2015年民法考前冲刺资料要点

war懒 o万国网址：2015年民事诉讼法考前冲刺资料考点一诉讼标的诉讼标的：法院裁判的对象，指当事人发生争议并请求人民法院进行裁判的民事 权利义务关系。诉讼标的物VS诉讼请求诉讼标的物具有争议的民事权利义务关系指向的对象。诉讼请求原告起诉时提出的具体的主张。法院裁判以诉讼请求为限，不 得超越诉讼请求的范围，这也是私法自治的体现。考点二诉的分类确认之诉请求人民法院确定其主张的法律关系存在 (积极)或不存在(消极)给付之诉请求法院判令被告履行一定给付义务(金钱、作为、不作为)变更之诉请求法院改变或消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关 系考点三反诉1.概念、构成要件与处理(1)概念：独立的诉，与本诉相对应。(2)构成要件：本诉的被告对本诉的原告提出；本诉与反诉具有牵连关系;在本诉进行中提出；向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；反诉与本诉适用同一诉讼程序。(3)法院对反诉的处理：一审中：在案件受理后，法庭辩论结束前提出，可 以合并审理。二审中：调解不成，告知当事人 另行起诉。不属于再审范围， 告知另行起诉。【民诉解释232条、第328条】2.考法(1)再审用二审程序审理时的反诉，按照二审方式审理。(2)牵连关系的判断：基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系、或本反诉的诉讼基于相同法律事实。【相关法条】民诉解释第232条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求， 可以合并审理的，人民法院 应当合并审理。第328条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉 的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行 调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。考点四民事诉讼基本原则诉讼权利 平等原则某些诉讼权利相同；某些诉讼权利相对。同等与对 等原则同等原则：外国或无国籍当事人与我国当事人有同等的诉讼权利义 务对等原则：外国法院限制我国当事人的，我国法院给予同样的限制.辩论原则方式：口头或书面；内容：实体方面、程序方面；阶段：贯穿整个 审判程序（一审、二审、再审），但非讼程序、 执行程序无法辩论；主体：辩论权是当事人最基本的权利，证人没有辩论权；当事人没有提出的证据，法院不得主动调查，当事人没有提出的 事实，法院不得据以裁判。处分原则可以实体也可以程序，但不能侵犯国家、集体和他人合法权益，例 如调解协议内容只要/、违法可以超出诉讼请求，但判决的内容不能超出原告的请求范围。诚信原则贯穿整个民事诉讼活动，对当事人、诉讼参加人、法院都有约束力， 体现在对诉讼中的恶意、执行中的恶意的惩处。【民诉法13条、112 条、113条】检察监督 原则监督范围：民事 诉讼活动，包括审判阶段和执行阶段。【民诉法14条、235条】监督的内容：生效的判决书、裁定书、调解书；审判人员的违法 行为；执行活动监督方式：抗诉加检察建议【民诉法 208条】监督的启动：主动监督、当事人请求抗诉或检察建议 【民诉法209 条】调解自愿、 合法原则不适宜调解的程序：特别程序、督促程序、公示催告程序、执行程序不适宜调解的案件：身份关系确认案件及其他依性质不宜调解的案 件支持起诉 原则前提是受害人没有向法院提起诉讼 主体是机关、团体、企事业单位考点五民事诉讼基本制度 回避制度主体审判员（陪审员、执行员）、书记员、翻译人、鉴定人、勘验人事由是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属；本人或近亲属与本案有利害关系；担任过本案证人、鉴定人、辩护人、代理人、翻译人的；与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响公正审理。力式自行回避、申请回避、决定回避【民诉解释 46条】决定主体院长-审判委员会；审判人员-院长；其他人员-审判长效力被申请人在回避决定作出前，应暂停本案工作，但需米取紧急措施的除外；回避主体从事的诉讼活动依然肩效；申请人不服的，可申请复议，复议期间，不停止参与本案工作。1.合议制度适用简易程序；特别程序，但选民资格案件或重大、疑难案件独任制案件除外；督促程序；公示催告阶段适用 法院基层法院及其派出法庭合议庭组成一审审判员+陪审员或审判员；特别程序中的选民资格案件或重 大、疑难案件只能由审判员组成二审审判员再审适用一审程序时，按照一审处理；适用二审程序时，按照 二审处理。公开审判制度原则：应向社会和 群众公开例 外法定/、公开涉及国家秘密和个人隐私的申请不公开涉及商业秘密、离婚案件评议阶段一律不公开，宣判阶段一律公开。考点六级别管辖级别内容基层法院第一审案件原则上由基层法院管辖；特别程序、督促程序、公示催 告程序、简易程序。中级法院重大涉外案件；在本辖区有重大影响的案件；最高人民法院 确定由中级人民法院管辖的案件；海事海商案件；公益诉讼案 件；确认仲裁协议效力案件；申请撤销或不予执行仲裁裁决的 案件。【民诉解释285条、522条】高级法院本辖区重大影响最高法院在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。【相关法条】民诉解释第285条：公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法 院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措 施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由他们的共同上级人民法院指定管辖。第522条：有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。考点七地域管辖分类内容原则即原告就被告：原告、被告均被注销户籍的，由被告居住 地人民法院管辖；双方都被监禁或采取强制性教育措施的， 被3war懒 o万国网址：一般地域管辖告被监禁或被米取强制性教育措施不到一年的，由被告原住所地 法院管辖，一年以上的，由被告被监禁地或被采取强制性教育措 施地法院管辖。例外规定：对不在中国领域内的人提起有关身份关系的诉讼； 对下落不明或宣告失踪人提起有关身份关系的诉讼；对被采取强制性教育措施人的诉讼；对被监禁人的诉讼；被告被注 销户籍。合同纠纷案件 一般管辖(1)通常：被告住所地或合同履行地(2)合同履行地的确定，有约定从约定，没有约定或约定不明 确的：给付货币的：接收货币方所在地为合同履行地；交付 不动产的：不动产所在地为合同履行地；即时结清的：交易行 为地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履 行地。