第二组法律意见书

.致:AMC市场调查（中国）有限公司中国上海市 浦东新区世纪大道88号金茂大厦2302室邮政编码：200121 电话 (+86-21) 50 47 33 30 传真 (+86-21) 50 47 02 64Room 2302, Jinmao Tower88 Centennial BoulevardPudong New Area200121 Shanghai, ChinaTel.(+86-21) 50 47 33 30Fax (+86-21) 50 47 02 64hhp.com.cnwww.hhp.com.cn19 November 2009insert pathname抄送:自:汇衡律师事务所页数:22页若您未收悉完整文件，请尽快致电我事务所。因本函件包含私人及保密信息，其本身仅指向收件人。不应向收件人之外的任何人披露本函件之内容。未获授权而收到本函件的人士应当遵守以上要求，并立即告知发送者任何传输错误。If you did not receive all pages, please call us back as soon as possible. This letter is intended for the addressee only as it contains private and confidential information. The contents are not to be disclosed to anyone other than the addressee. Unauthorized recipients are requested to comply with the above and to inform the sender immediately of any errors in transmission.关于:广州亚迅市场调研公司对北京同仁市场调研有限公司进行资产并购尊敬的XX先生：基于AMC市场调查（中国）有限公司的委托，本律师事务所现为广州亚迅市场调研公司对北京同仁市场调研有限公司进行资产并购事宜提供法律服务。我们将在本法律意见书中对整个交易过程进行分析，并为主要法律问题和障碍提供解决方案。1 对案情的理解1.1 交易双方的基本情况收购方：本次并购交易中，AMC市场调查（中国）有限公司（以下简称AMC中国）的全资子公司广州亚迅市场调研公司（以下简称广州亚迅）为收购方。AMC中国是AMC亚洲（新加坡注册的公司法人，外国投资者）与广东科泰（全资国有企业）在广州合资成立的一家中外合资经营企业（有限责任公司）。广州亚迅系AMC中国的全资子公司，主要业务是家用电器与电子产品的市场调研，其营业执照显示其为一人公司（外商投资企业独资），其注册资本为人民币50万元，2009年的营业收入为4200万元，税后利润为510万元。目标公司：本次并购交易中，北京同仁市场调研有限公司为目标公司（以下简称北京同仁）。北京同仁为一家三个国内自然人合资设立的有限公司，专业从事日用奢侈品市场调研业务，其董事长李秋持有60%的股权，另两位股东分别持有20%的股权，公司注册资本为30万元。北京同仁2009年营业收入为人民币503万元，税后利润为170万元。1.2 并购目标的基本情况在股权收购方案被AMC公司否决的情况下，此次资产并购的目标系受让北京同仁的三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库软件及其他资源和资产，其基本情况如下：三个主要业务合同：北京同仁目前95%的营业收入来源于北京亿方向其转让的三个主要客户，目前其与这三个客户均有为期两年的服务合同（分别于2011年1月、2011年6月和2012年1月到期），其中与一美资背景的客户的合同规定，若北京同仁发生所有权变动，北京同仁应事先通知，且该客户有权选择终止合同，且因此而获得北京同仁为其提供的全部数据库的所有权。数据库软件：北京同仁自行开发了一个数据库软件，同时使用于三个主要客户，但该软件并未进行过任何版权登记。北京同仁并未注册任何商标。履行此等合同所必需的人员：北京同仁目前拥有员工12人，包括股东李秋（他与公司签有劳动合同担任总经理）。其他两位股东已不再参与公司日常经营与管理。其他11名员工中，有两人即将在2011年2月达到退休年龄（包括李秋），另有一人自2010年8月2日开始休产假。所有员工的合同均为一年一签，且于2010年12月31日到期。北京同仁存在严重的低报工资基数、少缴社会保险费的情况。其他资源和资产：以履行业务合同所必需为限。1.3 交易的背景、目的以及对交易双方的影响 交易背景：广州亚迅试图进入日用奢侈品市场调研领域，与专业从事此等业务的北京同仁进行接触，希望能以北京同仁2009年营业额三倍的价格收购北京同仁100%的股权，以获得北京同仁的业务、资产、合同及其他权益。但由于AMC认为股权收购北京同仁存在各种潜在风险，此方案在2010年10月2日被AMC否决，AMC认为合适的方式为资产收购，即受让北京同仁的三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库、软件及其他资源和资产。且AMC明确指示，在收购价格的计算上可以承诺北京同仁的股东在资产收购的情形下他们的最终所得，会保持在股权收购情况下的同等金额。