商法学课件：第一编 商法总论

一、本编教材及参考书目二、关于课程的考试三、本编主要内容3 3）第三种商，指的是与交易密切相关的生）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；如银行、融资、信托、通和周转的经营活动；如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。（4 4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。乐等活动。 由此可见，凡营利主体（商事主体）所由此可见，凡营利主体（商事主体）所以营利为目的的以营利为目的的 ，并且持续性营业的活动，并且持续性营业的活动就是法学意义上的商。就是法学意义上的商。( (三三) )立法例立法例1. 1.大陆法系近代商法大陆法系近代商法: :或采用概括的方法或采用列举的方法或采用概括与列举或采用概括的方法或采用列举的方法或采用概括与列举相结合的方法相结合的方法(1)(1)法国采用列举主义法国采用列举主义. (2). (2)瑞士采用概括主义瑞士采用概括主义 (3)(3)日本采用概括与列举相结合日本采用概括与列举相结合2.2.美国统一商法典美国统一商法典并不是大陆法意义上的商法典，它主要规范商事买卖并不是大陆法意义上的商法典，它主要规范商事买卖制度，并且按照交易一般顺序来规定商行为的规则。其调整的范围主要包制度，并且按照交易一般顺序来规定商行为的规则。其调整的范围主要包括（括（1 1）货物买卖）货物买卖 （2 2）商业票据）商业票据 （3 3）信用证）信用证 （4 4）担保交易）担保交易3,3,联合国国际贸易法委员会起草的联合国国际贸易法委员会起草的国际商事仲裁法国际商事仲裁法中的商事：商事活动中的商事：商事活动包括但不限于下列交易，任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；包括但不限于下列交易，任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货航空、海洋、或公路运输客货航空、海洋、或公路运输4.4.我国立法我国立法企业法人登记条理实施细则企业法人登记条理实施细则第二、三条规定，包括农林牧渔、第二、三条规定，包括农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业交通运输业、商业、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业交通运输业、商业、饮食业物资供销业仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金饮食业物资供销业仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业融保险业2.2.实质意义上商法是指一切调整商事关系的法实质意义上商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。律规范的总称。 我国目前不存在形式意义上的商法，但有我国目前不存在形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。实质意义上的商法。 由此可知，形式意义上的商法只存在于民由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分立的国家，实质意义的商法无论民商分立商分立的国家，实质意义的商法无论民商分立或民商合一，大陆法系或英美法系都存在。或民商合一，大陆法系或英美法系都存在。商事私法商事私法商事公法商事公法商法商法形式商法：形式商法：商法典商法典实质商法实质商法狭义商法狭义商法广义商法广义商法国际国际商法商法国内商法国内商法第二节第二节 商法的基本原则商法的基本原则一、商法原则与民法原则的关系一、商法原则与民法原则的关系 由于民法与商法在本质上是一样的，由于民法与商法在本质上是一样的，因此民法与商法在基本原则上是相通因此民法与商法在基本原则上是相通的，但更重要的是，商法有自身特有的，但更重要的是，商法有自身特有的原则，而的原则，而 这些原则大大不同于民法这些原则大大不同于民法原则。也正是由于这些特殊原则的存原则。也正是由于这些特殊原则的存在，才决定了商法有其独立存在的必在，才决定了商法有其独立存在的必要。要。二、商法基本原则的内容二、商法基本原则的内容n观点一观点一:n1.