如何约定？ 对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细约定对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细约定 一般情况下，工程进度款按月付款或按工程一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。特别注重拨款和结算的程序约定。总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系自的责任和相互关系明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限不可抗力要量化不可抗力要量化运用担保条件，降低风险系数运用担保条件，降低风险系数 除上述八个方面外，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等条款也应充分重视，作出具体明确的约定。合同风险的总评价合同风险的总评价： 工程规模较大、工期较长，而业主采用固定总价合同业主要求固定总价，但工程招标文件中的图纸不详细、不完备，工程量不准确，范围不清楚等业主将做标期压缩的很短，承包方没有时间详细分析招标文件工程环境不确定，如物价和汇率大幅波动，水文地质条件不清楚，业主要求采用固定价格合同2、履约环节、履约环节：（：（1）合同履约交底）合同履约交底 （2）合同资料专管）合同资料专管 （3）履约过程检查）履约过程检查3、合同管理以确保质量为手段，以追求价款为、合同管理以确保质量为手段，以追求价款为目标目标4、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作提高经济效益最重要的工作 工程签证和索赔的法律依据是工程签证和索赔的法律依据是合同法合同法规规定的履行抗辩权定的履行抗辩权 索赔与签证索赔是国际惯例，签证是国内计划经济的产物，来源于工程实践索赔是过程；签证是结果（补充协议，多种表现形式）“先签证，签不下来再索赔”的不正确认识签证的构成要件：1、主体必须是施工企业和建设单位双方，只有一方签字不是签证 2、有必要的授权 3、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容； 4、协商一致（例如：签署为情况属实，只能作为索赔的证据，并非签证，需结合其他证据材料认定）施工单位在签证中常见的问题： 应该办理的签证没有办理； 虽然办理了签证但是缺乏必要的要件，不能作为直接证据。工程合同纠纷的解决合同约定的争议解决方式合同约定的争议解决方式 关于争议评审小组争议评审小组诉讼或者仲裁诉讼或者仲裁法律依据法律依据 除了现行的法律、法规、规章等以外，还要注意最高人民法院的司法解释和北京高院的指导意见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释律问题的解释2005.1北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答若干疑难问题的解答 2012.82、劳务分包与违法分包最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。有效的劳务分包:一是有相应资质;二是做的是劳务分包的工作;三是包工不包料,或者是辅料、机具。“劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的”，是违法分包3、内部承包与挂靠是否派驻员工？是否有劳动关系和社保关系？n联系方式：13910884498 68322198n邮箱：n lawyer_