(3)约定优先：租赁合同：租赁物使用地为合同履行地，另 有约定的从其约定；网络购物合同：网络方式交付的，买受人 住所地为合同履行地；其他交付，收货地为合同履行地。保险合同财产保险：保险标的物是运输工具或运输中的货物， 可以由运输 工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖。人身保险：被保险人住所地法院管辖。【民诉解释21条】公司纠纷案件 管辖公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼； 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、 公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼。【民诉解释22条】公司住所地法院 管辖【民诉法26条】侵权纠纷管辖股侵权行为地或被告住所地特 殊产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉 讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地 和被告住所地的人民法院都有管辖权。【民诉解释26条】专属管辖国 内不动产纠纷，不动产所在地法院；【民诉解释28条】港口纠纷，港口所在地法院；继承纠纷，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法 院涉 外中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探开发自然资源合同协议管 辖适用范围：合同纠纷和其他财产权益纠纷(财产类)；国内与涉 外案件选择法院：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的法院【民诉34条】条件：选择必须确定，起诉时能够确定的从其约定；既协议管 辖又协议仲裁，仲裁无效，但管辖会有效；约定两个以上与争议有实际联系的法院管辖， 原告可以向其中一个法院起诉；【民诉解释30条】 不得违反级别管辖和专属管辖对受让人后效：合同转让的，对受让人后效，但受让人不知道有 管辖协议或另有约定且原合同相对人同意的除外【民诉解释33条】应诉管辖适用范围：各类案件，包括人身和财产；国内与涉外案件对于原告的起诉，本院没有管辖权；被告未提管辖异议，并应诉 答辩。条件：不得违反级别管辖和专属管辖的规定运输类案件管 辖运输合同纠纷：因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同 纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。运输侵权纠纷：因铁路、公路、水上、航空事故请求损害赔偿提 起的诉讼，由事故发生地或布辆、船舶最先到达地、航空器最先 降落地或被告住所地法院管辖。海难救助纠纷：救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖共同海损纠纷：船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地 法院管辖【相关法条】民诉解释第21条：因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运 输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、 运输目的地、保险事故 发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。第22条：因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司 合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二 十六条规定确定管辖。第26条：因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品 制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖 权。第28条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利 确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策 性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记 的，以不动产实际所在地为不动产所在地。第30条：根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的， 依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉第33条：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不 知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。考点八裁定管辖分类级别内容移送管辖同级别/、同地域间的法 院；/、同级别间的法院无管辖权向有管辖权移送或其他有管 辖权的法院先立案，只能移一次管辖权转移下级向上级报请上级法院审理上级向卜级确有必要；经其上级法院批准： 在开庭前交下级法院审理【民诉解释42条】【相关法条】民诉解释第42条：下列第一审民事案件，人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理：(一)破产程序中有关债务人的诉讼案件；(二)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；(三)最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院 批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。考点九诉讼参加人1 .适格当事人：(1)通常是争议的民事法律关系的主体；(2)例外：根据当事人 的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权，失踪人的财产代管人；股东代表诉讼中的股东；遗产管理人、遗嘱执行人；公 益诉讼原告的法定机关和组织。2 .当事人的确定(1)个体工商户：在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。有 字号的，以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信 息。营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者和实际经营者 为共同诉讼人。