交易目的：广州亚迅通过资产并购方式受让北京同仁的三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库软件及其他资源和资产，在收购价格上承诺北京同仁的股东在资产收购的情形下他们的最终所得，会保持在股权收购情况下的同等金额，价款支付在合同转让至广州亚讯后分三期在两年内支付；确保业务合同由北京同仁转让给广州亚讯；确保李秋在资产转让后在广州亚讯至少工作三年；确保北京同仁、北京同仁的股东在资产转让后的五年内承担不竞争义务；确保北京同仁的员工转移至广州亚讯；在收购北京同仁业务的同时，一并解决广州亚讯和广州电研的涉外调查许可证的续展问题。交易对双方的影响：广州亚迅通过资产并购，获得日用奢侈品市场的调研的数据库软件、人员和三个业务合同，并由此进入日用奢侈品市场调研领域，扩大自己的业务范围。北京同仁通过资产并购获得了相应的价款，其股东也可以因此获得可观的收入。但失去了软件、人员和主要业务合同的北京同仁将丧失主要收入来源，并且需要承担奢侈品市场调查领域的不竞争义务，因此，其前景很不乐观，除非该公司转变经营范围，否则将面临解散和清算。1.4 交易模式、交易价格、支付方式经AMC指示，此次并购的交易模式为资产并购。 依照AMC“在收购价格的计算上可以承诺北京同仁的股东在资产收购的情形下他们的最终所得，会保持在股权收购情况下的同等金额”的明确指示，此次并购的价格应以1509万元（503万元的3倍）为基数，根据股东的实际收入（考虑税收等方面的因素）和资产收购的目标（数据库软件、业务合同转让、人员转移）的实现情况酌情增减。 经当事人同意，广州亚迅可以在业务合同转让至广州亚讯后分三期在两年内支付。2. 对关键法律问题和障碍的分析 2.1 广州亚迅的性质及对此次并购的影响2.1.1 关于广州亚迅的性质问题广州亚迅系中外合资企业（AMC中国）全资控股的内资一人公司。广州亚迅系中外合资企业（AMC中国）全资控股的内资一人公司，原因如下：AMC中国是AMC亚洲（新加坡注册的公司法人）与广东科泰（全资国有企业）在广州合资成立的一家中外合资经营企业（有限责任公司）。作为一家外商投资企业（中外合资企业是外商投资企业的一种），AMC中国全资收购了广州亚讯、广州电研公司，也即广州亚迅、广州电研两家公司的资本来源于国内的中外合资企业AMC中国，而非外国投资者，因此，广州亚迅与广州电研都是内资公司而非外商投资企业。由于AMC中国和广州亚讯和广州电研从事的领域都属于外商投资产业指导目录的限制类行业，根据关于外商投资企业境内投资的暂行规定第十五条的规定， AMC中国在并购时应凭广东省级审批机关的统一批复，按照公司登记管理条例等有关规定，向原公司登记机关申请，对广州亚迅、广州电研进行变更登记，将其变更为外商投资企业独资的一人公司。原公司登记机关准予登记，则发给其“企业法人营业执照，并在企业类别栏目加注外商投资企业投资 字样”，即所谓“(加注)营业执照”。这也表明公司登记机关是将变更后的公司按照内资企业进行登记。同时，根据公司登记管理条例第十六条规定，“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”。因此，广州亚迅、广州电研在被AMC中国全资收购后，其营业执照显示其为一人公司（外商投资企业独资），该表述只是表明了两家公司的资本来源。其资本完全来自于中外合资企业（AMC中国），也即，这两个公司都是中外合资企业（AMC中国）全资控股的内资一人公司，属于内资公司，非外商投资企业。2.1.2 广州亚迅的性质对于此次并购的影响。广州亚迅作为一家内资一人公司对北京同仁进行资产并购，此次并购不适用诸如关于外国投资者并购境内企业的规定等外资并购的有关法规。外国投资者并购境内企业所要面临的审批与登记制度，价款的支付时间限制等规定对其都不适用。广州亚迅对于北京同仁的资产并购可以仅依照合同法等国内法律进行处理，使得此次并购更为简单、快捷、灵活。同时，广州亚迅和广州电研的涉外调查许可证续展的问题也迎刃而解。2.2 资产收购的可行性分析与资产收购的结构2.2.1 资产收购的可行性分析在股权收购不获批准的情况下，广州亚迅进行资产收购是可行的，但是在业务合同的转让和人员的转移方面存在一定的不确定性。由于股权收购方式存在各种潜在风险而遭到了AMC的否决，资产收购就成了广州亚迅收购北京同仁，从而进入日用奢侈品市场调研领域的另一个途径。广州亚迅对北京同仁进行资产收购，收购标的仅仅是该企业的一部分的核心资产，并不会涉及到公司原有的股权关系、公司的债权债务关系和劳动合同关系，不必负担北京同仁的债务，因此可以规避股权收购所可能产生的潜在风险。与此同时，资产并购也要面临股权并购所不具有的一些风险。北京同仁的客户不同意业务合同的概括转让和其员工不同意转移至广州亚讯，是此次资产并购中的两个最主要的风险，将直接导致本次资产收购的两个主要目标无法实现。因此，本次资产收购必须有效处理好这两个问题，否则，此次收购的意义将会大打折扣。广州亚迅通过签订资产收购合同的形式完成对北京同仁的收购。对于资产并购，我国相关法律并没有直接对其进行明确规定，因此，在不涉及国有产权及上市公司的情况下，资产收购应当主要受到民法通则和合同法的调整，并且可归入买卖合同调整的范畴。据此，只要广州亚迅与北京同仁之间签订的资产并购合同满足合同法上规定的合同的成立要件和生效要件，广州亚迅对北京同仁进行资产并购在法律没有障碍。2.2.2 资产收购的结构 广州亚迅资产收购的目标是北京同仁的核心资产，即三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库软件及其他资源和资产。因此，广州亚迅进行资产收购的结构应当围绕着这个收购目标展开。