商主体严格法定原则商主体严格法定原则n(1)商主体类型法定商主体类型法定n(2)商主体内容法定商主体内容法定n(3)商主体公示法定商主体公示法定n2.公平交易原则公平交易原则n3.交易简便、迅捷原则交易简便、迅捷原则n(1)交易简便交易简便(2)短期时效短期时效(3)定型化交易规则定型化交易规则n4.鼓励交易原则鼓励交易原则n5.交易明确交易明确.安全原则安全原则n观点二观点二:n1.商主体严格法定原则商主体严格法定原则n2.促进交易便捷原则促进交易便捷原则n3.保障交易安全原则保障交易安全原则n观点三观点三:n效益原则效益原则n效益原则主要是通过保障交易迅捷完成来实现。效益原则主要是通过保障交易迅捷完成来实现。主要表现为：主要表现为：n1、交易时效期间多采用短期消灭时效、交易时效期间多采用短期消灭时效n2、交易行为中的定型化规则、交易行为中的定型化规则n3、交易内容上的权利证券化规则、交易内容上的权利证券化规则n4、交易效力要求上的行为要式性规则、交易效力要求上的行为要式性规则n5、责任豁免上的简便性规则、责任豁免上的简便性规则维护交易公平原则维护交易公平原则 在商法中主要表现为：在商法中主要表现为：1 1、交易主体平等、交易主体平等2 2、交易后果确定上的情势变更、交易后果确定上的情势变更强化商事组织原则强化商事组织原则1 1、商事组织设立的准则主义、商事组织设立的准则主义商主体类型严格法定、内容法定、公商主体类型严格法定、内容法定、公示注定示注定2 2、强制维护商主体财产规则、强制维护商主体财产规则3 3、企业破产、解散的风险回避规则、企业破产、解散的风险回避规则4 4、商主体责任承担的有限责任规则、商主体责任承担的有限责任规则维护交易安全原则维护交易安全原则1 1、商行为实施上的强制主义、商行为实施上的强制主义2 2、商事活动的公示主义、商事活动的公示主义3 3、商行为效力确定上的外观主义、商行为效力确定上的外观主义4 4、商行为后果承担上的严格责任主义、商行为后果承担上的严格责任主义交易诚信原则交易诚信原则1 1、最大诚信规则、最大诚信规则2 2、行为独立性规则、行为独立性规则3 3、公法优先原则、公法优先原则1 1、商法调整营利主体，不调整非营利主体、商法调整营利主体，不调整非营利主体2 2、商法只调整营利主体的营利行为，不调、商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。整营利主体的非营利行为。3 3、商法所调整的营利主体是各种企业组织。、商法所调整的营利主体是各种企业组织。2 2、商事关系只涉及财产关系，不涉及与、商事关系只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系；民事关系包括自然人相关的人身关系；民事关系包括人身关系。人身关系。3 3、民事关系中的财产关系主要反映的是、民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，商事交易中的财产关系商品交换关系，商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系以及财产的支配权。生产和经营关系以及财产的支配权。 4 4、民事关系重点强调主体的平等权利，、民事关系重点强调主体的平等权利，商事法律关系不仅于此，还强调国家管商事法律关系不仅于此，还强调国家管理所形成的各种关系理所形成的各种关系v规则、商事和海事判决、地区和跨地区规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。的单行法规。意意大大利利威威尼尼斯斯城城二、近代商法二、近代商法v1515世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，如意大利、法国、德和欧洲的一些国家，如意大利、法国、德在立法体例上，主要有三种情形：在立法体例上，主要有三种情形：一是指定独立的商事法规；一是指定独立的商事法规；二是实行民商合一；二是实行民商合一；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等。储、寄托、营利保险等。三、现代商法的发展与当代主要商三、现代商法的发展与当代主要商法法系的形成：法法系的形成： 1919世纪到第一次世界大战，是现代世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创立了三大商事法的形成与发展时期，创立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。