(2)法人解散：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人； 未依法进行清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。(3)职务行为侵权：以单位为被告(4)连带责任的侵权：被告就看原告的选择(5)补充责任的侵权：以主责任人为被告，或者以主责任人和补充责任人为共 同被告，行为人在宾馆、商场等公共场所侵权，未尽到安保义务之管理人或组 织者的补充责任。行为人在幼儿园、学校等教育机构侵害无(限制)民事行为 能力人，未尽到管理职责之教育机构的补充责任。劳务派遣的工作人员因执行 工作任务侵权，用工单位主责任，派遣单位负补充责任。3.共同诉讼诉讼标 的审理判决内部关系必要共同诉讼同一个合并审理，同一判决同意原则普通共同诉讼同一类可以分开审理，分开判 决必要共同诉讼情形:(1)无或限制民事行为能力人侵权：无或限制民事行为能力人与其监护人系 共同被告7Mfar循g万国网址：(2)以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事 责任：挂与被挂是共同被告(3)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户：借与被 借是共同被告(4)继承遗产诉讼：部分继承人起诉，其他系共同原告；赡养纠纷：起诉部 分子女，其他系共同被告。(5)个人合伙是共同被告，若有字号应注明。必要共同诉讼人的追加：(1)应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意 参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，法院可缺 席判决。(2)被追加的被告，若不愿参加诉讼的，法院可缺席判决或依法拘传。4 .公益诉讼【民诉解释284-291条】(1)案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的(2)当事人范围：法律规定的机关和有关组织，环保组织(依法在设区的市级以上政府民政部门登记；专门从事环保公益活动连续5年以上且无违法记录)；消协(中国消协以及在省、自治区、直辖市设立的消协)。(3)管辖法院：侵权行为地或被告住所地的中级法院(4)程序性规定：公益诉讼受理后，不影响受害人提起侵权诉讼；可以和 解和调解，要将和解、调解协议公告，公告期间不得少于 30日；辩论终结后, 不允许撤诉。5 .第三人参加依据参加方 式诉讼地位诉讼权利有独立请求权 第三人对原诉标的有 独立请求权起诉相当于原告无权提出管辖 权异议；本诉撤 销，第三人之诉另 行进行无独立请求权 第三人对原诉处理结 果有法律上利 害关系申请或法 院通知不是完全独立 的当事人，力口 入原告或被告无权提出管辖 权异议；无权放 弃、变更诉讼请求 或申请撤诉，但可 以承认诉讼请求； 判决承担民事 责任时有权提出 上诉。6.第三人撤销之诉【民诉解释292-303条】申请人有独三和无独三申请期间知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内事由因/、能归责于本人事由未参加诉讼的，有证据证明发生法律效力 的判决、裁定、调解书内容错误，损害具民事权益。管辖法院向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼不能提起第三人撤销之诉情形：适用特别程序、督促程序、公#war懒 o万国网址：例外示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件； 婚姻无效、撤 销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内 容；民事诉讼法第54条规定的未参加登记的权利人对代表人 诉讼案件的生效裁判；民事诉讼法第 55条规定的损害社会公 共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。不中止执行法院受理第三人撤销之诉后，一般不中止原生效裁判的执行。原 告提供担保请求中止执行的，法院可以准许。法院的处理请求全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书；请求不成 立的，驳回诉讼请求；原判决、裁定、调解书的内容未改变或未 撤销部分继续肩效。7.委托代理人(1)当事人授权委托的范围可作代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员； 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。不可作代理人：无民事行为能力人；限制行为能力人；其他依法不能作为 诉讼代理人的；权限：承认、放弃、变更诉讼请求，和解，调解，反诉，上诉，必须特别授权；“全权委托”视为一般授权。(2)外国当事人的委托授权外国当事人只能委托中国律师，或是外国公民以非律师身份参加诉讼。【相关法条】民诉第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。第56条：对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有 法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 人 民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生 法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的， 可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、 裁定、调解书的人民法院起诉。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或 者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。民诉解释第285条：公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法 院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染 措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。第289条：对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。 公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的， 应当 出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的， 不予出具调解书，继续对 案件进行审理并依法作出裁判。