我国工程索赔管理难点与展望

我国工程索赔管理难点与展望 说起国内工程索赔，我不由得想起毛泽东的词卜算子咏梅，“风雨送春归，飞雪迎春到。已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏。俏也不争春，只把春来报。待到山花烂漫时，她在丛中笑”。 工程索赔管理现状：“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏” 一叶障目，不见森林。工程索赔管理的现状，既要横向看，从国内工程索赔发展脉络来看;又要纵向看，比较各类施工企业做法，从房建到公路，从国企到民企。可以从三方面来概括工程索赔管理现状： 引进国际惯例后学习充分但消化不足。20多年前，我们从鲁布革工程开头，开头了解到FIDIC和工程索赔。在前10多年里，我们主要是在学习国际工程索赔经验，并进行理论探讨。代表性书籍有：1993年成虎等编写的建设工程合同管理与索赔、1996年梁鑑编写的国际工程施工索赔。1998年，我做定量索赔研究，结合工程费用项目构成稳定性及费率规定性，在核心期刊发表了我国工程延误费用索赔计算方法的研究。这一阶段以1999年合同法及GF-1999-0201建设工程施工合同(示范文本)颁布并实施为结束标志。 合同法及99版示范文本颁布后，工程索赔进行全面实践阶段。这10多年也正是我从事一线索赔的10多年，我代理数以百计的工程案件，典型如作为首席律师代理的被媒体称为中国工程索赔第一案的X省唐曹高速公路工程诉讼案(索赔标的达5.88亿)。20XX年，李武伦就小浪底工程索赔编写了建设工程合同与索赔一书。20XX年，我精炼数百工程判例，编写了工程索赔100招一书。6年以来，该书是当当网销量第一和好评第一的工程索赔书籍。 尽管如此，至今扎根国内实务的书籍甚至还没有学习国际惯例的书多，显示国内工程索赔实务消化不足。但问题是，工程索赔本质是合同和法律问题，法庭和仲裁庭裁定国内工程索赔争议依据是双方合同、国内法律、国内示范文本、定额和清单规范，而国际惯例几乎没有用武之地。 总体索赔意识薄弱、实务水平低。首先，索赔意识薄弱。国内法治环境不太好，合同往往不能专心执行，人们习惯于搞好关系，不习惯用合同与索赔手段解决问题，甚至大多数承包人不敢向发包人提出合理的索赔要求。 其次，索赔实务水平低下。很多承包人不知道如何预备索赔资料。很多发包人没有签证就不给追加价款。很多造价事务所不知道如何审核经济索赔。比如，在某仲裁中，对我代表承包人主见的拖延支付进度款导致的窝工降效损失，某国内一流造价事务所死活不愿审，因为从来没审过，审核结论为无法审核。在我说服仲裁庭后，在仲裁庭要求下，该造价事务所才勉强同意，最终根据我提出的工效时段比较法出具了修正意见。 最终，索赔管理流于形式。目前，大多数企业成立了特地合同管理或索赔部门，但部门配置不完备，管理制度不能落实，对索赔过程缺乏有效地掌握和监督。 以上状况使得索赔成效不显著，根本达不到国际承包商动辄造价20%的索赔额。这也导致施工企业低中标也低结算，特殊是土建类、基础设施类施工企业，利润微薄，多年一直徘徊在1%左右。 尝试中的商务管理、二次经营和其他做法。在中国建筑旗下很多企业，正在借鉴自国际一流承包商的商务管理制度，并将商务管理纳入风险管理及内部掌握，成为企业运行的有机制度。商务管理制度的核心就是全过程的工程索赔。商务管理制度中，设置商务管理部门、规范商务管理流程和操作指引，制定强有力的商务管理嘉奖与惩罚。一个工程，一份商务策划报告、一份商务动态调整表，一名商务经理。 在中铁集团内部，正在大力全面推行二次经营。所谓二次经营，也就是变更索赔。中铁建十三局董事长雷升祥认为：“一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关键，三次经营创效的基础。特殊是二次经营，要研究政策，用激励促动;要找准立足点，把握时机;要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管理全过程。” 