刑事法律与案例2

第二部分：刑罚论,第七讲：刑罚的体系 一，主刑 （一）管制（public surveillance or control） 1、不剥夺犯罪人的人身自由 2、限制犯罪人的一定自由 3、具有一定期限 4、由公安机关执行和群众监督改造,（二）拘役（criminal detention） 1、剥夺人身自由 2、短期自由刑：16个月 3、由公安机关就近执行,短期自由刑的弊端，（1）期限太短，一方面不能充分地展开教育、矫正，同时也使刑罚不具有相应的威慑力。因此难以实现刑罚特殊预防和个别预防的目的。（2）监禁场所的设施及职员素质低劣，对受刑人的身心产生坏的影响；将他们和其他犯罪人关押在一起，容易导致交叉感染，习得犯罪经验和技术，强化犯罪意识，使其产生恶习，增大其人身危险性。（3）受刑人多数是初犯，对他们来说，即使是短期自由刑，也会使他们丧失对拘禁的恐惧感，降低其自尊心，容易使他们成为累犯。,（4）受刑人的家属在物质上、精神上都会受到沉重的打击，造成其物质上、精神上的贫穷。 （5）导致受刑人的社会性毁灭，使其难以复归社会；（6）短期自由刑的受刑人多为社会下层阶级的人，上层阶级的人犯同样的罪一般只是判处罚金，这将会加深社会的不公正感。（7）过多地占用了监狱设施，成为行刑实务的沉重负担；对受刑人难以组织起来进行劳动，他们在服刑期间不能给社会创造财富，造成社会资源的浪费。,“短期自由刑虽短得不足以使受刑人改好,却长的足以使受刑人变坏。” 林山田：刑法总论，台湾三民书局1993年第4版，第552页 如何改善短期自由刑？ 主要是弱化短期自由刑的封闭性、引入一定程度的开放性，以不中断受刑人的社会生活。措施有周末监禁；夜晚监禁；业余监禁（周末和夜晚都在监狱）；分期监禁；家庭监禁（针对年老患病者）；电子监视（用电子设备监视受刑人的位置）；起诉犹豫（检察官暂缓起诉监督考察）；缓刑；易科罚金；社区服务（如让交通过失犯在医院的车祸急救中心工作3周，使其目睹车祸受害者之惨状）,（三）有期徒刑（fix-term imprisonment） 1、剥夺犯罪人自由 2、具有一定期限：6个月到15年，数罪并罚不超过20年,3、对犯人实行劳动改造 4、自由刑的功能 （1）隔离或剥夺功能。（狱，两边都是狗） （2）惩罚功能 “在一个自由受到推崇、自由属于一切人、每个人都怀着一种普遍而持久的情感向往自由的社会里，监禁怎么会不成为典型的刑罚呢？” 法福柯：规训与惩罚监狱的诞生，刘北成等译，三联书店1999年版，第265页,（3）威慑功能 （4）矫正功能 5，自由刑的缺陷 (1)强迫受刑人脱离原先生活的环境，切断其与正常社会的联系，特别是与家庭、学校或工作处所的具有社会化功能的人际关系，不仅可能无助于犯罪人的再社会化，甚至衍生反社会化的不良后果。所以自由刑本身就是一个矛盾、一对悖论。自由刑以矫正、改善罪犯、使其重新适应社会生活为目的，但自由刑达成这一目的的手段却是使其与社会完全隔离，其过程是封闭的。这样，自由刑的过程与目的就形成了一对悖论,（2）将各种不同犯罪类型和不同犯罪经历、个性的犯罪人监禁在一起，特别是人满为患的监狱，极易产生受刑人监狱化的不良后果。在这样的监狱环境中，受刑人除扩充其犯罪社会关系、交换犯罪资讯外，并相互切磋、传授犯罪技术、彼此合理化其犯罪行为、形成监狱亚文化，使监狱难收矫正或教化功能，反而成为培养犯罪的温床 监狱亚文化：监狱内罪犯亚群体中存在的与社会主文化相背离或相对立的价值观念、文化标准、行为方式和现象等的综合体。其产生是监狱对罪犯剥夺正常生活的结果，是罪犯对这种剥夺的一种反应和补偿。罪犯为减轻监狱生活带来的身心痛苦，就产生了罪犯群体和监狱亚文化，并希望通过对亚群体的加入和对亚文化的接受，来获得集体认同感、心理归属感与安全感，恢复自我价值感。,(四)无期徒刑 1，被判处无期徒刑的人,必须同时附加剥夺政治权利终身 2，一般不会在监狱终身服刑，如美国一般在10到15年后可以假释；在英国，至少服刑12年后可以假释；在加拿大，被判处一级谋杀罪的至少25年后可以假释,（五）死刑 1，死刑立即执行 适用于罪行极其严重的犯罪分子 （1）我国的死刑政策：坚持少杀、反对多杀、严禁滥杀、防止错杀、可杀可不杀的一律不杀 （2）不得对犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女适用死刑 对怀孕后又流产的妇女能否适用死刑？ 对哺乳的妇女能否适用死刑？,对耄耋老人能否适用死刑？ 台湾：满80岁的人犯罪的，不得处死刑或无期徒刑 俄罗斯：对妇女、犯罪时不满18岁的人和判决时已满65岁的男子，不得判处死刑 （3）判处死刑的必须经过死刑复核程序 必须由最高人民法院而不能由高级人民法院死刑复核。为什么？ （4）执行死刑只能采取枪决或注射方法，全面推行注射方式,死刑是否应该废除？ 死刑废除论的观点：1、违反社会契约（贝卡利亚、洛克）2、没有威慑效果（实证研究证明，废除死刑并没有导致犯罪率的明显上升，保留死刑的也没有导致犯罪率的显著下降）3、侵犯人性尊严、也不人道 4、违背现代刑事政策的宗旨，使人欲改而不能 5、和禁止杀人的法律自相矛盾（死刑是假借法律的名义公开实施的谋杀） 6、误判难纠（如河北聂树斌案） 7、不具有可分性，难以罪刑相当,根据大赦国际的统计：截止2002年底，完全 废除死刑的国家是74个，保留死刑的是8个， 其他的是部分保留死刑或实际废除死刑。美 国有38个州保留死刑，12个州废除死刑。