第290条：公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准第295条：民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加 诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过 错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。第298条：第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、 裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的 无独立请求权的第三人列为第三人。第302条：第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（一）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（二）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁 定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。 第303条：第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执 行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审 查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民 法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服， 认为原判决、裁定、调解书内容错 误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审， 提起 第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。考点十证据1.证据的学理分类分类标准原始证据与传来证 据证据来源直接证据与间接证 据能否单独证明案件主要事实。注意传来证据可以是直接证 据。本证与反证当事人对该待证事实是否具有举证责任，注意原被告都可 以提出本证和反证。2.证人证言【民诉解释117条、118条、119条】证人资格出庭费用出庭力 式不必出庭情形签署保证 书替代方 式不能止确当事人提当事因健康原因不证人作证书面证表达意思供的证人-人在举能出庭的；前应当签言、视听的人不能当事人先行证期限因路途遥远，署保证传输技术作证；未垫付；届满前交通不便不能出书，无民或视听资成年人可法院提供申请；庭的；事行为能料等方式作证的证人-法 院先行垫付； 先行垫付 的，由败诉方 承担法院 依职权 通知因自然灾害等 /、口抗力不能出 庭的；其他正当理由小口限制 行为能力 的证人除 外；拒绝 签署的， 不得作 证，费用 自担。3.书证【民诉解释112条、114条】(1)以载体上记载或表示的内容、含义来证明案件事实(2)文书提出命令：书证在对方当事人控制之下的，在举证期限届满前，承担举证责任的当事人可以书面申请法院责令对方当事人提交，对方当事人无正当理由拒不提交的，法院可以认定申请人主张的书证内容为真实。(3)公文书推定为真实：国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，在其 职权范围内制作的文书所记载事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。4.鉴定意见【民诉解释121条、122条、123条】内容鉴定的启动当事人申请：当事人协商确定鉴定人；协商不成，法院指定法院依职权委托鉴定人权利了解所需案件材料；询问当事人、证人鉴定人义务出具书面鉴定意见；在鉴定书上签名或盖章出庭作证当事人对鉴定意见有异议或法院认为必要，原则上应当出庭作证；不出庭的，鉴定意见不能作为定案依据【民诉法 78条】重新鉴定鉴定机构或鉴定人不具备相应资格；鉴定程序严重违法； 鉴定依据明显不足；其他5.视听资料与电子数据【民诉解释106条、116条】视听资料基于磁带等设备的模拟信号数据。【例】录音带、医院X光片基于电子方式(0、1代码)的数据。【例】电邮、网上聊天记电子数据录、博客、微博、手机短信、微信等；存储在电子计算机等电 子介质中的录音和影像资料也属于电子数据。6.鉴定意见(1)鉴定的启动：当事人在举证期限届满前申请或法院依职权决定(2)鉴定人出庭：当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要(3)不出庭后果：鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付的鉴定费用当事人 可以要求返还。(4)专家辅助人：在举证期限届满前，当事人申请一至二名专门知识的人出庭， 对鉴定意见进行质证，费用由提出申请的当事人负担。【相关法条】民诉解释第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者 严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。第112条：书证在对方当事人控制之下的， 承担举证证明责任的当事人可以在举 证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所 主张的书证内容为真实。第116条：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。第119条：人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的 法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除 外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。第120条：证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。第122条：当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前中请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案 件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。考点十一证明1.举证期限【民诉解释99条-102条】确止当事人协商并经法院准许或人民法院在答辩期满后，审理前的准备阶段确 定当事人的举证期限。