一些民企企业虽然不及中建及中铁系统完整，但有很多行之有效的索赔土方法。比如，X省民企中流行的三把斧头：按送审价结算、按白合同结算、按签证结算等。又比如，先谈合同再签约、民工讨债法、停工索赔法，甚至还有创造性的索赔做法，比如单价合同不报价索赔法、合同解约盈利法等。 总结上述优秀做法，在工程索赔100招中，我提出了全过程索赔理念及索赔管理体系，在近来6年的讲学中，我进一步总结出来了从一次经营到四次经营的工程索赔四个阶段，以及从机会到签证的工程索赔四个步骤。 可见，在总体状况不佳的背景下，优秀的甚至创造性的索赔管理做法的星星之火正在呈现燎原之势。正是所谓“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”。 工程索赔管理难点：“风雨送春归，飞雪迎春到” 上述不佳的工程索赔管理现状是如何形成的?为什么工程索赔贯彻15年了还没有实质性的突破呢?因为工程索赔管理遇到了实实在在的困惑和困难：索赔是什么，和变更、签证有何区分;索赔究竟有没有用，能不能用;如何进行索赔，搞定发包人不就行吗;谁能组织索赔，谁情愿组织索赔。针对这些困惑和困难，我认为施工企业可以从如下四个方面予以解决： 摆正索赔地位，融入商务管理。首先，选择广义索赔范围。除了顺延工期外，索赔不仅仅指狭义的补偿损失，更指广义的追加价款。狭义的“补偿损失”适用范围太小，使用频率远不如工程变更等，是被阉割的索赔。广义的“追加价款”包括工程变更、经济索赔及其他价格调整情形，是实质意义上的索赔。国际惯例中，工程索赔主流定义也是指后者，比如见N.G.Bunmi的专著The FIDIC bbbb of Contract第236页。 造成过去15年工程索赔管理困难的重要原因是GF-1999-0201建设工程施工合同(示范文本)选择了狭义的索赔概念。该文本通用条款第1.21款规定“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方担当责任的状况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求”。这一狭义概念一直沿用至今。比如，GB50500-20XX建设工程工程量清单计价规范第2.0.23款还是这样规定的。这造成工程索赔在实务中“门可罗雀”，工程变更门前倒是“车水马龙”。 值得欣慰的是，工程索赔狭义概念正被抛弃，实质索赔重新启用了。20XX年国家发改委等九部委制定的标准施工招标文件通用合同条款第23.1款，20XX年GF-20XX-0201建设工程施工合同(示范文本)第19.1款均规定，索赔指追加价款和顺延工期。 其次，区分索赔与签证。工程签证和工程索赔本不是同一体系下两个概念。工程索赔源于市场经济和国际惯例，是追加价款的“大门”。工程签证源于计划经济和国内原创，是追加价款的“后门”。然而，在全面推行合同和市场经济的今日，走“后门”的工程签证仍广泛使用，甚至GB50500-20XX建设工程工程量清单计价规范还为定制了定义和程序。从施工单位角度看，工程签证是工程索赔的有益补充，是工程索赔的载体和结果，有签证可直接追加价款，没有签证也可索赔追加价款。 最终，将工程索赔融入商务管理。工程索赔是商务管理手段，商务管理是工程索赔的载体。我总结了商务管理的四个阶段。其中，一次经营阶段以合理低价猎取工程，二次经营阶段通过变更调价追加价款，三次经营阶段通过材料管理及分包管理降低成本，四次经营阶段通过结算及诉讼收回工程款。该四个阶段核心就是广义的全过程索赔管理。 宣传成功案例、强化索赔意识。工程索赔能否成功，关键在于实务经验，而不在书本学问。类似工程的，特殊是本企业工程的，成功案例的宣传，将会大大强化相关人员的索赔意识，树立索赔可以创造良好效益的信念。而剧烈的索赔意识，敢于索赔，又会促成工程索赔的成功。从而形成良性循环。我到企业做内训时，都会要求企业供应内部成功或失败的案例，并尽量引用，效果往往比讲外部案例好很多。 施工企业应当挖掘和建立自己的索赔案例库，不断总结专业领域的索赔经验，从而形成自身的竞争力。比如，有的公路施工企业，索赔案例已细化到各个分部分项工程，比如土方工程如何索赔。 