签订施工总承包专业工程分包合同应当注意的问题

签订施工总承包专业工程分包合同应当注意的问题建筑施工行业流行一句俗话：“成也分包，败也分包”。一、审查专业分包商的资质，杜绝以个人名义或不具备专业资质的单位名义签订专业分包合同专业工程必须由具备相应专业资质的施工企业负责施工，以不具备相应等级专业资质的专业工程分包商或个人的名义签订专业工程分包合同，根据最高院2005年1月1日生效的司法解释规定，该合同不发生法律效力。合同无效的后果，显然对总承包企业非常不利。其一，总承包企业构成违法分包；其二，该工程发生的事故责任或违约责任，总承包方应承担赔偿责任，而且无法依据无效的分包合同条款追究实际施工人的责任；其三，只要该专业工程竣工验收合格，实际施工人仍可以依照合同约定要求支付工程价款，等等。因此，总承包企业在签订专业分包合同过程中，应注意审查分包商的施工资质条件，杜绝以个人名义或不具备专业资质的单位名义签订专业分包合同。二、全面考查分包单位资信状况，谨慎选择分包商正如上文所述，下游分包商的专业化施工能力对总承包管理非常重要。为加强专业工程分包管理，签订专业工程分包合同过程中，对分包单位的资信状况全面考查显得尤为重要。主要审查内容包括主体资格、注册资本、股东情况、合同履约能力（如施工业绩）、近期同时施工的项目情况、垫资能力、企业信用等等。签订分包合同时，应要求分包商完整地提供上述情况的证明资料。三、明确界定分包工程的施工范围根据施工现场管理人员收集的问题，发现专业分包工程施工过程中，经常发生因合同施工范围约定不明确，责任划分不明确，引发争议。对策：总承包企业应善于总结经验教训，在过程中不断收集施工范围界定不清、容易引发纠纷的情形，并反馈到合同起草和签订部门，不断完善分包合同条款。常见的例如：总包在配合专业分包过程中，对于门窗洞口塞缝、收口、收边及洞口修补工作，到底由门窗专业分包负责还是由总包负责，常常引发纠纷，这就需要在签订合同过程中加以明确。四、合理约定合同文件及解释顺序看视无足轻重的条款，却能发挥很重要的作用。通过灵活运用该合同文件优先解释顺序条款，可以解决在不同合同文件之间就相同事项的约定发生冲突的问题。总承包方应当根据实际情况，合理设置该条款。五、专业工程质量管理条款不容忽视在签订专业工程分包合同过程中，质量管理条款往往不被重视，即使是建立了合同评审制度的企业，对于质量管理条款的评审大多也流于形式。然而在实际施工过程中，项目管理人员又苦于没有明确的合同依据，在实际管理过程中发生质量纠纷难以约束分包商。质量问题是专业工程分包管理中的重点和核心。在专业工程分包管理信息收集过程中，项目部提出了很多关于专业分包质量问题引发的纠纷和争议，列举部分问题如下：1、专业分包存在不少质量问题，因此导致总包受业主罚款。罚款大多由总包承担，而总包却很难落实对分包商的处罚；对策：其一，在分包合同中明确约定质量标准和质量管理要求，并在履约过程中开展技术交底，特殊事项加以明示，同时应做好交底记录，要求分包单位相关技术人员在交底记录上签字。其二，分包合同中设置过程质量监控程序，并在履约过程中加强质量监控，发现问题及时发整改单，做好发文记录，并及时拍照收集证据。其三，为落实罚款，在分包合同中明确罚款程序，并在签订合同时对该条款加以明示。2、专业分包存在的质量问题，在工程移交时很难一一发现。进入保修期后，保修责任均落到总包身上；对策：分包合同应明确约定，根据专业的性质分别约定质量保修期并扣留部分质量保修金，保修期内分包商应履行保修义务，如果不履行，总包有权代为履行，同时加倍扣除保修款。保修期满扣除保修费用后将剩余保修金无息退还分包商。