时 长一审普通程序不得少于15天，二审提供新证据不得少于10天延 长当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限届满前书面申请延长逾 期 举 证 (1)责令说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据；(2)当事人因客观原因逾期提供证据，或对方当事人对逾期提供证据未 提出异议的，视为未逾期；(3)当事人因故意或重大过失逾期提供证据的，法院不予采纳，但该证 据与案件基本事实后关的，法院应当采纳，并予以训诫、罚款；(4)当事人非因故意或重大过失逾期提供证据的，法院应当采纳，并对 当事人予以训诫。2 .免证事实：(1)众所周知的事实；(2)自然规律及定理、定律；(3)依法推定 的事实；(4)根据已知事实和日常生活经验法则推定的事实；(5)法院发生法律 效力的裁判认定的事实；(6)仲裁生效的裁决认定的事实；(7)公证文书证明的 事实。3 .自认(1) 一方当事人在法庭审理中，或在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中， 对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。(2)效果：当事人免于举证(3)自认的撤回：在法庭辩论终结前，经对方当事人同意或有充分证据证明其 承认行为是在受胁迫或重大误解下做出的且与事实不符。(4)不能自认：涉及身份关系、国家利益、社会公共利益不适用自认；当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对 其不利的根据，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。4.证明责任的分配(1)合同纠纷中的举证事由举证人对合同成立并生效有争议主张合同成立并生效的当事人合同变更、解除、终止、撤销主张引起合同关系变动的当事人是否履行有争议负有履行义务的当事人代理权争议主张有代理权的当事人(2)侵权案件中的举证责任一般情况：受害人证明侵权责任构成要件，加害方证明自己有免责事由特殊情况案件类型加害力举证专利纠纷自己产品的制造方法不同于专利方法高度危险作业受害人的故意环境污染有免责事由；无因果关系共同危险无因果关系医疗侵权无因果关系产品责任有免责事由搁置物、悬挂物所有人或管理人无过错动物致人损害受害人有过错(3)劳动争议案件：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议，由用人单位负举证责任 5.法院调查收集证据【民诉解释 94条、96条】内容法院依职权涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；涉及身份关系的；涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序 性事项的。依当事人中 请证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅 调取的；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；当事人及其诉讼代理人因客观原因/、能自行收集的其他证据【相关法条】民诉解释第94条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满 13waEgUo万国网址：前书面申请人民法院调查收集。第96条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。第99条：人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限， 该期 限不受前款规定的限制。第100条 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出 书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。第101条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以 要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。第102条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据， 人民法院不予采纳。但 该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五 条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事 人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、 误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。考点十二送达1 .直接送达【民诉解释131条、141条】（1）法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到法院领取，当事人到达法院 拒绝签署送达回证的，视为送达。（2）法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书，当事人拒绝签 署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。（3）法院的定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达。2 .留置送达适用的前提受送达人或者同住成年家属拒收方式送达人、见证人签名或者盖章，诉讼文书留在受送达人住所米用拍照、录像等方式记录送达过程，诉讼文书留在受送达人住 所例外调解书不适用留置送达。当事人因故不能签收的，可由其指定代收 人签收3 .电子送达(1)需经受送达人同意，受送达人同意的，应在送达地址确认书中予以确认(2)采用传真、电子邮件、移动通信等即使收悉的特定系统作为送达媒介(3)判决书、裁定书、调解书不能适用(4)到达受送达人特定系统的日期为送达日期(5)当事人在提起上诉、中请再审、申请执行时未署名变更送达地址的，其在 一审程序中确认的送达地址可以作为二审程序、 再审程序、执行程序的送达地址。 4.委托送达(1)直接送达有困难，委托其他法院。(2)出现中止情形，由委托法院裁定中止，受托法院无权做裁定。5 .转交送达(1)军人-所在部队团级以上单位的政治机关转交(2)被监禁的-其所在监所转交(3)被强制教育的-其所在强制性教育机构转交6 .公告送达条件：受送达人下落不明或其他方式无法送达的(1)国内：公告期满60日即视为送达。(2)涉外：国内没有住所的当事人，公告期满 3个月视为送达。(3)适用简易程序的案件、支付令、调解书不适用公告送达。【相关法条】民诉解释第131条：人民法院直接送达诉讼文书的， 可以通知当事人到人民 法院领取。当事人到达人民法院，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员、 书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记 员应当在送达回证上注明送达情况并签名。