企业家的法律风险防范1

企业家的法律风险防范引言：今天探讨的主题是“企业家的法律风险及其防 范”，前不久，路伟国际律师事务所出了一份关于 中国100强企业的法律风险评估报告，这份报告引 起了非常大的反响，关于这份报告我们稍候作一下 分析。在这个报告中我非常欣赏路伟所合伙人吕立山先生讲的一句话：一般非商业的风险最终都将以法 律风险的方式爆发出来。同时，我们和著名经济学 家温元凯先生进行探讨的时候，他讲过一句话我也 非常认同：我们可怕的不是风险，而是面对风险的 浑然不觉。我觉得是非常有道理的。我自身感觉到 法律在我们走向法治社会中可能是毁灭企业家的达 摩克里斯之剑，也是企业家维护自身权益的有力武 器。我今天主要从三个方面探讨中国企业家的法律 风险和相关防范的技巧和知识：第一，主要从中国 企业家所面临的发展机遇以及法律风险来探讨防范 法律风险对企业家健康发展的意义；第二，主要着 重探讨当前中国的企业家所面临的八大类法律风险 及防范的一些知识。第三，着重探讨企业家法律风 险的一种应对的策略，从宏观上和微观上的具体操 作方面。一、从企业家的遭遇和危机透视企业家的法律 风险褚时健，1999年以私分国有资产罪被判处无期徒 刑，剥夺政治权利终身，其后又改判为有期徒刑17 年，褚时健入狱以后，在2002年已经办理了保外就 医。褚时健1928年生人，保外就医的时候已经75 岁了。褚时健在主持红塔集团的时候，当时还是一 个小作坊的小厂，在他主持工作期间，他给国家上 交总的利税是931亿，加上红塔本身品牌的无形资 产的效益，是1400个亿，也就是说，他给企业做出 了巨大贡献，但是他所得到的薪水、报酬全部加起 来18年没有达到80万。就他这样一种经历，给后 人一些启示，对国企老总他们的人力资源的贡献怎 么样得到体现，他是一个悲剧性的人物。再看到褚时健、牟其中、唐万新（德隆老总）、 周正毅、黄宏生、顾雏军、陈久霖这些企业家他们 都上过胡润的富豪榜，他们也很快地陨落下去。从 这些人身上，他们的遭遇可能是我们时代发展的一 个剪影，他们的命运总是和时代的发展紧密地联系 在一起，并且推动了这个时代的发展。褚时健可能 是一个悲剧性的人物，但是他对于推动中国现代企 业制度的建立做出了一些贡献，其他一些企业家的 命运，不管是牟其中还是唐万新还是周正毅，他们 在企业发展很顺利的时候，在他们的事业发展很顺 利的时候，可能人们感觉他们像是一个巨人，就像 阿喀琉斯一样的了不起的英雄。但是他们只要以任 何一种方式触犯了法律特别是刑事法律可能遭受到 的是灭顶之灾，这种灭顶之灾不仅对于企业家个人 是一种巨大的杀伤性，对这个企业往往也具有非常 大的杀伤力。在分析这些企业家的遭遇以后，我们对中国企业 家他们所面临的法律风险确实需要认真地面对，来 防范这些一些风险。引来胡润排行榜对中国的富豪 进行了排名，胡润排行榜上的富豪无论是仰融还是 周正毅等等这些富豪都在一夜之间轰然倒下。我们 越来越关注他们所面临的法律危机问题。企业家是 21世纪最稀缺的资源，是和平时期的英雄，这些一 些资源我们怎么样来保护他，怎么样来使他更好地 发展，更好地为企业服务，为社会创造更多的财富, 是需要我们认真思考的一个问题。企业家所面临的法律风险，我觉得其表现形式有 一般四种：1刑事的风险：唐万新被判了 7年有期徒刑；牟 其中被判出无期徒刑；黄宏生进去了以后再出来； 顾雏军现在关在南海一个看守所里，前不久科龙集 团把股份出让过海信也是他签的字，也就是说他对 于民事权利还可以行使一部分，但是他对于这个企 业他所能够做出的贡献已经没有办法了。陈久霖（中 航油新加坡老总）被判了 4年零3个月。2. 民事上的风险：随着企业家承担巨大的刑事责 任，所在的企业往往受到非常大的损害，像杨斌 中国第二富，他所办的荷兰村，在他出任朝鲜新义 州特首，他自称是金正日的干儿子，这个过程中， 他自身被判处了 18年徒刑，整个的荷兰村也轰然倒 下。3行政方面的风险：最典型的就是刘晓庆案，最 终没有追究她相关的刑事责任，而是对她除以行政 方面的处罚。