关于数据库软件及其他资源和资产的收购，北京同仁为收购合同的相对方，广州亚迅可以与北京同仁订立合同，约定北京同仁将数据库软件的著作权、其他其享有处分权的资源和资产的所有权转让给广州亚迅，并协助办理权利转让事宜；关于三个主要业务合同的收购，北京同仁同样为收购合同的相对方，广州亚迅可以与北京同仁订立合同，受让北京同仁的三个主要业务合同。但是依照合同法八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，广州亚迅与北京同仁之间的关于主要业务合同转让的合同须得到相对人的同意方能生效，否则该合同为效力待定合同。因此，三个主要业务合同的收购的交易相对方虽为北京同仁，但只有得到北京同仁业务客户的同意，业务合同方能实际转让至广州亚迅。关于转移北京同仁的员工到广州亚迅，广州亚迅与北京同仁之间的资产收购合同并不能具有将北京同仁的员工转移到广州亚迅的效力。因此，该合同的相对方应为北京同仁的员工，广州亚迅应当与北京同仁的员工另行签订劳动合同，建立劳动关系。综上，广州亚迅对北京同仁进行资产收购的结构应该包括三个方面：广州亚迅与北京同仁之间资产转让合同、广州亚迅与北京同仁之间业务合同概括转让合同（须经合同相对方同意）、广州亚迅与同仁公司员工之间的劳动合同。三个合同之间应当相互衔接，以第一个合同为核心，将第二个合同生效、第三个合同的成立且生效作为与第一个合同收购价格相联系的条款写入第一个合同，从而使得第一个合同的价款与第二个合同生效、第三个合同的成立且生效相关联，以此激励北京同仁努力为三个业务合同转让至广州亚迅，员工转移至广州亚迅创造有利的条件，实现广州亚迅资产并购的目标。2.3 确定新的转让价格和价款支付方式及期限2.3.1 新的转让价格在前期的谈判中广州亚讯非约束性地表示愿意以北京同仁2009年营业额三倍的价格收购北京同仁100%的股权，也即1509万元。后该方案被否决，AMC认为应当采取资产收购的方式，并且在收购价格的计算上承诺北京同仁的股东他们的最终所得，会保持在股权收购情况下的同等金额。也即无论采取股权收购还是资本收购方式，北京同仁股东的收益都不会受到影响。要做到此项承诺，假设在实际获取与股权收购所取得资产相同的前提下，此次并购所支付的价款会高于股权所购的价格，也即会大于1509万元。原因如下：如果采取股权收购的方式，根据个人所得税法及其实施条例第八条第九款的规定，北京同仁的股东主要的税收负担为支付个人所得税。但若是采取资产收购的方式，根据营业税暂行条例及其实施细则第四条第二款的规定，北京同仁就需要就资产转让所得交纳营业税。同时，根据企业所得税法及其实施条例第七条第三款和第六款的规定，北京同仁就资产转让所得还需要交纳企业所得税。也即，广州亚迅需要弥补因改变收购方式而给北京同仁的股东所造成的额外税收负担。股权收购的收入计算： 1）股权收购的涉税考量a. 北京同仁如果采取股权收购形式，北京同仁的股东仅需要对股权转让的收入缴纳个人所得税。根据个人所得税法第6条第5款以及个人所得税法实施条例第22条的规定，个人股权转让以转让股权的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。根据个人所得税法第3条第5款的规定，个人转让股权收入的个人所得税税率为20%。也即，个人所得税额=（股权转让收入投资成本） 20%b. 广州亚讯不涉及。作为购买方，无需缴纳个人所得税。2）股权收购下的收入计算 为了简便计算，投资成本不考虑股东因股权转让合同所缴纳的印花税以及其他成本，仅指股东初始投入的股本也即30万元。 综上，北京同仁的股东在股权收购的情况下，获得的收益为（503330）(1-20%) =1183万元。资产收购的收入计算：资产收购的涉税考量1）资产收购的营业税处理a.北京同仁 涉及。根据营业税暂行条例及其实施细则第六条，还有营业税税目注释第八条的规定，转让无形资产税目的具体征税范围包括转让著作权和转让商誉。同时销售的固定资产，属于混合销售行为，也需要缴纳营业税。也即，北京同仁需要就数据库、客户合同、员工合同等无形资产还有转让固定资产的的所得，交纳5%的营业税。b.广州亚讯 不涉及。作为购买方，无需缴纳营业税。2）资产收购的所得税处理a.北京同仁根据财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）（以下简称59号文）第一条第四款的规定，资产收购，是指一 家企业（以下称为受让企业）购买另一家企业（以下称为转让企业）实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。”对于什么是经营性资产，国家税务总局企业重组业务企业所得税管理办法第五条进行了明确，是指企业用于从事生产经营活动、与产生经营收入直接相关的资产，包括经营所用各类资产、企业拥有的商业信息和技术、经营活动产生的应收款项、投资资产等。本次并购中，并购的标的为受让北京同仁的三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库、软件及其他资源和资产，属于59号文所规定的资产收购。根据59号文第四条第三款的规定，资产收购重组交易，应按以下规定处理：首先被收购方应确认资产转让所得或损失。2.收购方取得资产的计税基础应以公允价值为基础确定。3.被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。