第132条：受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达， 也可以 向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达 时，适用留置送达。第133条：调解书应当直接送达当事人本人， 不适用留置送达。当事人本人因故 不能签收的，可由其指定的代收人签收。第135条：电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统 作为送达媒介。民事诉讼法第八十七条第二款规定的到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期，但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法 院对应系统显示发送成功的日期不一致的， 以受送达人证明到达其特定系统的日 期为准。第136条：受送达人同意采用电子方式送达的， 应当在送达地址确认书中予以确 认。15war懒 o万国网址：考点十三保全1.财产保全时间损害启动担保裁定期 问管辖保全后 果诉前保全诉讼、仲裁前合法权 益将受 到难以 弥补的 损害当事 人中 请应当提 供担保必须48小时内 作出裁止被保全财产 所在地、被 申请人住所 地、对案件 有管辖权的 法院立即通知 被保全财 产的人； 被申请人 提供担保 的，法院 业裁定解 除保全诉 中 保 全诉讼中判决难 以执行 或其他 损害申请 或依 职权可以要 求其提 供担保紧急的 48小时， 普通/、 要求受诉法院2.证据保全条件启动时间管辖法院担保诉中证据保 全证据可能 灭失或以 后难以取 得申请或依职 权举证期限届 港前书面提 出受案法院可以要求提 供担保诉前证据保 全申请诉讼或仲裁、之， 刖证据所在 地、被申请 人住所地或 对案件有管 辖权的法院应当提供担 保3.诉讼后保全时间条件启动管辖法院解除文书生效 后，进入执 行程序前债权人因对方当事人 转移财产等紧急情 况；不申请保全将可 能导致生效法律文书 不能执行或难以执行只能依中 请执行法院债权人在法律文书 执行的履行期间届 满后5日内不申请 执行的，法院应解 除保全4.仲裁案件中的财产保全申请当事人在仲裁程序中提出申请，由仲裁委员会将当事人的申请提交人 民法院，当事人不能直接向人民法院提出申请， 仲裁委员会也不能直 接采取保全措施。管辖法院国内仲裁：被申请人住所地或财产所在地基层人民法院涉外仲裁：被申请人住所地或财产所在地中级人民法院5.仲裁案件中的证据保全申请当事人在仲裁程序中提出申请，由仲裁委员会将当事人的申请提交人 民法院，当事人不能直接向人民法院提出申请，仲裁委员会也不能直 接采取保全措施。管辖法 院国内仲裁：证据所在地的基层人民法院:涉外仲裁：证据所在地的中级人民法院【相关法条】民诉法第81条：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以 在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人 民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。第102条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第103条：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院 保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。第104条：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。考点十四先予执行申请事由当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的 生活或生产经营申请期间在案件受理后终审判决作出前米取申请方式依申请，法院不得依职权审查范围限于当事人请求的范围，并且是生产生活所急需担保形式法院可以责令当事人提供担保，不是必须的履行能力被申请人有履行能力救济方式可以向受诉法院申请复议，但复议期间不停止裁定的执行考点十五强制措施1 .违反法庭规则(1)情形：未经允许进行录音、录像、摄影的；未经允许以移动通信等方 式现场传播审判活动的；其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动的。(2)处理：可以予以训诫，责令退出法庭或予以罚款、拘留；可以暂扣器 材，并责令其删除，拒不删除的，法院可以采取必要手段强制删除。2 .拘传(1)对象：原告：必须到庭才能查清案件事实的原告；被告：负有赡养、抚育、 扶养义务和不到庭就无法查清案件事实的被告；无民事行为能力人的法定代理 人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，必要时，可以拘传到庭。(2)程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。(3)必须用拘传票，并直接送达被据传人。3 .拘留与罚款恶意主体结果罚款、拘留当事人 之间恶意串通，企图通过诉讼、 调解等方式侵害他人合法 权益罚款、拘留； 构成犯罪的， 追究刑事责罚款：个人10万以下； 单位5万以上100万 以下拘留：15日以下被执行人恶意串通，通过诉讼、仲裁、17wai/guo万国网址：与他人调解等方式逃避履行法律 文书确定的义务任须使用决定书并经院长 批准【相关法条】民诉法第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他 人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构 成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、 拘留；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。第115条：对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人 民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。 被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院 可以决定提前解除拘留。第174条：民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理 由拒不到庭的，可以拘传。第175条：拘传必须用拘传票，并直接送达被拘传人；在拘传前，应当向被拘传 人说明拒不到庭的后果，经批评教育仍拒不到庭的，可以拘传其到庭。