4.安全方面的风险:二、当前中国企业家所面临的八大类法律风险（一）企业家生存安全性的法律风险1.企业家个体人身安全的风险2003年1月16日，福建省轮船总公司老总刘启 闽在办公室被刺；2003年1月22 日，全国工商联副主席、著名民 营企业家李海仓遇害身亡；2003年2月12日，浙江首富周祖豹和侄子先后 被乱刀捅死；2004年1月10日，香港卫视前董事局副主席周 一男在深圳惨遭灭门；2004年底，有川西首富之称的四川某县政协副主 席被身缚炸药的农民炸得粉身碎骨。这些血淋淋的案件启示我们企业家对自身的生 存状态，这些直接对个体进行杀伤的风险确实需要 相当的防范能力。这里有几个问题需要提醒：第一, 风险防范的意识；第二，个性和习惯，有的人个性 非常得张扬，容易给自己引发一些不必要的矛盾； 第三，处理这些矛盾的艺术，怎么样化解这样一些 非常激烈的矛盾。2关于民营企业家“原罪”的问题在民营企业家发展过程中，人们往往感觉他们的 原始积累、他们淘到的第一桶金和他们不断淘金的 过程中，总认为他们是一种违规的操作形式，特别 是在税务等方面，都认定他们是有原罪的，这种说 法有相当的影响力。对民营企业家所谓的原罪问题, 有很多种学说：(1) 追究说：认为要把这些人的问题都要查清 楚，证明他是否清白，如果他有问题，应该彻底追 究其法律责任；(2) 赎买说：在查清问题的基础上，然后设计 出一些方案，让民营企业家现在掏出一部分代价来 为以前的非法获利行为进行赎买；(3) 豁免说：不要再追究过去的事情，只要健 康发展就好；(4) 搁置说：不管是非如何，现在不去管这些 事。我的学说叫“清白推定说”，法律的思维就是无 罪推定，一个人在证明为有罪的之前，我们都应当 推定他是无罪的，这种法治的思维在企业家的原罪 问题上就是一个清白推定说，你没有足够的证据， 没有通过相应的程序来证明这个民营企业家存在着 违法甚至犯罪问题，就应该推定他是清白的，这是 我的第一个基本观点。第二，对这些民营企业家的 贡献，我觉得要历史地辩证地来看。在一个地区民 营企业越活跃，这个地区的经济发展水平就越高， 比如浙江、江苏、上海都是如此，也就是说从民营 企业家宏观上对历史的贡献来说，对整个推动国民 经济的发展，更重要的推动经济体制和政治体制的 向前发展来看，我觉得他是功不可没的。所以我们 觉得应该历史地辩证地来看这个问题，同时以一种 法律的思维对他们进行一种清白的推定。这是关于民营企业家原罪的问题，这个问题可能 困扰了民营企业家很长时间。在上个实际80年代， 对民营企业家的价值有人认为是新的剥削阶级又出 现了，这种怪话非常多，我们要历史地辩证地看这 个问题。3. 国企老总的公务员和准公务员身份特定的法 律风险：国企老总有一种公务员身份，有局级、副局级、 部级的老总，还有处级、科级的总经理，他们这种 身份的特定就多了一重法律风险，关于职务犯罪， 像贪污、受贿、挪用等。还有，我们原来说国企老总把企业做跨了以后异 地当官，其他的企业照样做老总，这种情况越来越 多地发生变化。特别是中航油事件，陈久霖对新加 坡的GDP和社会的贡献非常之大，中航油亏损5.5 亿，更多的不是因为进入了他个人的腰包，他整个 的法律风险防范的机构，所有的决策都是班子集体 讨论做出的，他所做出的决定只是说他在进行对冲 基金的决定是基于问了两个错误的专家，这两个专 家根本就不懂，甚至问了他的竞争对手，竞争对手 就给他下套，让他不断地拿钱出来去填黑洞。实际 上按照我们国内的国企来说，他没有一分钱进腰包, 只是一个决策的失误，不应该由他个人来承担责任。 因为这种企业是上市公司，越来越多地占有公共的 资源，法律监管和舆论监督我觉得就是一种社会公 共资源，这些企业包括黄宏生、顾雏军可能更多地 从这些方面追究了其责任。4. 企业家配合党政机关调查情况应该注意的一 些问题：中国是一个权力主导的社会，经济也是权力主导 的经济，企业在发展过程中不可避免地会和权力发 生这样或者那样的关系，所以有行贿、单位行贿、 挪用等等这样一些说法，我们的党政机关特别是检 察部门、检察机关在处理或者在查清有关政府公职 人员廉洁从政情况时，往往就需要我们的企业家来 配合他们去调查一些情况。