也即，对此转让所得的全部价款，北京同仁在扣除资产净值和所缴纳的营业税等成本后，应就转让所得款项余额交纳企业所得税。根据企业所得税法第四条的规定，企业所得税的税率为25%。b.广州亚讯 不涉及。作为购买方，由于给付现金，不涉及非货币性资产给付，因此无需缴纳企业所得税。3）资产收购的印花税处理根据印花税暂行条例的税目表，产权转移数据，双方都应按合同所载金额交纳万分之五的印花税。如何确定新的转让价格鉴于，北京同仁公司资产负债表上，包括现金在内的资产总额仅为112万元，员工，客户合同，数据库等都未在公司资产中得到反映。而此次资产收购与股权收购的最终目标相同，都是以获得北京同仁的经营性资产为目的。也即，此次并购所支付对价的大部分价值应当为北京同仁公司资产负债表所列资产以外的内容，包括但不限于客户合同、员工、数据库等。因此，我们认为，资产收购的价格应该考虑到实际获得经营性资产的情况。如果该次资产并购成功获取与股权并购相同资产的情况下，我们承诺北京同仁的股东他们的最终所得，会保持在股权收购情况下的同等金额。但如果客户合同、员工等重要经营性资产无法获取，我们应当视具体情形对支付价款予以一定扣减。成功获取全部并购标的：在此种情况下，假设应该支付A万元的价款使得股东的最终收益等于股权并购的收益。a.交纳营业税前已述及，北京同仁就转让的无形资产和固定资产所得均需要缴纳5%的营业税。 营业税应纳税额计算公式： 应纳税额（转让无形资产和固定资产所得）税率应纳营业税额=B=A-1105%(万元)b.交纳企业所得税企业所得税应纳税额计算公式：应纳税所得额=(收入总额-资产净值-营业税金) 25%=C=（A-112-B） 25% c.交纳个人所得税假设，此笔资产并购价款支付后，直接以股利的方式分配给股东。根据个人所得税法第三条，股息、红利所得，适用比例税率，税率为百分之二十。个人所得税应纳税额计算公式：应纳税额个人股利所得税率(A-B-C) 20%d.应付资产收购款项的确定资产收购股东所获收益=股权收购的下股东的收益(A-B-C) （1-20%）=1183A=2030.35万元此处资产收购价款包含了应收账款和现金等流动资产合计110万元，考虑到这部分流动资产变现能力强，不在我们资产收购之列，对于此部分资产予以扣除，也即最后的应付资产并购款应为1920.35万元。未能成功获取全部并购标的：值得注意的是，由于本次资产并购的重要目标在于客户合同，数据库以及员工等资源。该部分资源都没有在北京同仁的资产负债表中得到反映。对于客户合同、数据库和员工的价值近似等于并购金额减去北京同仁总资产金额=2030.35-112=1918万元。由于目前暂未获得资产清册和资产评估报告等鉴定报告和意见，不能获知客户合同、数据库和员工的具体价值估算，在此为了表述方便，我们假设客户合同的价值为A万元，数据库的价值为B万元，员工合同的价值为C万元。因此，在签订资产收购合同后的约定时间内，如果广州亚讯未能成功将客户合同概括转移或者未能和北京同仁的合同劳动签订合同，都应该在相应的资产收购价款上做一定抵扣。未能转移的客户合同和员工合同达到一定比例，将会直接影响了本次资产收购的目的的实现，并购可能宣告失败。2.3.2 支付方式及期限鉴于此次并购的重要目的是进入日用奢侈品市场调研领域，因此获取三个重要的客户合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库、软件及其他资源和资产至关重要。因此，此次并购款项的支付应当主要依据这三个客户合同能否概括转移至北京亚讯、能否顺利与北京同仁的员工续签合同以及是否顺利获得数据库软件等资源的情况作相应增减。本次收购拟采取两年内分三期支付的付款方式，这样既可缓解收购方的财务压力，也能减轻目标公司股东的税收负担，为他们提供一个安排期间受益的弹性空间，从而支付较少的税额。由于广州亚讯和北京同仁都是内资公司，对于内资资产并购，法律上对于支付期限没有硬性规定，因此如果经过当事人合意，分期支付没有法律上的障碍。第一次支付，2011.1在满足以下条件后，向北京同仁支付并购价款的60%，如果有条件不能满足，应当进行相应抵扣，为了表述方便，假设三个客户合同的总价值为A万元，每个客户合同的价值为A/3万元，数据库软件等资源的价值为B万元，员工与之签订合同的总价值为C，每个员工与之订立合同的价值为C/12 万元（1）将北京同仁的客户合同概括转移。如果有一个客户合同不能概括转移，抵扣A/3万元的款项，两个抵扣2A/3万元。若是都未能概括转移，不予支付款项。（2）若数据库软件未能成功转移，应抵扣B万元款项。（3）若北京同仁的员工没有与广州亚迅订立劳动合同，每个合同抵扣C/12 万元。待数据库资源成功交割完成后，支付资产并购费用的80%第二次支付，2011.12 支付余款的 80%第三次支付，2012.12 支付余款的20%需要提醒注意的是，由于资产估值需要结合公司会计报表、资产清册的内容和资产的实际情况，由资产评估机构和会计师事务所出具相关鉴定报告和意见。在此，我们仅对于可能影响收购价格的税收影响做出提示，并在此基础上进行简单的分析，本分析没有将税收筹划考虑在内，也不代表最后实际的支付数额。 2.4 业务合同转让2.4.1 业务合同转让的可行性分析 广州亚迅对北京同仁进行资产并购的一个重要目标就是受让北京同仁的三个主要业务合同。合同法第88规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”据此，只要经北京同仁三个主要业务合同的相对方同意，北京同仁将三个业务合同转让给北京同仁并不存在法律上的障碍。