建筑合同讲座

精选资料建安工程合同的基本法务要素讲座主讲人：刘立华律师可修改编辑接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。（1）国家工商局、住建部先后施行 两个市场投资项目的示范合同文本。1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布工程总承包合同（2011版示范文本），该文本共20条108款。（2）发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包通用合同条款，共24条131款。2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包通用合同条款，共24条139款。2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。1、确定承发包双方的双方互为担保制度；2、确定价格市场波动的情势变更调价制度；3、确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；4、规定两项物权证书移交制度；5、规定保修金返还的缺陷责任定期制度；6、确定风险防范的工程系列保险制度；7、规定的索赔过期作废制度；8、规定前置程序的争议过程评审制度。2013版合同第七条增加双方承诺互为担保和不签订黑白合同1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。承发包“双方互为担保制度”新的合同通用条款第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。担保分为三种方式：支付担保、履约担保、同业担保。 施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强工程分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强分包管理的重点。“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包” 协议书要求承包人所作的特别承诺。司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。司法解释第四条规定人民法院可以追缴。（案例分析，贵州路桥）关于“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体难度非常大，当人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。但是，最高人民法院关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。 针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。 由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出双倍赔偿的新规定。竣工资料应何时提交的问题 2013版施工合同第14条“竣工结算”第1款“竣工结算申请”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定” 承包人则应在施工全过程加强资料的专人管理，以确保竣工资料的完整性。索赔过期作废的规定和应对措施： 2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。 在执行索赔过期作废制度、建立新的管理办法时要注意的问题有：1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。6、加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。7、承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。8、深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。9、工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。（1）强化合同文本的履约交底，使管理人员胸中有数，合同造价人员从技术角度、法务人员从证据角度以解决特定项目合同的基础资料即原始证据有针对性的管理要求。（2）强化合同资料的定人专管，使证据管理落到实处根据先进企业的经验，履约原始资料即原始证据的定人专管是解决索赔过期作废最重要的对策。在这方面已取得成功经验的中建八局的经验是：由企业造价人员在项目经理部担任成本经理，由法务人员在项目经理部担任合约经理确定其中一人负责履约资料专管责任发给岗位津贴。责任落实到人，才确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算定人专管是解决证据完整性，实现规范、有效管理的最重要的措施（3）强化合同履行的过程检查，在实施过程预防疏漏由企业造价人员和法务人员组团分片对项目合同履约过程每月定期进行一次检查及时发现签证和索赔中存在的问题，并随时暴露在履约过程检查中，有利于企业及时采取解决措施，做到该签证、该索赔的都在约定期限内办妥。 建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有后合同义务抗辩权即不安抗辩权（催告权即签证权、中止权即停工权、解约权、索赔权）案例1法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付1个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求 确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。 武汉某施工单位起诉发包方拖欠工程款1024万元，逾期利息263万元，发包人则以施工方工期违约提出反诉索赔5800万元，经一、二审施工单位被判决赔偿3032万元。 此案成为国内同类案件被判逾期违约金之最，也成为疏于工期签证管理的国内施工企业均应从中吸取教训的典型案例。施工单位应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。司法解释第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。这是有执法效力的司法解释首次对工程签证和索赔做出的明确规定为适应2013版施工合同的索赔过期作废的新制度和司法解释的相关规定，企业主要领导和整个领导层要提高认识，采取切实有效的管理措施。承发包企业都应针对企业管理的落后实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，这需要企业设置有相当数量的法务人员在合同履行的全过程加强资料即证据的管理。 一、合同价款的基本条款：1、预付款的金额、支付以及抵扣方式2、安全文明施工措施费的支付、使用要求3、工程计量与支付工程进度款的方式、金额、时间4、工程价款的调整5、索赔与签证6、计价风险的分担方案7、工程竣工结算8、质量保修条款9、争议的解决方式二、工程量偏差的单价调整原则：1、 工程量偏差不超过15%时，参照现有工程变更确定单价；2、工程量偏差超过+15%时，超出部分适当降低单价；3、工程量偏差超过15%时，全部工程量单价适当调高。三、竣工结算过程中的几个时间节点：1、14天。工程竣工后，承包人应在申请验收的同时提交竣工结算文件，经催告超过14天仍未提交的，由发包人自行安排结算2、28天 发包人自行审核的，28天内审核完毕；委托审核的，28天内审核完毕；28天内不审核且未提出意见的，视为认可3、14天 委托审核的，承包人应在14天内提交同意或不同意意见，发包人自行审核的，承包人应在14天内补充资料；四、结算价款的确定方法 ：1、双方对审确认2、审价机构审价3、委托造价鉴定4、诉讼方式确定 五、建设工程合同纠纷的证据收集：1、招投标文件、中标通知书及附件；2、施工合同、补充合同与备案合同、分包合同；3、施工组织设计、洽商与变更、会议纪要；4、索赔反索赔材料；5、施工所需的证件、批件；6、施工图纸、设计交底等；7、工程进度款及详细的进度计划；8、工程师签发的开工报告及指令；9、签收记录、会议纪要；10、原材料凭单、隐蔽工程验收记录；11、工程现状重要性；12、气象报告、甲供设备材料清单；13、技术鉴定报告；14、竣工验收资料、工程结算资料及保修保修单；15、法律法规及规范文件；16、与建设工程案件有关的其他资料。THANKS !致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习课件等等打造全网一站式需求欢迎您的下载，资料仅供参考