本来说实事求是、以事 实为根据、以法律为准绳是查案的一个基本原则， 但现在的情况往往是检察机关也罢、纪检部门也罢, 我在查这个案子的时候我一定要把它查清楚，所以 有时候处理不好就会演化成办案人员个人和你被调 查人员个人之间的一种矛盾、一种冲突，调查人员 背后往往有强大的国家公权力，你怎么跟他讲，怎 么去跟他把事实情况实事求是地跟他表达，而不是 按照他要求的东西去跟他说，确实这里面有很多技 巧性的东西。在企业老总接受有关部门调查的时候，我总结了 几点规律：(1) 纪检或者检察机关没有相当的证据他不会 来找你，所以他都是掌握了相当证据的；(2) 那只是一般的情况，很多时候希望从你这 里得到一些证据，企业家你在接受调查过程中，首 先是要慎言，无论面对什么样的压力，你都要坚持 实事求是的原则，你要很慎重，不要轻易地说话， 特别对于重要的实质性的问题；第二，你把问题想 清楚以后再开口讲话，而且你所讲的一定是经过你 慎重考虑的；第三，在你开口讲话以后，你所讲的 事实一定要坚持下去，不管在哪里，你所说得话都 不要变；第四，你在平时的业务经营过程中，对此 要有足够的风险的防范意识，一旦出现了某些问题, 你可以事先和你的法务人员把有关涉及到的问题进 行一些必要的分析，然后有一个预案，当我们面临 调查的时候，我们应该怎样最好地、最恰当地把这 个问题反映清楚，我们觉得这些东西都是非常需要 注意的。(二) 因为现代企业制度不完备而导致的法律 风险根据路伟法律风险调查报告，它认为中国的企业 和企业家面临两类最大的风险：第一类，因为现在 企业制度或治理结构不完备所导致的法律风险；第 二，因为合同的管理不完备导致的法律风险。建立现代企业制度主要是两个方面：第一，明细 产权；第二，建立良好的法人治理结构。正是在这 两个方面可能引发一些法律风险。在股权结构方面 的法律风险问题，主要是两类：第一，产权结构不 明细造成的风险，比如仰融事件；第二，红帽子的 风险，如涂景新事件。因为法人治理结构引发的法律风险，有两大类：1. 法人治理结构的畸形导致的法律风险：(1) 家族式的管理：往往很多企业尤其是民营 企业在成立的初期都是一种家族式的管理，但在公 司做大以后往往就会成为公司发展的一种制约。(2) “夫妻店”、“父子店”：(3) “影子”股东：(4) 借贷式的公司：2. 法人治理结构不完备引发的法律风险：政法大学民商法学院的王卫国教授对新的公司 法有一个演讲，他谈到6大类情况下的法律风险：(1) 资本和人力资源会发生一些冲突，最明显 的是劳资纠纷；(2) 中小股东与控股股东或实际控制人之间的 冲突；(3) 公司的控制者和资本的提供者之间的冲突, 即股东与管理层之间的纠纷；(4) 债权人和公司股东利益的冲突；(5) 公司自治和政府监管之间的冲突；(6) 现实投资人和未来投资人的冲突。因为公司法人治理结构的问题，具体表现的法律 风险有以下几类：(1) 公司设立不能；(2) 资本冲突不能；(3) 公司人格的否认；(4) 公司被撤销。(三) 企业家资本运作过程中一些风险1集资的法律风险非法集资的陷阱问题，如孙大午案。贷款、借款、入股、合资这些民事行为往往和我 国刑法中的非法集资、非法吸收公众存款的界限是 非常模糊的。这在立法本身上也是也一些问题的。2. 上市的法律风险（1）造假上市：（2）买壳上市：（3）上市后监管的法律风险：如顾雏军案、黄 宏生案。（4）在证券市场遭受攻击的危险：（5）在公司首次公开发行（IPO）之际遭受突袭 的风险：如中国人寿在美国被投资者集体诉讼案。（6）在一级半市场不规范运作的法律风险：3. 资本运作过程中的法律风险（1）德隆运作的教训：德隆的资金链都是短期 的银行贷款，其需要的投资是中长期的投资，但是 所获得的是一种短期的贷款、一些短期的资金来支 撑需要中长期资金需求的项目，导致资金链条断裂。