但 美国1936年执行199起死刑、2000年是85 起、2001年是66起。中国每年2000起（据保 守估计）。 陈兴良：中国的刑罚是死刑太多太重，生刑 （包括死缓）太轻,死刑执行方法：动物刑、割喉刑（柬埔寨的红色高棉用此方法割了成千上万人的喉咙）、剖腹刑（发扬广大的是日本人）、投掷刑（似蹦极，但无安全措施）、饥饿刑（在波斯，则填饱犯人后，将肛门塞住，憋死）、囚笼刑、十字架刑（耶酥受难）、活埋、木桩刑（常见的是将木桩从肛门插入）、活剥、肢解、凌迟、车裂刑、车轮刑、碾刑、火刑、烤刑（似烧烤）、锯刑（把人一切为二）、箭刑、毒杀（苏格拉底喝毒鸩而死）、吊刑（吊到空中再摔下而死）、鞭刑、棒笞、扼杀（杨贵妃）、石击刑（大家一起执行）、溺刑、斩首刑、绞刑、枪决、电椅（纽约州发明）、毒气室（内华达州发明）、注射（德克萨斯州首先使用）等,2,死缓(我国特有) （1）没有故意犯罪，两年期满后，减为无期 徒刑 （2）有重大立功表现，两年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑 （3）故意犯罪，执行死刑 在死缓期间，如果第一天有重大立功表现，第二天又故意犯罪，如何论处？,自由刑的发展 1，中国古代，剥夺自由的刑罚统称徒刑，附加笞刑与杖刑，是以身体刑为前提的剥夺自由刑。16世纪以前的欧洲刑罚也是以生命刑和身体刑为中心、充斥着血腥、恐怖和残酷的历史。 2，16世纪西欧各地成立矫治所或劳役所。犯人集体劳动。行刑宗旨是：“勿怕，吾并非对汝恶行加以报复，而是将汝导于善，吾手虽严，但吾心乃亲切” 张甘妹：刑事政策，台湾三民书局1997年版，第276页,3，由于自由资本主义条件下资本家恐惧廉价劳动力的竞争而向政府施加压力，原本具有工作训练与工作治疗性质的矫正所、劳役所相继裁撤，另行设置的监狱则逐渐蜕化为单纯的囚禁犯人、隔离犯人的场所，并以报应与惩罚为基本行刑理念。犯人不参加劳动。 4，18世纪后25年兴起国际监狱改革运动。出现美国宾西法尼亚制监狱和奥本制监狱。前者强调对犯人实行单独监禁，单独作业，严禁犯人相互接触交谈。后者则要求在监狱中建立工场，白天令犯人集体劳作，但严禁交谈，以严厉特别是鞭打阻止犯人间的不当交往，晚上及闲暇时则监禁于独居室。,以砖头与石墙将犯人强迫刑的隔离，禁止相互交往，不仅违反人类作为社会性动物相互交往的本性要求，造成犯人心理障碍、社会适应困难，更往往导致犯人报复性、对抗性的反叛。 5，社会复归(rehabilitation)思想兴起：自由刑的目的是将犯人复归社会，应引入不定期刑制度和刑罚缓刑制度。在纽约州成立一埃尔米拉教养院，通过圣经与道德强制教育、军事纪律训练、知识职业技能训练对罪犯矫正。教养院中有图书馆、健身房、教育设施、自办的小报、现代化的厨房及改善犯人的伙食。 6，以刑罚个别化原则和不定期刑制度为主要内容的社会复归的实践最终证明并不成功。现在，美国刑事政策由单纯的社会复归向正义报应和惩罚威慑方向转变，并掀起一场确定刑运动。,二，附加刑 （一）罚金：犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法 1，罚金刑的优点（1）不剥夺犯罪人人身自由，不被关押，避免狱中的交叉感染（2）罚金的执行不仅不需要费用，而且可以增加国库收入（3）误判后容易纠正（4）可以适用于单位犯罪,2，罚金刑的缺点（1）罚金效果因贫富差距而不同，导致不平等（2）罚金可以由犯罪人亲友支付，违反刑罚的一身专属性的本质（3）对营利性犯罪没有力量，他们可能把罚金当作税金或必要开支（4）数额难以确定，低了没有效果，高了难以执行 （二）剥夺政治权利 1，内容：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利；,2、适用对象 （1）附加适用 应当附加剥夺政治权利 危害国家安全的犯罪分子 判处死刑、无期徒刑的犯罪分子 可以附加剥夺政治权利 （2）独立适用,3、期限 （1）判处死刑或无期徒刑的，剥夺政治权利终身 （2）由死缓或无期徒刑减为有期徒刑，剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下 （3）独立适用或判处拘役、有期徒刑而附加 剥夺政治权利的期限是1年以上5年以下 （4）判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制期限相同,4、执行 （1）判处管制附加剥夺政治权利的刑期与管制的刑期同时起算、同时执行 （2）独立适用的，从判决执行之日起计算 （3）附加剥夺政治权利的的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间,（三）没收财产 “没收财产以前犯罪人所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还” （四）驱逐出境：强迫犯罪的外国人离开中国国境的刑法方法,第八讲：刑罚的裁量（量刑）,一，量刑原则 以事实为根据，以法律为准绳 如何理解“从重”、“从轻”、“减轻”、“免除” 1、从重和从轻：在法定刑的限度以内判处较 重或较轻的刑罚 2、减轻：低于法定最低刑判处刑罚 （1）法定减轻 （2）特殊减轻,3，免除：定罪免刑 4，量刑情节 （1）法定量刑情节 （2）酌定量刑情节：主要包括：犯罪的手段、时空、环境、对象、动机以及犯罪造成的危害结果、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、是否有前科等,二，累犯 