第176条：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的， 人民法院可以适用民事诉 讼法第一百一十条规定处理：(一)未经准许进行录音、录像、摄影的；(二)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；(三)其他扰乱法庭秩序，妨害审判活动进行的。有前款规定情形的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、 摄影、传播审判活动的器材，并责令其删除有关内容；拒不删除的，人民法院可 以采取必要手段强制删除。第177条：训诫、责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定。训诫的内容、被 责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。考点十六调解1 .不适用调解的情形：(1)特别程序、督促程序、公示催告程序的案件；(2)执行程序(执行中可和解)；(3)婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。2 .调解程序：(1)由法院主持(审判员一人或合议庭)，可以邀请有关单位和个人协助；(2)调解协议内容超出诉讼请求的(处分原则)，人民法院可以准许；(3)调解不公开原则：调解过程不公开，但当事人同意公开的除外；调解协议 内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为有必 要公开的除外。(4)调解协议可约定一方提供担保或由案外人提供担保，案外人提供担保的， 调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影 响调解书的效力。调解书确定的担保条款条件成就时，当事人申请执行的，人民 法院应当依法执行。(5)判断一份调解协议是否有效看两点：一是否自愿；二是否合法。3.调解书的制作：(1)达成调解协议，人民法院应当制作调解书，但不能制作判决书。(2)可以不制作调解书情形：调解和好的离婚案件；维持收养关系的案件； 能够即时履行的案件；其他。(3)协议可不制作调解书的情形：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章 后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、 审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。(4)不得请求法院根据调解协议制作判决书的例外：无民事行为能力人的离 婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书 的，可根据协议内容制作判决书；涉外民事诉讼中，经调解达成协议，应当制 作调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 4.当事人自行和解的，可以撤诉，也可以请求法院对和解协议确认后制作调解书 结案。【相关法条】民诉解释第146条：人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同 意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民 法院认为确有必要公开的除外。主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、 商 业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、 社会公共利益、他人合法权益的除外。第148条：当事人自行和解或者调解达成协议后， 请求人民法院按照和解协议或 者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达 成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。第149条：调解书需经当事人签收后才发生法律效力的， 应当以最后收到调解书 的当事人签收的日期为调解书生效日期。考点十七起诉和受理1 .起诉(1)条件：原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受案范围和受诉法 院管辖(2)结果：受理；不予受理的裁定可以上诉。2 .立案登记符合起诉条件应当立案受理不能当场 判断接收材料，出具书面凭证可以作出不予受理裁定书。受 理后，作出驳回起诉裁定书。告知当事人补充材料七日决定是否立案，无法判定的先 立柔19war懒 o万国网址：3 .不予受理当事人重复起诉的，不予受理。构成重复起诉，需同时满足： (1)前诉与后诉当 事人相同；(2)前诉与后诉诉讼标的相同；(3)前诉与后诉诉讼请求相同或后诉 的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。4 .离婚的特殊规定(1)女方在怀孕期间、分娩后1年内或者终止妊娠6个月内，男方不得提出离 婚。女方提出离婚的，或法院认为确有必要受理男方请求的，应当受理。(2)夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。(3)判决不准离婚、调解和好、撤诉、按撤诉处理的离婚案件，判决、调解维 持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 5.当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。【相关法条】民诉解释第209条：原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确， 足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。第218条：赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新 理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的， 人民法院应作为新案受理。第219条：当事人超过诉讼时效期间起诉的， 人民法院应予受理。受理后对方当 事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的， 判决驳回原告的 诉讼请求。第247条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结 果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第248条：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民 法院应当依法受理。考点十八审理、判决5 .撤诉(1)申请撤诉：时间是案件受理后，判决宣告前；主体是原告及其法定代理人、 有独立请求权的第三人；是否准许，由法院裁定。(2)视为撤诉：原告经传票传唤，无正当理由拒