合同转让后，广州亚迅便可以取代原合同中北京同仁的，成为合同的一方当事人，为原属北京同仁的三个客户提供服务，从而进入日用奢侈品市场调研领域，并获取稳定的营业收入（约每年478万元）。 2.4.2 如何确保业务合同转让广州亚迅拟通过此次资产并购买入北京同仁自行开发的数据库软件版权，且在双方通过系列协议有效妥善处理北京同仁员工的转移问题后，三家客户原先与北京同仁签订服务合同的基本合同环境未发生实质变化不论是人员，还是三家客户依赖的北京同仁的数据库软件技术由广州亚迅都有能力予以提供。并且，考虑到这三个业务客户曾经从北京亿方转让至北京同仁处。若广州亚迅及时将资产并购的情况通报北京同仁的三家客户，并向其说明本公司有能力基于北京同仁原有的核心技术人员和相关数据库、软件技术能够继续为其提供服务，三家客户同意原业务合同概括转移至广州亚迅的可能性较大。在资产并购过程中，为了吸引三家客户同意原业务合同概括转移至广州亚迅并同意与之续约，广州亚迅可以承诺给予三家客户相较原合同更加优惠的一些条款如：承诺对服务价格进行优惠，对服务质量进行改进。同时，前已述及，广州亚迅应当将“北京同仁应确保业务合同转让给广州亚迅”作为一个重要条款写入资产并购合同，并与资产收购的价款相联系，对于价款采用浮动定价方式，根据合同转让的实际情况确定最终给付的价款数额，以此敦促北京同仁协助转移客户合同，维护广州亚迅的经济利益，实现资产并购的目标。 2.5 关于确保李秋在转让后在广州亚讯至少工作三年 广州亚迅应将“李秋是否来广州亚讯工作”作为并购合同的一个条款，与收购价款挂钩。若须确保李秋在转让后在广州亚讯公司至少工作三年，需要与李秋重新签订劳动合同。但李秋将于2011年2月达到退休年龄，有关合同的签订涉及到退休对于劳动合同的影响。我国劳动合同法第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。劳动合同法实施条例第二十一条也规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，当李秋达到退休年龄后，与公司的劳动合同自动终止，这直接影响到能否确保其在广州亚讯公司至少工作三年。为了解决这个问题，广州亚讯在与李秋签订劳动合同的同时，一并与其签订退休之后的劳务合同（附始期的劳务合同），保证李秋至少在亚讯工作三年。其中应注意的事项是：1、退休人员已不再享受工伤保险，用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员，由于离退休人员年龄问题，工作中发生意外的概率更高，一定要为该离退休人员购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。2、协议中约定的“安全责任自负”的条款是无效的。可在协议中约定“因乙方违规、违纪、不服从安排、严重过失等行为造成人身伤害的，由乙方承担赔偿责任”等类似内容。2.6 关于让北京同仁、北京同仁的股东在转让后五年内承担不竞争义务2.6.1 可行性、合法性分析 对于这个问题，法律并没有进行明确规定，根据私法领域“法无明文禁止即可行”原则，广州亚迅可以通过与北京同仁、北京同仁的股东签订不竞争合同的形式要求北京同仁、北京同仁的股东在五年内承担不竞争义务，相应的，广州亚迅要为北京同仁、北京同仁的股东在转让后五年内承担不竞争义务支付相应的对价。在我国目前与收购有关的法律法规中，尚未直接规定此类不竞争协议是否合法及如何具体操作等问题。在为数不多的涉及不竞争协议的相关规定中，财政部、国家税务总局2007年9月12日颁发的关于企业向个人支付不竞争款项征收个人所得税问题的批复（财税2007l02号）从一个侧面确认了不竞争协议的存在。在答复江苏省地方税务局关于外商投资企业购买内资企业资产并向股东个人支付保密费用有关个人所得税问题的请示（苏地税发200742号）时，财政部、国家税务总局认为：“不竞争款项是指资产购买方企业与资产出售方企业自然人股东之间在资产购买交易中，通过签订保密和不竞争协议等方式，约定资产出售方企业自然人股东在交易完成后一定期限内，承诺不从事有市场竞争的相关业务，并负有相关技术资料的保密义务，资产购买方企业则在约定期限内，按一定方式向资产出售方企业自然人股东所支付的款项。根据中华人民共和国个人所得税法第二条第十一项有关规定，鉴于资产购买方企业向个人支付的不竞争款项，属于个人因偶然因素取得的一次性所得，为此，资产出售方企业自然人股东取得的所得，应按照中华人民共和国个人所得税法第二条第十项偶然所得项目计算缴纳个人所得税，税款由资产购买方企业在向资产出售方企业自然人股东支付不竞争款项时代扣代缴。”因此，财政部与国家税务总局从税法角度在一定程度确认了不竞争协议并非必然违反反垄断法而应受到禁止，当然，可税性问题情形比较复杂，与行为本身的合法性之间并不截然划等号。广州亚迅与北京同仁、北京同仁股东之间的不竞争协议所面临的最大的法律障碍就是反垄断法中有关“垄断协议”的规定。但是通过对照反垄断法中第十三条有关垄断协议的规定，广州亚迅与北京同仁、北京同仁股东之间的不竞争协议并不属于反垄断法十三条所列举的五种垄断协议的形式，也未被国务院认定为其他垄断协议，因此，广州亚迅与北京同仁、北京同仁之间的不竞争协议应不属于垄断协议的范畴，可以签订。2.6.2 不竞争义务的设定广州亚迅对于北京同仁进行资产并购，对于北京同仁在五年内的不竞争义务可以写入资产并购合同之中，成为资产并购合同中的一个条款，当然双方也可以单独签订一个不竞争协议。