系、英美商法法系。（一）大陆法系（一）大陆法系 1 1、法国商法法系：、法国商法法系：v以法国商法为核心，以行为主义和客观以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础基础 2 2、德国商法法系：、德国商法法系：v以德国商法为核心，以主观主义原则为以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础主要特征和立法基础五、现代商法的发展趋势五、现代商法的发展趋势1 1、统分结合的发展趋势：即在法典化、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。趋势。2 2、商法的技术化趋势、商法的技术化趋势3 3、商法的社会化趋势：即商法在重视、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。如商事登记制度、反会利益为前提。如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。不正当竞争法中对商行为的限制。二二 、商法的独立性、商法的独立性 在在2020世纪上半叶（二战结束以前）商法世纪上半叶（二战结束以前）商法的独立性主要表现在商法与民法的关系上。的独立性主要表现在商法与民法的关系上。商法从民法中划分出来，构成法学的一个商法从民法中划分出来，构成法学的一个部门，是人们对经营活动的规律、特点在部门，是人们对经营活动的规律、特点在理性的基础上有了更深层次认识的结果。理性的基础上有了更深层次认识的结果。商法的独立性必须以高发达的民法为基础，商法的独立性必须以高发达的民法为基础，是市场经济发展的产物。无论是民商分立是市场经济发展的产物。无论是民商分立还是民商合一都不是绝对的，不能走向极还是民商合一都不是绝对的，不能走向极端。端。v到到2020世纪下半叶，困扰商法独立性的重世纪下半叶，困扰商法独立性的重要难题是商法与经济法的关系。这一时期要难题是商法与经济法的关系。这一时期，法学家确信法的价值在于社会整体效益，法学家确信法的价值在于社会整体效益和整体利益。人们开始怀疑商法的实际社和整体利益。人们开始怀疑商法的实际社会意义和价值。会意义和价值。 但实际上，没有经济上的自由，就不但实际上，没有经济上的自由，就不可能刺激经济的不断增长，不能实现自由可能刺激经济的不断增长，不能实现自由和民主。关键在于合理界定私权与公权的和民主。关键在于合理界定私权与公权的活动范围。这两者之争反映了一个国家制活动范围。这两者之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律应保护经济主度抉择的价值基点，即法律应保护经济主体的平等自由为前提，还是应以国家对经体的平等自由为前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务。济的控制为首要任务。三、商法与其他法律部门的关系三、商法与其他法律部门的关系 ( (一一) )商法与民法：商法与民法： 商法是建立在民法基础之上，但又对民商法是建立在民法基础之上，但又对民法发展和补充。是特别法与普通法的关系。法发展和补充。是特别法与普通法的关系。 1 1、价值取向不同、价值取向不同 2 2、经济基础不同、经济基础不同 3 3、适用主体不同、适用主体不同 4 4、在规范的性质上是不同的、在规范的性质上是不同的（一）民商合一模式：（一）民商合一模式： 民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主因而将民商统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（要有瑞士、意大利（1942年转向）、瑞典、蒙古、年转向）、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。我国台湾地区等。（四）相对式民商合一是一种较为可取的方（四）相对式民商合一是一种较为可取的方式式 解决法律适用问题解决法律适用问题 保持商法的独立性保持商法的独立性 保证商法的进步性保证商法的进步性思考：思考：中国商事法律存在的问题及其完善中国商事法律存在的问题及其完善谈谈商法典的问题？谈谈商法典的问题？