找机会、全资料、早发函、促签证。既要敢于索赔，更要擅长索赔。无论哪一种类型的索赔，擅长索赔无外乎以下我提出的如下四个步骤： 其一、找到机会。有关追加价款的索赔机会主要来源于七个方面：工程变更、清单偏差，环境变化、额外损失、认质认价、合同漏洞、法律强制等。每个方面又可分为划分为多种状况。比如，针对单价合同的清单偏差可分为缺项、错项、错量等三种状况。又比如，环境变化可以分为价格波动、法律变动、不利地质等状况。这些机会可以分为主动性机会和被动性机会。被动性机会是由干扰事件引起，相对简单识别，但发包人往往在合同中及发生时已采取的掌握措施，盈利空间不大。主动性机会需要承包人主动去发掘、去创造，往往可以做到出其不意，攻其不备的效果，盈利空间大。从管理上来说，采取招标文件漏洞分析、商务策划、商务交底，商务动态跟踪等方法，就更简单找到机会。 其二、收全资料。索赔资料的收集是非常细则的工作，不同的索赔状况，所需要的资料就不同。比如，设计变更导致工期延误的工期索赔，就应当至少供应进度计划、变更指令、来往函件、施工周报等资料，并且这些资料要能证明如下事实：上一道工序是何时完成的、本道工序应当何时开头施工，本道工序是否在关键线路上;设计变更是何时下发的，相关材料设备选购需要花多少时间;设计变更是否造成的待工或者返工，待工或者返工期多长。 其三、及早发函。根据合同商定的时间、对象和形式发函索赔并取得对方签收是不能忽视的工作。在国内相关示范文本、清单规范及部门规章中，有大量的默示条款。这些默示条款内容是：承包人未能商定时间索赔的，视为放弃索赔权利;发包人未能在商定时间内答复的，视为认可承包人的索赔。一旦合同有引用了这些默示条款，承包人只要充分利用发包人审批环节长、通常难以准时回复的特点，做好发函工作，往往就能起到承包人索赔多少、发包人就得给多少的效果。 其四、促成签证。签证是发包人对承包人索赔的证明签认。所谓证明，是指签字内容为状况属实。所谓签认，指发包人认可承包人一定金额或工期的索赔。假如取得发包人签认，就可据此要求支付价款或顺延工期。如能取得发包人证明，可以大大削减证明索赔事实的难度。承包人应当留意：假如合同对签证人员及权限有严格商定的，根据该商定执行;假如合同没有商定的，应当请发包人、设计人或监理人于签证事项相关的人员签字，以保证签证有效。 只要落实好前三个步骤，则索赔无忧，但需要在结算或者诉讼中争取。假如落实好了第四个步骤，更是锦上添花。但遗憾的是，承包人更擅长第四个步骤，对前三个步骤比较生疏，因此此前索赔效果不好也就很正常了。承包人不能抱着侥幸心理，跳开前三个步骤，直接进行第四步骤。这样风险很大，一旦发包人不愿签证，多半时过境迁，前三个步骤无法雪中送炭。 培训商务人员，配套激励指引。谁来进行索赔?商务经理组织索赔，公司各部门指导、项目部全体人员参与来进行索赔。谁有资格当商务经理，同时具备造价工程师资格及律师资格，并具有八年以上索赔实战经验的人来担当。这是国际承包商的标准。问题是，国内符合这一标准的人很少。即使用熟识合同法和证据法来取代律师资格上述标准，一个年产值数十亿元的施工单位，堪当商务经理的往往也就二三人。这也是索赔效果不佳的重要原因。 培训商务人员是施工单位的当务之急。如何培训商务人员，我建议从公司造价工程师及造价人员中培育。培训内容可分为四块：索赔实务、工程合同、合同法原理、证据法原理。 有了合格的商务人员，还要充分调动起主观能动性并规范其商务管理工作。如何调动起主观能动性，无外乎激励。提取索赔出来的效益予以嘉奖，20%是通常的标准。如何规范商务管理工作，做法是指定完整商务管理操作指引、程序和表格，定期监督评价。 尽管并不简单，但一旦解决了以上工程索赔管理的难点，也就做到了“风雨送春归，飞雪迎春到”，承包人低中标后高结算的春天就来了。 工程索赔管理展望：“待到山花烂漫时，她在丛中笑” 在此前工程索赔的冬日里，中建们再怎么推商务管理，不如搞定甲方更实惠;中铁门再怎么强调二次经营，铁路部门没钱付也白搭;浙企再怎么耍斧头，遇到略微懂点行的甲方就没戏了。不管怎样，工程索赔管理的种子已播下。 9