关于常州某某建设有限公司与江苏某某置业有限公司关于某某区某某建设合同纠纷的法律意见书

.关于常州某某建设有限公司与江苏某某置业有限公司就某某区XX工程合同纠纷一事的法律意见书 （2013）禾律意字第XX号 中国常州市新北区泰山路178号6楼邮政编码：213022江苏禾邦律师事务所 吴明明律师 致常州某某建设有限公司： 江苏禾邦律师事务所吴明明律师为某某区XX工程合同纠纷中贵公司之相关权利义务提供法律意见。我们在认真听取了贵公司对此次纠纷事件的介绍，并详细研究了贵公司提供的资料后，现依据我国相关法律、法规本着以事实为根据、以法律为准绳的原则就整个纠纷事件提出如下法律意见以供参考： 一、法律意见书的使用范围及律师声明： 本法律意见书仅代表本律师对相关当事人提供的文件资料的认知和评价，供贵公司参考使用，未经事务所及律师本人同意，不得向除委托方之外的任何第三人提供，更不能将意见书的全部或部分内容发表于任何公开媒体上。 二、其他有关事项说明： 1、本意见书出具的前提是贵公司的陈述和提供的文件资料真实、可靠。 2、本意见书复印件无效，但事务所或律师本人认可除外。 三、本法律意见书之依据： 1、建设工程施工合同 2、建设工程施工补充协议（编号：ZDJS2011-8-18） 3、工程例会纪要（第1次37次、另1次专题例会） 4、施工单位联系单（共36页含5次重复和交接单、证明等，） 5、函（4份含江苏某某置业有限公司回复函1份） 6、开工报告 7、工程款支付申请表 8、关于工程款支付函 9、工程计量报审表 10、工程延误工期签证单 11、贵公司工作人员对事件的描述 （以上资料均由贵公司提供） 12、中华人民共和国合同法 13、最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释” 14、中华人民共和国建筑法 15、中华人民共和国招标投标法 16、建设工程质量管理条例 17、工程建设项目招标范围和规模标准规定 18、其他相关法律、法规及政策。 四、法律意见： （一）事件概述：2011年11月18日，贵公司与江苏某某置业有限公司就某某区XX工程通过招投标签订了建设工程施工合同。2011年8月18日，贵公司与江苏某某置业有限公司就某某区XX工程通过招投标签订了建设工程施工补充协议。造价工期质量建设工程施工合同56277389.73元500天合格建设工程施工补充协议89300000元300天一次性验收合格 2011年12月18日开工，2013年4月28日完工（暂定），实际施工天数为：495天。 现贵公司要求江苏某某置业有限公司： 1、支付拖欠之工程款； 2、支付违约金等。 （二）法律事实的认定： 1、是否属于“黑白合同”及是否适用“黑白合同”规则白合同专指中标合同，法律依据是招标投标法第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。“黑白合同”前提条件是：必须是招投标项目，其他项目不适用。 本案中贵公司签订的两份合同是否属于“黑白合同”？我们认为，是否是必须招投标项目的判断标准：招标投标法第三条，以及工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第二至七条，项目范围：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（包括商品住宅、经济适用住房）；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。具体标准：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。地方规定的招投标范围和标准，不是必须招投标项目的判断标准。比如，衢州规定五星级大酒店要进行招投标（可以邀请招标），现在当事人在招标之前签了一个2.2亿元的合同，随后经招标中标价为1.3亿，是否要按1.3亿的中标价为准？最终省高院认定，按照国家规定，五星级大酒店是私人投资的，不属于必须招标的范围，当事人只有招标之形，没有招标之实，招标之前签的2.2亿元的合同有效。这里就不涉及黑白合同。 对不属于必须招投标的工程项目，出现两份或两份以上实质内容不一致的合同，尽管其中有一份是备案合同，但不能简单的认定为是黑白合同。从招投标法规定来看，其规范的重点是必须招投标的项目，并不是所有的工程项目，对不属于必须的项目，那份合同应该作为结算工程款的依据，或者说那个是白合同，其判决依据应该是合同法，根据合同法规定，判断一个合同是否有效，是不是存在法律上的效力性否定，如果没有就是合法有效的。那么在黑合同和白合同同时存在，使用哪个合同做为确定当事人权利义务的依据了。只有一个标准，那就是不论合同有几个，当事人的真实意思表示只有一个，只要确定那个合同是当事人的真实意思表示同时又不存在法律效力上的否定时，做为判定当事人权利义务的依据，而不论其表现形式是黑合同还是白合同。前述笔者已经论述，大量的黑白合同产生的推手是行政权的滥用导致的，在不是必须招投标的项目中，地方相关的管理部门为了部门利益，要求必须招投标。在这种情况下，往往建设方已经和施工方洽谈好，仅仅是为了办理建设手续和政府的“监管”才进行徒有形式的招投标，当事人实际履行的合同均为所谓的黑合同，白合同只是一种无奈的应景。这样的招投标无非就是增加建设方和施工方的负担，增加工程成本，行政权在“强奸”市场主体的意思自治的同时，收取一笔招投标费用。在该种情况下，如果仍然认定白合同是确定双方权利义务的依据，在客观上助长了这种行政权滥用的行为，长此以往，对整个建设市场将是莫大的伤害。 