（2）江西洪客隆企业可以发行购物券，购物券 从政法委、纪委要求来说往往是一种违规的，要获 得发行购物券的资格是需要付出相应代价的，要承 担相应风险的，它在当地就它做到了，一般企业在 运行过程中资金往往是其最致命的东西，它通过发 行购物券、推迟结算大卖场货款，聚集了大量的资 金，没有向银行贷一分钱款。这过程中有违规的成 分，但它操作得很顺利的话，收益和回报还是非常 可观的，但确实要谨防法律风险。(3) 资本投向的法律风险：案例一：有一个信用社高息揽储，自身就留下一 个漏洞，它就想拿信用社的钱做一些比较高额回报 的投资，它选择了炒股，当时金融机构资金是不能 直接进入股市，它就通过向一家证券公司买国债， 然后通过国债回购把钱套出来，然后找一个操盘手 买卖几支股票，亏在股市上以后，这是一个非常大 的责任。河北有一个企业家叫赵恩龙，投向钢材等领域， 这些领域需要大量的资金，同时国家前几年宏观调 控，他的资金投进去以后没法收回来，他就跟朋友 借了上千万的资金还了银行贷款，但银行拒绝再贷 款给他，他没有办法，就跳楼了。(四) 企业家在经营过程中面临的法律风险1合同风险根据路伟的风险报告，现在合同风险是中国企业 面临的最大的风险之一。关于合同风险，我觉得往 往是两块：一块是合同纠纷；另一块就是合同诈骗。关于合同纠纷和合同诈骗的区分标准，一直都有 很多说法，在具体司法实践中也有分歧，总的来说, 我们一般认为合同主体是否有这种能力和资格来签 订合同，其次你是否有履行合同的行为，第三你履 行合同的可能性是否存在，还有一点，产生合同纠 纷以后他的表现也可以推断他在履行合同过程中有 一些什么样的主观状态。十大类常见的合同骗术及其防范：(1) 瞒天过海，伪造证件；(2) 无中生有，高饵钓鱼；(3) 利用联营骗取投资；(4) 欲擒故纵，先予后取；(5) 恶意串通，合演双簧；(6) 假痴不癫，顺手牵羊；(7) 偷梁换柱，从中牟利；(8) 金蝉脱壳，人去楼空；(9) 移花接木，指山卖磨；(10 )以小充大、狐假虎威。案例：四川长虹和美国APEX公司贸易纠纷案件。 国际上最佳的做法是事先制定体制完备的合同 管理制度，企业应该根据自己的业务特点，制定常 用的合同范本，确定常见的法律风险种类，并规定 相应的合同条款加以管理，公司法务部门应当更多 地参与甚至主导合同管理的整个过程，包括对对方 合同当事人进行资信调查、合同谈判、起草、修订、 签署、履行以及事后审查等等，为此，公司应当制 定相应的流程和指南。2. 税务风险几个概念：逃税、漏税、抗税、合理避税。3. 不正当竞争的风险：如行业垄断、商业贿赂等, 尤其是知识产权保护方面的问题。案例：思科和华 为的法律纠纷案。4. 担保的风险：（五）企业在改制过程中的法律风险1. 国有资产流失及其法律责任的问题：国有资产的流失在郎咸平先生炮轰张瑞敏、顾雏 军以后，大家越来越关注这个问题。我写过一篇文 章治理国有资产流失是一个宪政问题，在我看 来，国有资产在减少的过程中有三类：第一类：合 规则的减少；第二，不合规则的减少；第三，规避 规则的减少。国有资产的形成和权力因素有关，国有资产的减 少也和权力因素有关。2. 民企参与国企改制的法律风险问题：（六）企业在与权力共舞过程中的法律风险中国是一个权力主导的社会，经济也是一种权力 主导型的经济，上述陈久霖等人是一种准政府官员， 他们都有一个政绩考核的问题。2000年倪润峰第一 次下野，赵勇上来，立足于企业的长足发展，进行 很多整合，但GDP不能立马增长，这和政府的需要 不能完全对应，所以又把倪润峰请回来。往往中国 的官员任期是非常有限的，所以需要在其任期内迅 速地见到某种成果，而这种东西往往对企业的长远 发展是不利的，甚至是有害的。案例：巨人集团史玉柱、海盐衬衫总厂布鑫生、 云南“民企之父”罗志德。陈久霖在中航油事件中 为什么在不了解情况的情况下，出于美好的愿望希 望尽快地扭亏为盈，不断地挪用资金填补漏洞，最 后造成5.5亿的亏损，也是为了追求政绩。陈久霖 的意义就在于颠覆了我们传统的观念，即使你没有 贪污受贿，但是你实施了其他非法的行为，同样要 承担因为严格的监管所产生的法律责任。