1，一般累犯 （1）前后两罪都必须是故意犯罪 （2）前后两罪是或应当是有期徒刑以上的刑罚 （3）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免之后的5年内 被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的、被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内以及缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯,2，特殊累犯 （1）前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪 （2）必须是在刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪 三,自首 1，一般自首 （1）犯罪以后自动投案，其实质是主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下 匿名投案的不是自首；投案后又潜逃的不是自首；委托他人先代为投案或先以电信投案自己随后赶到的是自首；在通缉追捕过程中投案的是自首；在去自首的途中被捕获的是自首；因形迹可疑被盘问时交代罪行的是自首；经亲友规劝陪同投案的是自首；,（2）如实供述自己的罪行 供述罪行后但隐瞒年龄的是否是自首？ 供述罪行后拒绝退还赃物的是否是自首？ 共同犯罪人如实供述自己的罪行但不交代他 知道的其他共同犯罪人的罪行的是否是自 首？,2，准自首 （1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯 （2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 3，自首和坦白的区别是什么？ 4，自首的法律后果 可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚,“囚徒困境” ：两个嫌疑犯（和）作案后被警察抓住，隔离审讯；警方的政策是坦白从宽，抗拒从严，如果两人都坦白则各判年；如果一人坦白另一人不坦白，坦白的放出去，不坦白的判年；如果都不坦白则因证据不足各判年。在这个例子里，博弈的参加者就是两个嫌疑犯和，他们每个人都有两个策略即坦白和不坦白。可能出现的四种情况：和均坦白或均不坦白、坦白不坦白或者坦白不坦白，是博弈的结果。和均坦白是这个博弈的纳什均衡。这是因为，假定选择坦白的话，最好是选择坦白，因为坦白判年而抵赖却要判十年；假定选择抵赖的话，最好还是选择坦白，因为坦白判不被判刑而抵赖确要被判刑年。即是说，不管坦白或抵赖，的最佳选择都是坦白。反过来，同样地，不管是坦白还是抵赖，的最佳选择也是坦白。结果，两个人都选择了坦白，各判刑年。囚徒困境所反映出的深刻问题是，人类的个人理性有时能导致集体的非理性聪明的人类会因自己的聪明而作茧自缚,四，立功 1，揭发他人犯罪行为，查证属实的；包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，查证属实的 2，提供重要线索，从而得以侦破其他案件的 3，其他立功表现：如阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；阻止其他犯罪人逃跑等 4，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚；自首又有立功表现的，可以减轻或免除处罚,五，数罪并罚 1，特征 （1）必须是一人犯有数罪。 （2）数罪是在一定的期限内实施的。根据我国法律的规定，包括判决宣告前犯有数罪、刑罚执行期间发现漏罪、刑罚执行期间再犯新罪三种。 （3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照一定的并罚原则和刑期计算方法，决定最终执行的刑罚。,2，数罪并罚的原则 （1）并科原则，又称相加原则，对数罪所判的刑罚简单地进行相加，执行的刑罚是各刑罚的总和。 （2）吸收原则。重罪之刑吸收轻罪之刑，执行的刑罚是数个刑罚中最重的刑罚。 （3）限制加重原则。在决定执行的刑罚时，应当在数个刑罚中的最高刑以上、总和刑以下，选择一个适当的刑期。 （4）折衷原则。上述三种原则都既有优点，又有缺点，所以各国一般都将三种原则结合起来，对不同的刑种采取不同的并罚方法，这就是折衷原则。我国刑罚也采用该原则。,3，适用数罪并罚的三种情形 （1）判决宣告以前犯有数罪的 刑法第69条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。,（2）发现漏罪：应“先并后减” 刑法第70条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”,（3）再犯新罪：应“先减后并” 刑法第71条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”,某人第一个罪判了15年，在狱中2年后又犯新罪，故意伤害他人，新罪判了10年。则此人总共实际上共要坐牢多少年？ A，13-20年 B，15-20年 C，15-25年 D，15-22年,六，缓刑 1，缓刑的条件 （1）对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。 （2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。这是适用缓刑的实质条件。这里主要考察行为人的人身危险性。 （3）犯罪分子不是累犯。,2，缓刑的考验期 刑法第73条规定，“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。”“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”实践中，对缓刑的考验期一般掌握在原判刑期的两倍左右。,3，缓刑考验期内的考察 刑法第75条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。,4，缓刑的法律后果 （1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 （2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。该规定是新刑法增设的规定。 （3）如果没有上述两种的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。但是，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。,第九讲：刑罚的执行和消灭,一，减刑 1对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 2减刑的实质条件是有悔改表现或立功表现。 悔改表现，指认罪服法，认真遵守监规，接受教育改造，并且积极参加政治、文化、技术学习，积极参加劳动，完成劳动任务。立功表现，一般指阻止他人犯罪行为的，检举监狱内外犯罪活动，经查证属实的，有发明创造或技术革新的，等。有悔改表现或立功表现的，可以减刑。,对于有重大立功表现的，应当减刑。根据刑法的规定，重大立功包括以下情形：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。,3减刑的限度条件。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。 4减刑的程序。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。,二，假释 缓刑是为了纠正短期自由刑的弊端，假释则是为了纠正长期自由刑的弊端。长期自由刑在适用过程中出现了很多弊端，其中最主要的是，罪犯因为被长期关押、和社会彻底隔离，出狱之后将很难重新适应社会，由于无法适应已经变化了的社会，很多人不得不重新实施犯罪行为。假释使犯罪人获得了一个适应社会的缓冲阶段、过度阶段，有利于其再社会化。各国刑法几乎都规定了假释制度。,1，假释的条件 （1）对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 （2）必须已经执行了一定的刑期。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，才能适用假释。 （3）必须认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。这是适用假释的实质条件。 （4）限制条件：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。,2，假释的考验期及考察 （1） 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。 （2）被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：A，遵守法律、行政法规，服从监督；B，按照监督机关的规定报告自己的活动情况；C，遵守监督机关关于会客的规定；D，离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准,3，假释的后果 （1）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照“先减后并”实行数罪并罚。 （2）在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照“先并后减”实行数罪并罚。 （3）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 （4）如果没有上述情形，假释考验期满的，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告，尚未执行完毕的刑罚不再执行。,三，追诉时效 1法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；2法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；3法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；4法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。,