观点三：商法体系有下列商事法律观点三：商法体系有下列商事法律制度构成：制度构成： 1 1、商主体制度；、商主体制度；2 2、商行为制度；、商行为制度；3 3、商事登记；、商事登记；4 4、商号；、商号；5 5、商事帐簿；、商事帐簿；6 6、公司制度；、公司制度；7 7、破产制度；、破产制度；8 8、票据制度；、票据制度； 9 9、证券制度；、证券制度；1010、保险制度；、保险制度；11 11、海商制度、海商制度一、商主体的概念一、商主体的概念 如何确定商事主体的概念。如何确定商事主体的概念。立法上有三种体例：立法上有三种体例：1 1、主观主义、主观主义2 2、客观主义、客观主义3 3、折中主义、折中主义第一节第一节 商主体概述商主体概述认定商人的不同标准：认定商人的不同标准：1 1、二标准制：行为标准；职业标准、二标准制：行为标准；职业标准2 2、三标准制：再加上名义标准、三标准制：再加上名义标准3 3、四标准制：在上面的基础上加上技能、四标准制：在上面的基础上加上技能标准标准商主体的概念：商主体的概念： 商主体是指依照法律规定参与商事法商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括组织和个享受权利和承担义务的人，包括组织和个人。人。各国商法对商事主体的概括，强调商各国商法对商事主体的概括，强调商事主体的实质性因素，即商事主体以持事主体的实质性因素，即商事主体以持续性地从事某种商事经营行为为基本条续性地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经常性件，凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人、组织，均可经法定程序注营业的个人、组织，均可经法定程序注册为商事主体。册为商事主体。二、把握商主体概念应注意的问题二、把握商主体概念应注意的问题v商事与经营是商事主体概念的基础与商事与经营是商事主体概念的基础与核心。核心。1 1、商事，是指以商业或营利为目的的、商事，是指以商业或营利为目的的事业或行为。事业或行为。2 2、经营，以营利为目的的独立的、持、经营，以营利为目的的独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。续的、不间断的职业性经济活动。三、商主体与商业辅助人的区别三、商主体与商业辅助人的区别 商业辅助人是指通过聘请和雇拥关系，从属于商业辅助人是指通过聘请和雇拥关系，从属于特定的营业主或法定代表人，在企业组织内部服从特定的营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人的身份辅助营业主和法定代表人与第务上以代理人的身份辅助营业主和法定代表人与第三人从事业务活动的人。如经理人、代办人三人从事业务活动的人。如经理人、代办人1、商业辅助人非以自己的名义从事商行为，而以、商业辅助人非以自己的名义从事商行为，而以公司或营业主的名义从事商行为。公司或营业主的名义从事商行为。2、不是自己经营的财产的所有人，也不是财产的、不是自己经营的财产的所有人，也不是财产的法定代表人。所以他不是实质意义上的商人。法定代表人。所以他不是实质意义上的商人。四、商事主体与民事主体的比较四、商事主体与民事主体的比较1 1、商事主体在商法上有特殊地位、商事主体在商法上有特殊地位2 2、商事能力是特殊的民事能力、商事能力是特殊的民事能力3 3、商事能力以法律授权为前提、商事能力以法律授权为前提第四节第四节 商事登记商事登记（二）特征：（二）特征： 1 1、商事登记是导致商主体设立、变更、商事登记是导致商主体设立、变更和终止的法律行为，其目的在于获得商和终止的法律行为，其目的在于获得商主体资格和能力发生变化的结果。主体资格和能力发生变化的结果。 2 2、商事登记是一种要式法律行为，、商事登记是一种要式法律行为，其行为的内容、行为的方式以及行为的其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。生效等都必须符合法律设定的要求。 3 3、商事登记是国家利用公权干预商、商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为事活动的行为，是一种公法上的行为：三、商事登记的限制三、商事登记的限制 商事登记的限制是指对于不符合要求的商事登记的限制是指对于不符合要求的登记事项不予以登记的制度。其内容主要登记事项不予以登记的制度。