建设工程招标投标法律制度

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,建设工程招标投标法律制度,1,我国招投标总体情况,2000年1月中华人民共和国招标投标法实施以来，我国招投标市场发展总体是好的，招投标活动日趋普及，招投标领域不断扩大，已经成为经济生活的重要内容。,已经颁布的有关法律、法规和规章从不同角度对招标投标的程序做出了规定。,2,招标投标法律法规,中华人民共和国招标投标法,中华人民共和国建筑法,国办发200034号（国务院部门职责分工）,国家计委3号令（招标范围和规模标准规定）,国家计委4号令（招标公告发布暂行办法）,建设部令第79号,建设部令第82号,建设部令第89号,国家计委5号令（自行招标试行办法）,国家计委第12号令（评标方法暂行规定）,国家计委第29号令（评标专家管理办法）,3,国家计委第30号令（施工招标投标办法）,国家发改委第2号令（勘察设计招标办法）,国家发改委第11号令（投诉处理办法）,国办发200456号（进一步规范招投标活动的若干意见）,国家发改委第27号令（货物招标办法）,工程项目的招标投标活动进入了有法可依、日趋规范的新阶段。,4,存在问题,一些部门和地方违反招标投标法，实行行业垄断、地区封锁,少数项目业主逃避招标、虚假招标，不按照法定程序开标、评标和定标,建设单位凭借市场优势，搞行业垄断、排斥竞争，“明招暗定、黑白合同”，指定材料供应商和分包单位,有的投标人串通投标，以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分,公平公正性难以保障,5,立法和执法方面的问题,法规在不少环节上仍然不够细致和具体，致使实际工作中难以操作，行政监督也缺乏足够的依据，出现了不少难以解决的争议和问题。,法规之间不协调,有关行政监督部门对违法行为查处不力,工程建设招投标活动中存在行贿受贿、贪污腐败现象，一些政府部门和领导干部直接介入或非法干预招投标活动,6,依法必须招标的范围和规模,招标投标法是从两个方面来确定依法必须招标项目的范围的，一个是项目的使用功能，另一个是项目的资金来源,“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”,经国务院同意，原国家发展计划委员会于2000年5月颁布了第3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定。使依法必须招标的工程项目的范围有了一个比较明确的界定,7,第四条（国有资金投资项目）,第（一）项和第（二）项无比例限制,第（三）项国有企事业单位自有资金，排除银行借款，且投资者必须对项目有控制权,第七条,以单项合同估算价为标准,或者（or）关系，非并列（and）,第四项的作用仅为防范性条款,三、第十条之授权规定,省级政府可规定本地区必须招标的项目范围及规模标准,8,存在不足,部分项目种类没有明确包括在内，如房屋建筑中的政法设施、防震减灾设施、各类酒店、宾馆、商场、公寓楼、写字楼等，城市基础设施中的园林、绿化、燃气、环卫、城市防洪、地下公共设施（如人防设施）等；,范围界定不准确，如地铁和轻轨仅是公共交通中的两种，公共交通应当还有其他的方式，应当把地铁和轻轨交通合并到公共交通类工程项目中。,“国有资金”包括的种类和范围不全面。,部分地区在实际工作中，对上述内容进行了必要的修正和补充。,9,两个缺陷：一是没有考虑到工业项目与民用项目的区别、特点；二是勘察设计标准过低，增加了成本。,总体上讲还是过大。,问题：工程总承包单位再分包，是否还需要招标投标？,10,依法可以不招标的情形,招标投标法,在规定了依法必须招标项目的范围的前提下，授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定具体的范围和规模标准，报国务院批准。,第六十六条对工程建设中依法可以不招标的具体情形作出了规定。涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。,11,政府采购法,第三章第三十一条包括了三种情形：,1供应商唯一；,2类似于抢险救灾性质，属于不可预见的紧急情况下的采购；,3重复购置且合同金额不超过原合同金额10%。,12,（二）国家发展计划委员会第3号令。,该令对依法必须招标项目的范围和规模标准作了更加明确的规定，实际也就对依法可以不招标的项目作出了规定，同时该令第八条还增加了依法可以不招标的具体情形，即“建筑项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，可以不进行招标。”,13,（三）国家发展计划委员会第9号令第五条。,该条增加了“承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的情形。,14,建设部第89号令,第十条 工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。