3、专业分包施工对总包成品、半成品造成破坏，没能及时落实责任；对策：分包合同明确约定分包商支付赔偿款的程序，如收到总包的索赔通知及索赔证据资料后N个日历天内向总包支付赔偿款，或约定在当期分包工程款中直接扣除。4、对专业分包队伍的施工监管部分存在失控现象。过程中隐蔽施工作业完成后，分包商没有通知总包参与验收，施工质量难以保证，总包因此很可能承担维修费用；对策：分包合同中应完善约定对分包工程施工的监管体系和监管要求，同时区分情形约定处罚条款，并在履约过程中严格执行。列举的上述问题仅仅是专业工程质量管理中的一小部分问题。因此，总承包企业在签订专业分包合同过程中，应当总结施工经验和教训，不断完善专业分包合同中关于规范质量管理的条款，为专业分包管理提供有力的合同依据，规范专业分包管理。六、完善经济签证条款，做好分包成本控制随着建筑市场竞争日益加剧和分工专业化，低成本竞争成为建筑施工行业的发展的趋势。在向项目部收集关于分包管理的相关信息时，项目部反映最多的就是关于专业分包签证管理的问题，例如：项目部反映，在结算过程中，专业分包单位突然整理出很多的变更签证单，过程中没有确认，但事实属实，在协商过程中不得不给予考虑。可是分包报送的量价往往水分太多，往往项目部因为时日已久，当时情景难以再现，结算时被分包单位占尽便宜。对策：经济签证管理也是专业工程分包管理的核心内容。为杜绝上述现象发生，总承包企业在签订专业分包合同时，应注意完善签证条款：首先，明确分包商办理签证的申请期限，以督促及时办理签证。其中对分包单位提交签证申请的期限作明确限制，并约定逾期提交视为放弃签证权利。签约时应将该条款进行明示。其次，对提交签证的辅助证据资料完整性作明确要求。证据不充分，或只有复印件，均不作为结算依据，总包方有权不予结算。最后，完善签证流程和签证单格式。为避免乱报签证，合同条款应对有权签字人员的权限及签字流程进行明确。关于签字流程，应由多人参与见证。七、明确工期计算方法，加强工期进度管理 分包单位工期进度慢，总包管理压力大，催促加快进度，而分包单位却要求支付赶工措施费或赶工奖励。为顾全大局，总包不得不支付一笔赶工费或工期节点奖励，这是总包管理过程中很常见的现象。为什么分包工期延误，总包还得为其违约买单？我们发现，在实际操作中，工期处罚执行很难，实践中几乎没有工期违约处罚的先例。一方面与合同约定有缺陷有关系。另一方面，通过工期处罚催促加快进度，难以操作。总包签订的专业工程分包合同往往存在着以下缺陷，如：（1）工期要求不具体，难以追究工期延误责任；（2）没有过程工期监控措施约定；（3）无工期违约处罚条款，或处罚只作泛泛约定。结合上述问题的分析，总承包企业在签订专业分包合同时，我们认为：首先，应当改变合同工期约定方式，以便工期要求更加明确。分包合同大多是模糊地约定“配合总承包进度要求完成施工任务”，总包苦于工期进度滞后，向分包商问责时，跟分包商又扯不清。分包合同中工期要求之所以无法明确，原因往往在于施工过程中存在交叉作业，互相影响的问题，导致专业分包工程工期难以明确约定自何年何月何日起开工，至何年何月何日止完工。对策：为解决这一约定模糊不清的问题，总承包单位可以结合施工组织计划网络图，约定自总承包企业提供工作面后多少日内完成。如确实存在客观因素导致工期延误，由分包单位办理工期签证。但为避免分包单位乱报工期签证，应当约定逾期办理视为不影响工期的条款。其次，增加过程监控措施条款，并在履约过程中认真执行，做好过程发函等证据收集工作。如发生专业分包单位延迟进场、工期延误（严重），总承包方应及时发函催促，告知工期延误的事实及违约责任条款。除发函外，还可以通过会议纪要、往来函件的形式，收集相关证据。再次，需要改变过去单一的工期违约处罚形式。