广州亚迅与北京同仁订立的不竞争条款或者不竞争协议，也应与资产并购的价格条款相关联，若北京同仁愿意承担不竞争义务，则广州亚迅可以适当提高资产收购价款。而对于北京同仁的股东在五年内承担不竞争义务的要求，则需要广州亚迅与北京同仁的股东另行签订不竞争合同进行规定。对此，广州亚迅应当支付一定的费用作为对价，以换取北京同仁的股东承担不竞争义务。广州亚迅与北京同仁、北京同仁的股东签订不竞争合同，需要对不竞争的内容具体进行明确，要求北京同仁、北京同仁的股东不得单独、或与他人合作经营与广州亚迅相同或类似的业务，不得对其他公司经营与广州亚迅相同或类似的业务提供任何形式的支持；并且需要对北京同仁、北京同仁所要承担的不竞争义务的业务范围、地域范围和期限进行明确规定；另外，还需要明确规定违约金，使得北京同仁、北京同仁的股东一旦违反不竞争义务，就应当承担严格的违约责任。2.7 关于北京同仁的员工转移到广州亚迅广州亚迅对北京同仁进行资产并购，由于北京同仁依然存在，因此，北京同仁的员工并不能当然地转移到广州亚迅。北京同仁的员工应当依据劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，与北京同仁解除劳动合同，然后再与广州亚迅订立新的劳动合同，方能转移到广州亚迅。 广州亚迅也应当事先与北京同仁的员工接洽，向其承诺在北京开办分公司，不改变其工作地点，为员工全额缴纳社会保险费，提供更为优厚的劳动报酬，更为舒适的工作的条件和更好地职业发展空间，吸引北京同仁的员工转移到广州亚迅，与之签订劳动合同。同时，广州亚迅在进行资产并购时，可以将员工转移作为并购合同的一个条款，确保北京同仁努力促使员工与广州亚讯公司签订新的劳动合同，并将员工转移人数与并购价款挂钩，根据员工转移到广州亚迅的情况给付合同价款。 对于那位休产假的员工，在产假期间（至少90天），其所在单位必须支付生育生活津贴，且用人单位不能解除合同，广州亚迅可以在其产假结束之后再与其签订劳动合同。对于其他两位于2011年2月退休的员工，如果他们是公司的核心员工，希望他们可以在退休后继续为广州亚迅服务，可以参照李秋，在与其订立劳动合同的同时订立附始期的劳务合同，使其在退休后依然可以在广州亚迅工作。2.8 在收购北京同仁业务的同时，一并解决广州亚讯和广州电研的涉外调查许可证的问题。 由于广州亚迅和广州电研实际上为外国投资企业投资设立的内资一人公司。因此，根据关于外商投资企业境内投资的暂行规定第十五条规定，被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照本规定第九条、第十条规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照公司登记管理条例等有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。公司登记机关依公司登记管理条例的有关规定，决定予以登记或不予登记。准予登记的，发给“(加注)营业执照”，也即，广州亚讯在2007年被AMC中国收购之时，就应当已经履行了向广东省外经贸厅进行审批登记的义务，并顺利获得了审批，否则难以顺利向原公司登记机关申请变更登记。广州亚迅和广州电研当然可以从事市场调查业务。经电话咨询江苏省统计局和广东省统计局，他们表示中外合资企业再投资的全资公司可以办理涉外调查许可证，是否能办理的前提在于该公司的经营范围内是否包括涉外调查。而广州亚讯已经获得涉外调查许可证，只是存在续展问题，由此推知公司的经营范围也不存在问题。因此，广州亚迅、广州电研已经取得涉外调查许可证，依据涉外调查管理办法第十八条第二款规定“涉外调查机构需要延续涉外调查许可证有效期的，应当在有效期届满三十日前向原颁发机关提出申请”，符合条件应当得到续展。综上，广东省统计局可能对广州亚迅和广州电研的公司性质存在错误认识，从而适用法律不当，发出了上述通知。对此，两家公司应当首先与广东省统计局进行交涉，提供材料证明广州亚迅与广州电研为内资一人公司，而并非其所理解的外国投资企业，要求其批准两家公司续展涉外调查许可证的请求。如果广东省统计局依旧不接受两公司的意见，坚持认为广州亚迅、广州电研为外国投资企业，不批准其续展申请，两公司可向其上级机关提起行政复议或者向法院提起行政诉讼要求其变更该行政行为，批准广州亚迅、广州电研续展涉外调查许可证的申请。2.9 此次资产并购可能遇到的法律障碍 本部分（2.8）对并购所面临的法律风险进行系统梳理，并提出相应的解决方案。对于上文中（2.1至2.7）已有详细论述的风险，本部分仅简单介绍，详细内容请参见上文2.9.1 业务合同转让风险（参见2.4） 广州亚迅受让北京同仁的三个业务合同属于合同权利义务的概括转让。根据合同法第八十八条规定合同概括转让须经合同相对方同意，因此，广州亚迅能够取得北京同仁的三个主要业务合同，并不完全取决于北京同仁的意思，还必须经过合同相对方即北京同仁的三个客户同意。因此，广州亚迅能够取得北京同仁的主要业务合同存在着不确定性，此为资产并购风险之一。 广州亚迅在对北京同仁进行资产并购的一个主要目标是受让其现有的三个业务合同，因此应将合同能否成功转移至广州亚迅作为影响其价款支付数额的重大因素之一，根据业务合同的转移情况决定其向北京同仁支付的价款数额；同时，向三个客户提供价格优惠、质量保证等承诺，吸引客户同意业务合同转让至广州亚迅。 