,15,国家七部委第30号令,第十二条 需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； （二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,对法的理解与实际操作中的问题,16,是否需要批准和批准的主体,30号令。,国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。,个人理解与行政许可法的规定。,17,对招标投标实施行政监督,招标投标法第一章第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。,有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。,对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”,18,国务院办公厅印发了国办发（2000）34号文件，对国务院各部门实施招标投标行政监督的职责作出了具体的规定。,该意见确定了国家发展计划委员会负责招标投标的指导和协调，国务院工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等部门分工监督的基本格局。其中国务院建设行政主管部门负责各类房屋建筑和市政工程项目的监督执法，并负责各类工程建设项目招标代理机构的资格认定。,19,34号文是其他配套法规涉及监管职责规定的依据，如国家计委30号令、发改委2号令、11号令,国家发改委11号令第四条：国家重大建设项目投诉实行“一事不再理”原则,实际中产生的问题：与政府采购法中监管部门的交叉,20,行政管理内容,许可备案等,监督,处罚,上级机关对下级机关实施行政监督,书面报告备案取消，合同备案及其效力。,21,招标人自行办理招标事宜和招标代理,招法对自行招标规定了三个方面的要求：,（一）自行招标必须具备一定的条件，即具有编制招标文件和组织评标的能力；,（二）对具备自行招标能力的招标人，应当允许其自行招标，不得强制其委托代理机构代理招标；,（三）自行招标应当向行政监督部门备案。,22,建设部第89号令,第十一条 依法必须进行施工招标的工程，招标人自行办理施工招标事宜的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力：(一) 有专门的施工招标组织机构；(二) 有与工程规模、复杂程度相适应并具有同类工程施工招标经验、熟悉有关工程施工招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员。,23,国家计委第5号令工程建设项目自行招标试行办法,第四条 招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：(一) 具有项目法人资格(或者法人资格)；(二) 具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；(三) 有从事同类工程建设项目招标的经验；（太严）(四) 设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；(五) 熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。,24,应当侧重以下几个方面,1专业技术人员的专业、资历和经验；,2能证明专业技术人员上述情况的材料；,3人员是否有违法行为的不良记录；,对国有资金项目的招标人则应当规定上述自行招标的条件，该条件为工程项目招标的前置条件，并实施备案管理。随着政府职能转变和工程建设管理体制改革的逐步到位，应当借鉴国际上工程建设的成功经验，实现工程项目建设的集中化和专业化，其中包括招标人工作人员的专业化，并相应取消自行招标的条件和对自行招标的行政监督。,25,招标代理,建设部第79号令,招标代理收费问题，见国家计委价格司三个文件,国家计委第30号令第22条要求招标代理机构不得转让代理业务,国办文规范代理行为，建立招投标行业自律机制,26,招标公告,招标投标法第二章第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。”,招标公告应当包括“招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项”。,27,30号令工程建设项目施工招标投标办法,第十四条 招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：（一）招标人的名称和地址；（二）招标项目的内容、规模、资金来源；（三）招标项目的实施地点和工期；（四）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；（五）对招标文件或者资格预审文件收取的费用；（六）对投标人的资质等级的要求。,28,在招标公告中载明对资格预审文件或者招标文件收取的费用，并不是必需的。,招标公告的内容应当简明、扼要，突出重点，不可能在招标公告中包括招标投标的所有事宜。,在规定对投标人的要求上，采用“资格条件”比采用“资质条件”更为适宜，,如果招标的工程项目需要划分标段时，也应当在招标公告中事先说明,招标投标法第九条要求招标人在招标文件中如实载明招标所需资金或者资金来源的落实情况。