（七）媒体杀伤力的法律风险1媒体主动的杀伤力：如冠生园月饼事件、三株 口服液事件等。2媒体使企业资金耗尽、流动资金占用、企业家 的心态变得畸形：例如，央视“标王”秦池酒厂王卓胜有一句“名 言”：“我每天给中央电视台送去一辆桑塔纳，赚 回的是一辆豪华奥迪；我每天给中央电视台送去一 辆豪华奔驰，赚回的将是一辆加长林肯。”这已经 成为业内的笑料，更为严重的是它扰乱了企业家的 心态。例如，天安门两盏退役宫灯有人花了 1380万的 天价竞得了两只宫灯，媒体给他一片赞叹之声，后 来这两只宫灯归浙江宁波金鹰集团，又有媒体在不 明事实真相的情况下进行了夸张报道，金鹰为之付 出了极大的代价。媒体是一把双刃剑，运用得好可以大大地帮助企 业发展，运用得不好，不但对企业毫无帮助，反而 会伤及自身。所以，媒体在市场化的过程中，需要 的是良知，而企业家在与媒体打交道的过程中需要 的是明智。（八）婚姻、继承等家庭家族类纠纷引发的法 律风险1. 婚姻风险：（1）离婚给生活带来的风险；(2) 离婚对公司股份分割的风险；(3) 其他准婚姻类的风险。2继承风险：企业家的继承有两个方面：(1) 财产的继承；(2) 公司的股份和公司经营权的继承。三、法律风险的应对策略1. 推进整体经济环境的好转(1) 诚信(2) 法治2. 风险防范意识要成为企业文化重要的组成部 分3要有一些紧急预案：要把每一个流程的管理规 范化、标准化；第二，落实整个的规章制度的执行; 第三，制定一些紧急预案，来应对国家强力机关、 媒体、公众、企业员工以及业内压力等。4. 面对法律风险，很重要一点是诉讼策略要非常 得当，注意：(1) 要正确认识诉讼的功能，诉讼绝对不是目 的，而是实现当事人利益最大化的一种手段；(2) 正确地认识诉讼目标是实现利益的最大化, 而不是简单的胜诉；(3) 对案件要有一个正确的预期和努力的方向;（4）说服当事人和强势权力的博弈之道;（5）科学的诉讼策略选择。自从2004年以来，中国企业在海外投资遭遇了 一系列重大的事件，比如中航油亏损、长虹被拖欠 巨额的货款、中国人寿被起诉、海信的商标被恶意 抢注，再联系到此前发生的安然、世通公司、帕玛 拉特、安达信等国际大公司发生的变故，我们就会 发现这些事件的共同点都是遭遇了法律风险，进而 引发了严重的经济问题，其中的一些公司甚至因此 严重地失败。路伟所（英国路伟国际律师事务所）主要根据公 开的资料和调查所得的数据对中国100强企业法律 风险作了较为详尽的研究，并提出了初步的解决方 案，以中国企业在法律风险防范过程中所投入的不 足和面临的巨大风险，来警示中国企业提高法律风 险的防范意识，而且从宏观上提出了解决的办法。我根据路伟所所作的评估方法和取得的效果，主 要有以下几点：（1）对中国企业法律风险防范意识 吹响了一个警钟；（2）提供了一些大大的宏观的思 路，并没有具体的微观的思路；（3）为路伟所、为 吕立山本人的律师营销产生了巨大的效益。路伟所的评分标准：(1) 行业：比如医药和生物技术行业位居第一, 其次是保险业和银行业，(2) 组织形式：比如在纽约证券交易所上市的 企业风险分值是最高的，在一个中国国内100%的国 有独资的企业的法律风险分值是1,因为受到在上市 的公司受到非常严格的严管，如果不遵守这种监管 的规定，上市公司、公司管理人员和董事将面临巨 额的罚款、股东起诉、潜在的刑事诉讼，甚至可能 被摘牌，所以所有这些风险可能对公司产生毁灭性 的消极影响，另一方面未上市的国有企业几乎没有 上市任何风险。(3) 司法管辖区：行业管理得越严格的地方， 你的行业的法律风险越高，法律管辖越严格的地域, 企业所面临的法律风险越咼。(4) 公司设立的地点：(5) 知识产权：(6) 米购和销售的行为：根据评分标准，评分结果：评分最高的是联想集 团(97分)，第二是TCL，第三是海尔，第四是中 海油，第五是中粮集团。全球最高的是微软(150 分），然后是惠普、沃尔特迪斯尼、洛克希德马 丁，第五是思科。