其内容主要有两方面：有两方面： 1 1、主体限制：主要包括主体职务上的限、主体限制：主要包括主体职务上的限制和主体能力上的限制。制和主体能力上的限制。 2 2、行为限制：主要包括行为符合法律规、行为限制：主要包括行为符合法律规定的一般要求和具体要求。定的一般要求和具体要求。公司、非公司企业、公司、非公司企业、外商投资企业；二外商投资企业；二n2.主管机关的权限：主管机关的权限：n我国：行政机关模式我国：行政机关模式n分级管辖，标准因商主体而异分级管辖，标准因商主体而异n非公司制企业法人：与审批机关级别挂钩非公司制企业法人：与审批机关级别挂钩n公司：取消身份标准公司：取消身份标准n国家工商局：国家工商局：4类类n（1）国务院国资委作出资人的公司及其持股）国务院国资委作出资人的公司及其持股1/2以上的以上的公司公司n（2）外商投资公司；）外商投资公司；n（3）依法或者国务院决定，应由其登记的公司；）依法或者国务院决定，应由其登记的公司；n（4）该局规定应由其登记的其他公司）该局规定应由其登记的其他公司n省级工商局：省级工商局：4类类n（1）省级国资委作出资人的公司及其持有）省级国资委作出资人的公司及其持有1/2以上股份以上股份的公司；的公司；n（2）省级局规定由其登记的自然人投资设立的公司；）省级局规定由其登记的自然人投资设立的公司；（3）依法或国务院决定，应由其登记的公司；）依法或国务院决定，应由其登记的公司；n（4）国家工商行政管理总局授权登记的其他公司）国家工商行政管理总局授权登记的其他公司 n县区级局：国家局和省局登记以外的其他公司县区级局：国家局和省局登记以外的其他公司n股份有限公司：需在设区的市级以上工商局登记！股份有限公司：需在设区的市级以上工商局登记！资金总额、职工人数以及其他事项。资金总额、职工人数以及其他事项。 商个人开业登记的主要事项是：商商个人开业登记的主要事项是：商号、营业地址、或流动营业的区域范号、营业地址、或流动营业的区域范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、资本总额、从业人数。围、资本总额、从业人数。 除上述内容之为，商事企业或商个除上述内容之为，商事企业或商个人的印章、商店的字牌、银行的帐户，人的印章、商店的字牌、银行的帐户，在有的国家，甚至法定代表人的签字在有的国家，甚至法定代表人的签字都属于应登记事项。都属于应登记事项。 “狗不理”以1.06亿元的高价成交n 天津狗不理包子始创于1858年，系有着150多年的历史老字号。目前，已成为一个拥有狗不理总店、大酒店、速冻食品销售中心、快餐有限公司、物流有限公司以及n80余家特许连锁企业在内的大型企业集团，在日本、韩国、美国开有分店，已是天津一张“城市名片”。狗不理在职职工565名，退休职工477人，比例接近1 1。n2004年，狗不理集团公司经营效益再创历史新高，是经营史上效益最好的一年。2005年2月28日，随着拍卖槌重重落下，政府最终以1.06亿元的高价卖掉了天津狗不理集团，成交价格远远超出了原先的市场预期。n然而，狗不理集团总资产1.17亿元，负债8000多万元，其中包括2000多万元金融债务和6000多万元其他债务，后者主要是货款、工程款。“狗不理”商号的价值可见一斑。 二、商号与其他商事标记的区别二、商号与其他商事标记的区别 1 1、商号与商事经营者的姓名、商号与商事经营者的姓名 2 2、商号与商店招牌、商号与商店招牌 3 3、商号与商号缩写、商号与商号缩写 4 4、商号与注册商标、商号与注册商标商号与商标异同v我认为我国商号制度所奉行的应属于商号真实我认为我国商号制度所奉行的应属于商号真实原则，该规定对商号选定有如下几方面的要求：原则，该规定对商号选定有如下几方面的要求： 1 1、商号应依次由主体所在行政区划、字号、商号应依次由主体所在行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式四部分组成。行业或经营特点、组织形式四部分组成。 2 2、商号应当冠以商主体所在地的省或市或、商号应当冠以商主体所在地的省或市或县行政区划名称。县行政区划名称。 n（3）某些商主体的名称可以不冠所在地行政区）某些商主体的名称可以不冠所在地行政区域的名称。域的名称。n国务院批准的企业法人国务院批准的企业法人(法律规定可以在名称中冠法律规定可以在名称中冠以以“中华中华”、“中国中国”、“国际国际”字词字词 的的 商主商主体体)n国家局登记的企业国家局登记的企业n注册资本注册资本5000万以上的企业万以上的企业n历史悠久、字号驰名的企业。历史悠久、字号驰名的企业。