,29,招标公告的发布媒介,招法16条；国家指定的报刊、信息网或者其他媒介。,34号文件、4号令，授权发改委指定，指定为中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网。,89号令14条，国家或地方指定。,30号令，国家指定。,30,资格审查,招标投标法第二章第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投保人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。”,之后，建设部第89号令、国家七部委第30号令也先后对此问题作了进一步的规定。,30号令1620条。,31,资格审查的目的使得参与投标竞争的单位具备足够的能力、资源和经验承担拟招标的工程任务,资格审查的原则公开公平公正,32,资格审查的方式,房屋建筑和市政基础设施工程项目的施工招标投标中，几乎所有的公开招标的工程项目都采用资格预审的方式,招标人有不少对招标投标比较陌生，没有相应的专业知识和实践经验，希望通过资格预审来了解建筑施工企业的基本状况和具体情况,建筑施工企业数量较多，如果不进行资格预审，一个项目往往会有十几甚至几十个企业愿意参加投标，通过资格预审可以大大减少投标人的数量,希望通过资格预审来保证投标人的质量,33,应当适当地减少资格预审的使用,1通过资格预审减少投标人的数量，实际上将降低投标的竞争性，并为串通投标提供更大的机会。,2实际上也不能完全做到保证质量的目的。如提高资质等级，增加各种评比性质的奖项作为资格条件，这种做法不仅为目前89号令第二章第七条的规定所禁止，也属于以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的行为。,3资格预审是一件复杂的工作，不仅要花费时间和人力，还会提高招标投标的成本，影响招标投标的效率和效益。,34,资格预审的使用原则,招标人可以根据招标工程的特点和需要，采用资格预审或者资格后审方式对潜在投标人进行资格审查。,国有资金项目中，施工任务技术复杂或者有特殊专业性要求的，可以采用资格预审的方式，其他具有通用性能和技术标准的，应当采用资格后审的方式。,35,建设部第89号令第十七条在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。,国家七部委第30号令第二章第二十条规定：“任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。”,国家八部委第2号令工程建设项目勘察设计招标投标办法第二章第十四条则更为明确地规定：“凡是资格预审合格的潜在投标人都应被允许参加投标。招标人不得以抽签、摇号等不合理条件限制或者排斥资格预审合格的潜在投标人参加投标。”,36,评标的标准和方法,评标的目的：通过对各投标人提交的投标文件的审查、评审和比较，从中选择相对最优的投标文件。,评标的对象是投标文件，而不是投标人；,评标的程序包括对投标文件的审查、评审和比较三个环节。,评标的结果是在比较的基础上确定的一种相对的最优结果，不是最优的结果。,37,在招标投标法中，我们找不到对评标方法的具体界定，只在第四章第四十一条中明确了中标人应当满足的条件，也是确定中标人的基本原则。该条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：,（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；,（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”,38,建设部第89号令、特别是国家七部委第12号令，根据招标投标法关于确定中标人的原则，将评标方法分为经评审的最低投标价法和综合评估法两种。,综合评估法又表现为多种不同的形式，正如第12号令第四章第三十五条所规定的那样，综合评估法“可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法”。,在政府采购招标投标管理暂行办法第一章第六条中，对最低评标价法又规定了周期成本评标法、成本折算法两种不同的方式。,39,问题,由于评标方法、评价指标及各指标评价标准上的差异，使各种评标方法的评标标准不完全一致，尤其是在价格上呈现截然相反的价值取向。而目前的法律、法规和规章对各种评标标准和方法应当如何适用，还缺乏明确的原则。,如国家七部委第12号令第四章第三十条和第三十四条对不同评标标准和方法规定的适用对象就不具有强制性，而是推荐式的。,在对综合评估法的定义中，也缺乏明确的评标标准的价值取向。这些都给实际工作带来了困难。,40,怎么解决,最重要的是价格标准，也即评标标准中对价格评价的价值取向。,确立原则 工程招标投标的基本目的就是实现最大限度的节省，不论采用何种评标方法，除非特别复杂的工程项目，都应当以低价优先作为基本的评标标准。,41,从联合国贸易法委员会、世界银行、亚洲开发银行等国际机构和澳大利亚新南威尔士州公共工程和服务部、香港工务局的有关文件规定和实际运作来看，低价优先原则是他们共同而且唯一的标准。