我们认为，根据贵公司提供的材料及本律师了解：贵公司承建的位于某某区XX工程并非以上法律法规要求必须进行招投标项目（对于此贵公司请提供招投标文件进行核对审查），也就是说，贵公司2011年8月18日与江苏某某置业有限公司就某某区XX工程通过招投标签订了建设工程施工补充协议是合法生效的。但是，贵公司签订的补充协议日期在中标合同之前，从贵公司提交的相关材料中并没有看出两份合同中哪一份是贵公司与江苏某某置业有限公司真实意思表示，故贵公司需要另行采取相关措施对此进行补充或委托律师处理，以防后期可能产生扯皮。（此为重点）2、隐患问题 （1）关于延误工期： 若因非贵公司原因导致的工程延误，贵公司不承担延误责任。即若工程延误非因贵公司原因造成，则江苏某某置业有限公司不能要求贵公司承担法律责任。因此，对江苏某某置业有限公司此点依据之抗辩主要是存在“非贵公司事由”的事实存在。经过研究及审查贵公司提供的施工单位联系单，我们认为工期延误主要是建设方指定分包单位的原因。我们认为，这一事由足以证明工期之延误并非贵公司之原因造成，江苏某某置业有限公司应当给予贵公司合理的工程宽延期。但是基于本律师详细审查施工单位联系单中关于延误工期的原因及具体延误时间，根据建设工程施工补充协议约定工期为300天+延误时间30.5天（最长）=330.5天495天，及贵公司延误工期为：164.5天，贵公司将承担按照补充协议第8.2条总价的0.3/天，即约为：164.5*10500万*0.3=518.175万元。所以，我们认为，贵公司应当提供相应的延误工期原因的材料进行或委托律师审查。 （2）关于工程质量问题：虽然建设工程施工补充协议关于工程质量的要求是：一次性验收合格，但是我国合同法的精神，只有当一方达到根本违约，即一方的违约致使合同无法继续履行或者履行会对一方造成严重损害的情况下，才能要求解除合同。只有在解除合同情况下，才会产生对贵公司产生严重不利。目前该工程已经实际施工完毕，贵公司也业已向江苏某某置业有限公司提交工程竣工报告。我们认为，即便工程质量有瑕疵问题也可以通过补正解决，故此不是本案的关键。（3）工程款支付时间的约定根据建设工程施工补充协议第六条第（2）款的规定，外场施工满4个月时甲方付至合同总价的50%，但是江苏某某置业有限公司至今只支付700万元整，其已经严重违约，同时江苏某某置业有限公司也违背了其在2013年5月15日回函承诺付款的期限。我们认为，江苏某某置业有限公司已经严重违约，所以贵公司可以通过法律途径对全款进行追缴（除保修保证金），并要求对方承担同期银行贷款利息的损失。（4）优先受偿权的行使合同法第286条作出规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院于2002年6月27日还专门作出关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复（法释200216号）规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据合同白治原则，承发包双方可在合同中约定延长期限。对建设工程“竣工之日”的认定，根据建设工程施工合同范本规定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。至于司法解释中有关“约定的竣工之日”的规定，则主要用来解决实践中大量存在的“烂尾楼”工程，不让此类工程的承包人因工程竣工时间被无限期拖延而无法行使工程价款受偿优先权。我们认为，要考虑到江苏某某置业有限公司可能不进行相关验收及核算工程量的情况，所以贵单位应当把握好2013年4月28日提交工程竣工报告的时间。 （三）律师跟进思路 就本案而言，我们已经分析了相应法律关系，而对于法律事实尚存在的瑕疵部分及损失的核算部分我们也会进一步跟进。 若贵公司内部没有其他材料可以补正我们上述分析的法律事实瑕疵，为进一步搜集证据，我们会指派律师核查并进行协助取证，同时对工程项目等相关文件的法律效力进行调查核实。关于贵公司工程款及实际损失的证据搜集，我们会在贵公司完成相关清单整理后，针对实际情况提出相应取证措施。本律师已经对本案涉及的关键点做出相关评述，并对相关评述做出是否要补正及如何补正做详细说明，如果贵单位需要具体说明和协助，本律师将通过：与江苏某某置业有限公司谈判、发函等多种渠道进行取证。 （四）案件综合分析及结论。就本案而言，我们认为贵公司有完全合法且合理的诉讼事由，江苏某某置业有限公司已经严重违约，贵公司可以基于双方真实意思表示的建设工程施工补充协议进行诉讼解决，并且在诉讼中提出工程款优先受偿。对于我们在意见书上提出的法律事实的瑕疵，根据我们处理类似案件的经验判断，我们可以对相关的证据材料予以补正并根据法理、逻辑关联性等法律技巧的运用，对江苏某某置业有限公司针对贵公司法律事实瑕疵的抗辩进行有效规避。通过诉讼是解决争议是最终方案，也是最糟糕的方案，同时考虑到案件本身的风险性（包括合同是否生效问题等），本律师也希望贵司能够通过谈判、协商进行解决。当前的经济状况包括对方的财产状况，谈判的可能结果只能是工程款相应的房屋进行所有权转卖，同时考虑到谈判的破裂的可能性，本律师建议：贵司委托律师全程参与谈判、发函已经补正本律师提及的以上相关问题。 综上所述，我们认为江苏某某置业有限公司违反合同法的规定，应当按照合同约定承担相应的违约责任。贵公司有权要求江苏某某置业有限公司支付欠付的工程款，并要求江苏某某置业有限公司承担相应的违约责任及赔偿责任！ 以上意见望贵公司斟酌考虑！ 江苏禾邦律师事务所 吴明明 律 师 二一三年八月十二日欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求ppt课件设计制作,word文档制作,图文设计制作、发布广告等，公司秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档11.