n外商投资的企业等。外商投资的企业等。 （4 4）商号中的字号应当由两个以上的字组）商号中的字号应当由两个以上的字组成。商主体可以使用本地或异地地名作字号，成。商主体可以使用本地或异地地名作字号，但不得使用县以上行政区域名称作字号。私营但不得使用县以上行政区域名称作字号。私营企业可以使用投资人姓名作字号。企业可以使用投资人姓名作字号。n“凤翔改改”不能作商号?！n20世纪70年代，山西凤翔县有一个村妇叫“张改改”，很愚笨。在公路旁摆摊卖水，她不识字，没有文化，不认识钱。水2分/碗。为了家里人省心，就教她，拿着2分硬币来比。别人来买水，只是收与2分同样大小的硬币，1分和5分均不受。后来，“改改”便成为愚笨和傻瓜的代号。人们又称凤翔人为改改，即凤翔改改。 n2000年，当地经商农民樊忠虎觉得“改改”也蕴涵“诚实无欺”的精神，有商业开发价值，一心想用其为商号。n2000年5月1日，先斩后奏，他的“凤翔改改”蒸馍店先开张了，虽有嗤笑声、责难声 ，但格外引人关注。5月12日，凤翔县一位领导偶然看见了“凤翔改改”招牌，大为不悦，要求工商部门认真清理“不良文化”。几天后，樊忠虎向凤翔县工局申请开办“凤翔改改绿色农产品开发基地”。 n经办人说，“凤翔改改”是“历史名人”，要使用改名，需要本人或继承人同意。他不辞辛劳，找到张改改的继子，继子欣然同意。为防再生不测，樊忠虎通过户籍管理部门，将自己的名字改为“樊改改”。 n樊再到县工商局注册，不料又遭到拒绝：“凤翔改改”属不良文化，对人具有讽刺意味，对凤翔人人格有贬低。n2000年6月22日，樊向宝鸡市工商局申请行政复议，维持原决定 。于是，他向法院起诉，法院于2000年7月25日开庭审理，8月15日判决，维持工商局的决定。8月26日上诉，二审法院以一审被告主体资格不合法为由发回重审 。2001年4月，重审一审法院要樊变更被告，樊不同意。法院于5月驳回起诉。樊上诉，宝鸡中院于9月终审裁定：维持一审判决。n 2001年5月申请“凤翔改改”、“风翔改改”和“樊改改”商标。2003年1月，获得商标。6月8日向省工商局注册“陕西西府凤翔改改商贸有限公司”，7月获得执照。8月1日挂牌4 4、设分支机构的商主体，该商主体、设分支机构的商主体，该商主体与分支机构商号的选定应符合法定要与分支机构商号的选定应符合法定要求。求。5 5、联营商事企业的名称可以使用联、联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商营的字号，但不得使用联营成员的商号。号。 无特殊原因，登记后无特殊原因，登记后1 1年内不得变更年内不得变更变更需登记变更需登记3 3、商号转让登记、商号转让登记 4 4、商号的废止登记、商号的废止登记 5 5、商号撤销登记、商号撤销登记 6 6、商号继承登记、商号继承登记（三）性质（四种学说）（三）性质（四种学说）人身权说人身权说财产权说财产权说知识产权说知识产权说折衷说折衷说n（四）内容（四）内容n1 1、专有权、专有权n2 2、专用权、专用权n3 3、变更权、变更权n4 4、转让权、转让权 n合并转让主义合并转让主义n单独转让主义单独转让主义n我国：国家不明确；深圳：准予单独转让。但是，我国：国家不明确；深圳：准予单独转让。但是，国家和深圳均只允许转让给一个受让人国家和深圳均只允许转让给一个受让人! !（五）商号权的保护方法（五）商号权的保护方法 1 1、商号管理机关行使商号保护权、商号管理机关行使商号保护权 2 2、商号权利人行使商号保护权、商号权利人行使商号保护权这“奇正”告了那“奇正”。从朗顾之争看科龙财务操纵（2）类型资产：3)负债：4)所有者权益：反映某一特定日期内公司的实有资产和现有负债的一种账表，由资产、负债和股东权益组成。n2）利润表，损益表、盈亏表n反映公司某一特定期间内收益和亏损状况的综合性会计报表。能够直观地反映出公司经营的好坏。n主要包括：利润总额、主营业收入、营业成本、销售费用、管理费用、财务费用、营业税金、其他业务利润、投资净收益、营业外收入、营业外支出等。（3）现金流量表亦称财务状况变动表4、会计报表附注5、财务情况说明书n四、商事账簿的制作 、披露与保管n（一）制作n1、制作义务主体n董事会负责，无董事会的有限公司，执行董事。n2、制作规则n3、信息质量要求：“三性”n（1）真实可靠性n（2）可比性n（3）简明性n（二）披露n1、向监管者披露n2、备置于商主体所在地n3、向投资人送交：有限责任公司n4、公告：上市公司n季报、中报、年报（三）保管1、概述2、保存年限（1）确定期间：5年，西班牙10年，德、意、法、比、日，我国台湾荷，30年（2）不确定期间智利以营业的连续期间为准，巴西以债权时效消灭前为限。