工期违约处罚条款仍应设置，不可删除。另外，为加强工期违约处罚的可执行性，总承包方可以将工期延误与工程款支付比例（工程款审批）挂钩，唯有达到合同工期要求，才能依合同约定比例支付工程款。否则视为分包商工期违约，总包方有权追究分包商工期延误违约责任，同时相应减少支付比例，甚至有权停付工程进度款。八、明确安全责任，做好安全交底往往分包的员工发生工伤事故，分包逃避责任，或只承担其中的部分赔偿责任，而由总承包单位承担大部分赔偿责任。另外，近期建筑安全事故频发，不少总包管理人员因此被追究刑事法律责任。专业分包工程发生重大安全事故，总包方逃脱不了干系。结合上述问题，总承包企业在签订专业工程分包合同过程中，应当如何规避责任？对策：首先，在分包协议中，必须明确双方在安全事故的责任划分，以及事故发生后的赔偿责任承担问题。该条款约定应尽可能详尽，明确分包单位的事故责任。其次，在专业工程招标过程中，应当做好分包商的资质审查工作。个人承包应当杜绝。再次，明确约定保险缴纳主体问题。尽可能不约定由总包代扣代缴，由分包按造价分担的约定形式。九、竣工验收资料的盖章问题业主单独发包专业工程不符合法律关于总承包管理的规定，但实践过程中却非常普遍。有一中海地产项目，除土建外，其他全部为甲分包，所有甲分包均由业主直接管理，土建施工方不参与其付款、过程管理等。但到工程竣工验收备案时，业主却强令土建主包单位无条件与所有甲分包单位签订分包协议、办理备案手续、收集整理其竣工资料等。对策：总承包单位不享有总包职权，却要承担总包职责，显然对总包不公平。如果要求总包配合，业主应向总包具出承诺书，总包不承担因甲分包单位工期、质量、安全、工程款支付等所有合同义务；同时因总包实际并不直接管理甲分包施工，不负监管职责，也同样不应承担总包连带责任；另外如果因盖章给总包造成损失，甲方应承担赔偿责任。十、工程款支付的问题首先，关于工程款支付的问题，分包合同应当明确，专业分包工程的工程款应由总承包收取，之后再支付给分包商。出于风险及监管考虑，总包应当避免专业分包商直接向业主收取工程款。其次，关于延迟支付问题，因业主延迟支付，或企业内部运作等原因，总包对专业分包商延迟支付现象难免会发生，如何降低或规避延期支付的法律责任？对策：第一，分包合同应当明确约定，因业主拖延支付导致总包无法及时支付分包工程款，不视为总包违约，总包不需承担违约责任。分包应配合总包共同向业主索赔。第二，为避免因总包自身原因无法及时支付导致违约，建议分包合同中设置一个宽裕的付款期间，并且约定在此期间内无须支付利息。十一、甲方强行指定分包工程的问题大部分甲指分包均在招标文件以及施工总承包合同中作了明确约定。但在施工过程中，却也时常发生业主违反施工总承包合同约定，擅自变更总承包范围，分割部分专业分包工程另行指定分包的情形，损害了总承包的预期利益。对策：开发商直接发包专业工程，不符合现行法律规定，属于违法分包。如果业主仍强行单独发包专业工程，总承包商在签订专业分包工程时，应特别注意以下问题：1、将业主列入协议签订中来，共同签订三方协议；2、总承包商主张收取总包管理费及总包配合费等条款；这里注意一个问题，应尽可能明确总承包商提供哪些配合，切忌模糊不清，否则施工过程中容易发生扯皮现象。3、明确该专业分包商由开发商指定，规避总承包商承担选任不善的过错责任；4、约定该专业工程质量、安全、文明施工、工期进度、质量保修、材料设备供应等合同义务完全由甲方指定的分包商负责，与总承包商无关。因此给总承包商造成损失的，分包商承担赔偿责任。5、约定由开发商直接承担工程款支付义务，拖延支付工程款的违约责任由开发商承担，而与总承包商无关。十二、有关税的约定根据现有财务制度规定，应当明确约定由专业分包商提供分包发票，除额度很小外，总承包方一般不代扣代缴。