2.9.2 数据库软件著作权存在的风险 北京同仁自行开发的同时应用于三个主要客户的数据库软件是此次资产并购的主要目标之一，但是该软件未经任何版权登记，广州亚迅受让该数据库软件的著作权后，一旦产生软件著作权争议，将会面临权利主张上的困难，遭受较大的损失。对于此风险，广州亚迅应当在资产并购合同约定北京同仁公司首先进行数据库软件的登记，确认其对该数据库软件的著作权，然后再进行著作权的转移，或者要求北京同仁协助广州亚迅将该数据库软件的著作权登记到北京同仁的名下，否则，否则将不予支付相应价款，并可要求北京同仁承担相应的违约责任。 2.9.3 员工转移的风险（参见2.7）员工也是广州亚迅此次资产并购的主要目标之一，但广州亚迅与北京同仁之间资产收购合同的效力并不及于北京同仁的员工，广州亚迅在完成对北京同仁的资产收购后，若想要受让北京同仁的员工，必须与员工另外签订劳动合同。因此，广州亚迅能否与北京同仁的员工签订劳动合同也存在着不确定性。同合同转移相似，广州亚迅应当将员工能否转移至本公司与合同价款相联系，若员工无法全部转移至广州亚迅，则应当从合同价款中作相应扣除；同时，向其承诺在北京开办分公司，不改变其工作地点，为其全额缴纳社会保险费，提供更为优厚的劳动报酬，更为舒适的工作的条件和更好地职业发展空间，吸引北京同仁的员工转移到广州亚迅，与之签订劳动合同。2.9.4 李秋退休致使其无法为广州亚迅工作至少三年的风险（参见2.5）李秋将于2011年2月达到退休年龄，根据我国劳动合同法第四十四条劳 动合同法实施条例第二十一条的规定，当李秋达到退休年龄后，与公司的劳动合同自动终止，这直接影响到李秋能否在广州亚讯至少工作三年。因此为了减小该风险，广州亚讯直接与李秋签订劳动合同的同时，一并与其签订退休之后的劳务合同（附始期的劳务合同），保证李秋至少在亚讯工作三年。2.9.5 北京同仁为其业务经营所使用的外购软件均非正版软件的著作权侵权风险北京同仁为其业务经营所使用的外购软件均非正版软件，广州亚迅在进行资产并购后若继续采用原有的非正版软件进行业务经营，可能会面临该软件著作权人要求其承担侵犯著作权责任的可能性。 为了规避这种风险，广州亚迅在进行资产并购时需注意不接受他的外购软件，在获取其资产后，另外购买正版软件进行业务经营。 2.9.6 与广东省统计局交涉办理涉外调查许可证续展存在的风险（参见2.7）广东省统计局错将广州亚迅视为外商投资企业，不批准其续展涉外调查许可证的申请。广州亚迅应当与广东省统计局积极交涉，提交材料证明自己为内资一人公司，要求广东省统计局批准其续展涉外调查许可证，若不能成功续展，应当做好提起行政复议甚至行政诉讼的准备。2.9.7 北京同仁美资背景客户终止业务合同的风险北京同仁美资北京客户在北京同仁所有权发生变化时，有选择终止合同的权利，但在此次并购中，北京同仁的所有权并没有发生变化，因此，该客户不可以选择终止该合同。2.10 关于如何在收购后处理北京同仁在资产收购完成后，北京同仁将失去其主要业务合同，数据库软件和相关人员，并且承担了不竞争义务，实际上已经丧失了在日用奢侈品市场调查领域继续经营的能力。但是，该公司获得了大量现金，北京同仁最后的走向将取决与该公司股东的决定，与广州亚迅无关。2 推荐选择的并购交易模式及具体步骤3.1 根据以上所述对北京同仁市场调研有限公司目前法律状况的了解，以及对贵司希 望通过本次交易所达到的商业目的，即通过资产并购方式受让北京同仁的三个主要业务合同以及履行此等合同所必需的人员、数据库软件及其他资源和资产，进入日用奢侈品调研领域，本所根据我们的经验和研究，为贵司设计了以下的交易模式。在交易模式的阐述之后，我们详细列举了具体的交易步骤。本次交易将通过三个过程完成。第一步，广州亚迅与北京同仁签订资产收购合同，同时对广州亚讯进行涉外调查许可证的续展；第二步，在北京同仁的协助下，广州亚迅完成客户合同的概括转移，员工劳动合同和劳务合同的签订，数据库软件版权的转移及登记；第三步，广州亚迅在北京设立分公司，开展日用奢侈品市场调研业务的经营。 3.2 本次交易的具体操作步骤3.2.1 续展涉外调查许可证广州亚讯公司虽然不是合作企业或合资企业，但涉外调查许可证可以依法续期，向广东省统计局说明情况，重新申请续期即可。1）法律依据中华人民共和国公司登记管理条例关于外商投资企业境内投资的暂行规定涉外调查管理办法2） 时间30-40日3）所涉及到的行政机关广东省统计局4） 具体步骤 1. 涉外调查机构应当在有效期届满30日前向广东省统计局提出申请。逾期未提出的，将不再延续涉外调查许可证的有效期。 2. 申请机构熟悉掌握国家有关涉外调查管理法规。自行在国家统计局门户网站下载涉外调查管理法规测试题2份，分别由申请机构负责人和涉外调查事项承办人手工用钢笔或签字笔作答，测试成绩80分以上者为合格。 5）申请材料 1. 涉外调查许可证申请表。该表可向广东省统计局免费索取。 2. 当年年检的法人证书复印件。 3. 具备与所从事涉外调查相适应的调查能力报告。 4. 用以证明申请机构在申请之日前一年内所开展三项以上调查项目或者调查营业额达到三十万元的材料。 5. 严格健全的资料保密制度。 6. 关于在最近两年内无重大违法记录的说明。 7. 取得广东省统计局颁发的涉外调查许可证之日起至申请之日，从事涉外调查项目的总结 8. 取得广东省统计局颁发的涉外调查许可证之日起至申请之日，申请机构按要求填写的涉外调查业务档案登记表。 9. 涉外调查法规测试机构负责人和涉外调查事项承办人答卷。 3.2.2 与北京同仁公司签订资产收购合同（合同主要条款及注意事项见第二部分“对关键法律问题和障碍的分析”）3.2.3 数据库软件版权登记由北京同仁公司协助广州亚讯公司将其自行开发的数据库软件登记到广州亚讯公司名下。 