（3）中国：财政部和国家档案局会计档案管理办法定期：3年、5年、10年、15年、25年。永久：永久。 五、商事账簿与信息质量责任引例53：美国大公司造假 n（一）公司信息质量责任制n1、CEO和CFO的个人认证制度nSOX：第302条n会计法第4条：要求单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责，证券法第68条和公司法第207条也有同样要求n2、审计委员会制衡nSOX：301、204、310条n中国：上市公司治理准则n3、信息披露的透明度和及时性n（二）审计的独立性n1、CPA的聘任和监督程序n审计委员会负责n2、限制非审计业务n3、CPA强制轮换制和审计回避制n4、强化CPA行业监管n监督者亦须监督n美国SOX法案：PCAOBn中国：政府监管从著名会计师事务所的诚信危局看行业监管n 德勤进入中国，比内地1918年的第一家事务所正则还早1年，德勤现已在中国9个城市设立了办事机构。德勤2004年度财务总收入约为164亿美元，预计2005年将达到180亿美元。德勤在内地2004年度总收入将达到7.59亿，超过毕马威排到第二位，仅次于普华永道。德勤为科龙2003年年报出具的“非标准无保留意见”，遭到市场各方的质疑，顾雏军事件令德勤十分尴尬。n安达信并入后，普华永道成为全球最大的会计师事务所，截至2004年6月，其年度总收入达到176亿美元，居四大之首。在中国内地，普华永道设有9个办事处，内地和香港合伙人达到260人。 n2004年年度12.46亿元的总收入也将其他“三大”远远甩在后面，相当于排名第四的安永华明总收入的2倍。n尽管普华永道中天在2004年年报审计过程中，主动解除了8家上市公司的审计聘约，即帝贤B、联通国脉、ST天海、上柴股份、ST自仪、ST大化B、黄山旅游(600054.SH)和京东方(000725.SZ)。财政部还是因其审计后2家问题公司，而责令整改，并对具体参与审计的谢骞和牟磊会计师处以警告。n2002年起，毕马威就因锦州港事件被诉，陷入避税调查漩涡。2005年6月16日，毕马威公告称，对19962002年间提供的非法避税服务负责，同时还对该不法行为给美国国库造成的14亿美元直接经济损失表示歉意。2005年6月23日，毕马威和美国IRS就避税事件达成免除刑事指控的协议，但还有高额罚金和巨额的民事诉讼还在等着它。毕马威就施乐公司事件和美国证监会达成和解，同意支付2250万美元罚金。n早在2000年，安永就因客户Towerair破产而被诉，债权人诉称，安永存在欺诈的行为，在TowerAir1997年n和1998年的财务报告中隐瞒了该公司的亏损状况，降低了亏损额甚至扭亏为盈，导致TowerAir在2000年没能债务重组成功而破产。原告表示，安永造成的损失合计达到3.8亿美元。该案2005年3月21日在美国巴尔的摩开庭审理。2004年4月安永还曾因为在仁科事件中违背了独立审计准则，被SEC要求半年内不得接收新的客户。n深圳乾嘉德会计师事务所仅有16名注册会计师，内部管理混乱，质量控制薄弱。n2003年1月2004年5月，出具了4098份审计报告，大量审计报告未履行必要的审计程序，造成了恶劣的社会影响。财政部在会计信息质量检查过程中，发现这种违法行为，并于2005年7月28日作出处罚决定，共处罚包括普华永道中天在内的9家会计师事务所，其中深圳乾嘉德会计师事务被撤销，1名会计师被吊销执业证。n（三）强化违法者的责任n1、美国SOX： n（1）切断利益关系：一旦公司出现提交财务报表不实，或需要重编报表的情形，CEO和CFO在违规报告公布之后或向SEC提交报表之日起12个月内获得的一切业绩报酬，包括奖金、期权和股票买卖的收益，须全部返还给公司（304条）n（2）董事或高管人员资格解除：第305条。n（3）刑事责任：对于知情的CEO和CFO签署不实财务报表，最高处罚100万美元的罚金和10年有期徒刑；如系故意违反者，处罚可高达500万美元的罚金和20年有期徒刑（第906条）。世通CEO艾伯斯被判入狱25年n现年63岁的前世通CEO艾伯斯于2005年7月13日被判刑25年！检察官请求判刑85年，法官最后量刑25年，法院还驳回了艾伯斯上诉的请求。艾伯斯被判定9项欺诈罪和相关罪名。n2、中国n刑法第160和161条：发行之中的造假责任为5年以下有期徒刑或拘役，非法集资额15的罚金n上市后的造假责任为3年以下有期徒刑或拘役，220万的罚金。