另外，专业工程分包计价条款，应当明确分包价是否含税，避免在税收缴纳的问题上发生争议。十三、合理规避工程结算款延期支付责任工程结算款延期支付的因素很多，有开发商的原因，如开发商迟延办理工程结算，即使已办理工程结算，但仍迟迟不予支付工程结算款；也有分包商自己的原因，如迟延提交竣工结算书，或提交的竣工结算报告和结算材料不符合要求，严重影响竣工结算的进度；对策：总承包商在签订专业工程分包合同时，应在合同条款中明确约定在特殊情况下的责任免除条款。如：1、首先应当结合以往的结算实践，在分包合同中设置合理的结算期和结算款支付的宽限期，避免违约。2、业主拖延办理结算，或延期支付工程结算款，导致分包工程款延期支付，不构成总承包方违约，总承包方不承担违约责任。3、分包商延期提交竣工结算资料及结算报告，或竣工结算资料不符合要求，经总承包商提出审核意见后迟延回复，影响竣工结算的进度的，总承包方不承担结算延迟的责任。4、在结算期内，分包商不履行质量保修义务构成违约，总承包方有权主张履约抗辩权，延期支付工程结算款，等等。十四、分包合同应当明确工程质量保修期及保修责任在施工实践中，专业分包工程，特别是防水工程，保修机率非常大，因此在分包合同中应当对专业分包商的工程质量保修条款进行明确约定，根据法律规定及总承包合同约定设置保修期和保修责任条款。对分包商不履行或不适当履行质量保修义务，应当明确其承担的违约责任，包括总承包商有权中止支付竣工结算款。十五、其他问题（一）现场材料管理（失窃）专业分包管理过程中，现场材料管理是一项老大难的问题。分包合同应当明确关于现场材料的保管责任划分。分包合同针对总包方提供的分包工程材料进场后，应约定材料移交及验收程序，并明确约定材料的保管风险自材料移交转移，总承包不再承担保管责任。（二）甲定分包单位不服从统一管理问题现场分包队伍多，给总承包协调与管理造成了非常大的难度和压力，尤其是甲指分包队伍不服从管理问题很严重。对策：分包合同提供有力的处罚依据，即制度完善的现场管理制度体系，根据管理需要建立施工管理奖罚制度，并列入分包合同作为合同的有效组成部分。为落实奖罚，除加强执行管理力度外，分包合同应当赋予总包方享有对分包工程款支付的审批权。（三）分包的扣款、水电费、违反制度的各项罚款难以收取在施工过程中，经常会发生分包的扣款、水电费、违反制度的各项罚款难以收取的问题。经常会有项目管理人员咨询，可不可以采取在支付分包工程进度款时直接扣款的形式落实对分包商的罚款。这一问题涉及合同法第九十九条及第一百条关于抵销权的规定。抵销权的行使，只需要主张抵销的一方通知对方，自通知到达对方时生效。合同法关于抵销权分为法定抵销和合意抵销。法定抵销是指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合意抵销是指当双方互负债务，债务种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销，这种抵销就是合意抵销。结合上述问题，总承包方对分包方是分包工程款支付的债务人，分包商对总承包方是支付罚款的债务人，双方互负债务，两种债务的标的物种类、品质相同，依法可以直接抵销即上述的法定抵销，不需要合意。因此总承包方对分包方的罚款可以直接在分包工程款中扣除，但必须通知对方。为规范分包合同，建议在专业工程分包合同中作明确的权利约定，即当分包商不及时支付过程罚款、分包管理费、总包配合费等费用，总包方有权直接在分包工程款中扣除。在签订分包合同时，将相关条款向分包商进行明示，以期通过分包合同在工程款支付上提供有力的约束，实现对分包商的有效监管。7