1）法律依据计算机软件著作权登记办法2） 时间申请受理需要27天，受理后60天内可完成。3） 涉及到的行政机关北京市版权局计算机软件登记中心4） 具体步骤1. 网上注册 （北京市版权局首页北京计算机软件登记中心软件著作权登记窗口，具体网址为：http:/123.127.133.10/bjppb/member/login.do?ut=cpy_soft，联系电话：01064081204）。2开通用户 对信息完整、收到传真资料的用户，中心将在2个工作日内开通。 3申请软件著作权 。4打印申请表（A4纸单面打印） 5现场审查，提交相关文件。提交的文件包括申请文件和计算机软件著作权申请表填写说明（相关文件见附件一）6查询审批状态用户登录“计算机著作权网上办公系统”查询审批状态，有审查“不通过状态”的，应及时与中心联系，电话：01064081105 。7申请软件著作权 用户登录“计算机著作权网上办公系统”查询审批状态是“办件完成”， 看到登记号后，即可取证。在线打印领证凭据，著作权人盖章，领取人签字领取证书。 3.2.4 与十二位员工签订劳动合同3.2.5 与李秋等三位即将退休的员工签订劳务合同 1) 签订劳务合同，购买商业保险退休人员已不再享受工伤保险，且离退休人员年龄问题，工作中发生意外的概率更高因此广州亚讯公司聘用这三位员工时，一定要为其购买商业保险，以避免承担高额人身损害赔偿的风险。2) 责任条款约定由于协议中约定的“安全责任自负”基本上归于无效的。可在协议中约定“因乙方违规、违纪、不服从安排、严重过失等行为造成人身伤害的，由乙方承担赔偿责任。”等类似内容。3.2.6 设立分公司广州亚讯公司在北京设立分公司。1） 法律依据公司法公司登记管理条例2） 时间2065日。3） 所涉及到的行政机关分公司设立地点的当地工商分局 。 4）具体步骤 （详见附件三） 1. 名称核定。 2. 工商登记注册。 3.办理企业法人代码证书。 4. 开设银行帐户。 5. 申领税务登记证。 6. 办理统计证。 7. 办理社保账户等。3.2.7 设立之后的备案分公司登记之后，广州亚讯公司应当自分公司登记之日起30日内到广州亚讯公司所在地的公司登记机关（即当地工商局）办理备案。1） 法律依据中华人民共和国公司登记管理条例2） 时间8个工作日，需要核实的15个工作日。 3）涉及到的行政机关广州亚讯公司所在地的工商局 4）所需文件：1分公司营业执照副本的复印件。 2公司法定代表人签署的公司备案申请表（公司加盖公章）。 3公司企业法人营业执照副本 。4公司签署的指定代表或者共同委托代理人的证明（公司加盖公章）。及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字）。4.结语和责任限制汇衡律师事务所仅就与广州亚迅对北京同仁进行资产收购的有关事宜发表法律意见，不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。本所就以下事项发表声明：4.1. 汇衡律师事务所出具本法律意见书，是基于北京同仁公司已向本律师事务所承诺汇衡律师事务所审核的所有原始书面材料、副本材料均为真实可靠，没有虚假、伪造或重大遗漏。对于汇衡律师事务所审核的文件原件的真实性，汇衡律师事务所没有再作进一步的核实。4.2. 汇衡律师事务所经过认真审核，证实所有副本材料、复印件和原件一致。4.3. 本法律意见书所评述的事项，仅限于本法律意见书出具之日前已发生和存在的事实；对于本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，汇衡律师事务所依赖有关 政府部门、会计师、评估师、北京同仁公司或其他单位出具的文件发表法律意见。4.4. 本法律意见书仅作为广州亚迅公司收购北京同仁公司资产之目的使用，未经本所书面许可，不得作任何其他目的。4.5. 汇衡律师事务所同意将本法律意见书作为必备法律文件，随同其他材料一同上报，并依法对本法律意见书愿意承担相应的法律责任。4.6. 汇衡律师事务所未授权任何单位或个人对本法律意见做出任何解释或说明。4.7 汇衡律师事务所已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，广州亚迅公司收购北京同仁公司资产相关事宜进行核查验证，保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。附件一 数据库软件著作权登记应提交的申请文件一、必须提交的申请文件： 1、计算机软件著作权登记申请表 1份 （注：不要装订）2、申请者身份证明 -选交一项 1份 （1）企业：执照副本复印件（须加盖公章） （2）机关、事业单位：机关、事业单位法人证书复印件（须加盖公章） （3）自然人：身份证复印件（并签字） 3、源程序 1份 （注：不要装订）（1）源程序按正文前30页和最后30页提交，正文第1页为起始页，第60页为结束页。不足60页的需要提交全部源程序。每页不少于50行（结束页可少于50行）。在正文的右上角通过电脑以阿拉伯数字连续标注页码。除第60页外，每页不能出现半页。源程序须添加页眉，页眉处务必写清软件的名称（与全称或简称一致）及版本号。（2）源程序中作者应是著作权人。（3）源程序中日期须在开发完成日期之前。（4）源程序中的名称须与申请表中全称或简称一致。4、文档 1份（注：不要装订）（1）设