,与非国有资金相比，国有资金缺乏内在的自我约束机制，因此这类工程项目最容易产生腐败和不正当竞争行为。低价优先无疑将为全社会其他工程项目的评标树立好的样板和典范。,从全国各地区评标标准的使用情况来看，已经有越来越多的地区相继确立了低价优先的评标原则。,具有优先权的低价并不是简单的最低价，是经过评审的最低合理价。,42,低于成本的判断,对于投标价格是否低于成本，应当采取适度的宽容政策。不宜简单地判定投标人的价格低于成本。,不能因部分单价低于成本，就作出投标人以低于成本的价格竞争，从而否决其投标的决定，应当以投标总价低于成本为唯一标准。,对投标文件中降低或者遗漏各种不可竞争费用的，也不宜简单地判定为无效投标文件，应当按照细微偏差予以补正。,由于投标价格不是孤立存在的，因此不能仅评审价格，对投标价格的评审应当密切结合施工组织和技术方案，以保证投标价格有相应的切实、可行的施工组织和技术方案为基础。,43,工程担保,在招标投标活动中，有两个环节涉及到担保的事宜，一个是投标环节，另一个是合同签订和履行环节。招标投标法只在第四章第四十六条和第五章第六十条中对履约担保作了原则性的规定,建设部第89号令、国家七部委第12号令、国家七部委第30号令又先后根据施工招标投标的实际运作情况，参照联合国采购示范法、世行指南、亚行准则等文件中相关部分的规定，对招标投标中的担保事宜作出了补充规定,44,投标担保作用,1约束作用：一方面约束投标人在投标有效期内保持其投标文件的固定和有效；另一方面约束招标人在投标有效期内按照预先确定的时间和标准完成开标、评标和确定中标人的工作，并与确定的中标人签订与招标文件、投标文件实质性内容相一致的合同。,2保护作用：一方面保护投标人以相对最优的条件获得签订合同的权利；另一方面保护招标人能与确定的中标人顺利签订合同。,3赔偿作用,45,投标担保的额度,建设部第89号令和国家七部委第30号令都规定，投标担保的额度一般为不超过投标总价的2%，而且还分别规定了50万元和80万元的上限。,对定金方式的投标担保，可以规定为不超过投标总价的2%，但对保证方式的担保，应当允许招标人适当提高至不超过投标总价的5%。,46,投标担保的递交与投标有效期,建设部第89号令和国家七部委第30号令规定的那样，投标担保应当“随同投标文件递交”。,招标投标的程序中，投标文件的生效是有特定的时间界限的，根据招标投标法的规定，这个时间界限就是招标文件规定的递交投标文件的截止时间。投标担保作为投标文件的组成部分，其效力也随投标文件的生效而生效，因此其生效时间与投标文件的生效时间是一致的。,国家七部委第12号令第四章第四十条和国家七部委第30号令第二章第二十九条都对投标有效期的概念、起算日期及投标有效期的延长等事项做出了明确的规定。,47,投标担保的退还,（1）投标担保期限届满；,（2）合同已经签订；,（3）虽未签订合同，但招标投标程序被终止；,（4）在递交投标文件的截止时间之前撤回已经递交的投标文件。,国家七部委第12号令和国家七部委第30号令对上述的第二种情况规定了退还的具体时间，但对其他情况尚无明确的规定。,退还投标担保的具体时限以“发生相关事项之日起五日内”比较恰当。,48,履约担保,招标投标法也在第四章第四十六条对履约担保作了原则性的规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”,建设部第89号令第四章第四十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”,八部位第30号令也在第四章第六十二条。,工程款拖欠。,房地产开发,49,无效投标文件的判定标准,在招标投标法、建设部第89号令、国家七部委第12号令、国家七部委第30号令中，都有关于投标文件无效或者废标的规定，这些规定已经成为实际工作中判定投标文件是否有效的标准。,89号第三十五条 在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：,30号令第五十条 投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：,12号令第二十三条 评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应作废标处理。,50,投标文件的密封在建设部第89号令和国家七部委第30号令中，都要求投标文件“应当按照招标文件的要求密封”,投标文件的签署,投标文件填写的格式及关键内容的清晰程度,投标担保,招标文件对重点偏差的设定根据国家七部委第12号令评标委员会和评标方法暂行规定第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，所谓重大偏差是指投标文件因未能对招标文件的内容作出实质性响应，或者与招标文件的实质性要求和条件相比存在严重缺陷的情况。,51,第12号令第三章第二十五条第二款规定：“招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。”,招标文件可以在法律、法规、规章的规定之外，对重大偏差的情形和判定标准另行作出规定，而且无效投标文件的判定标准除了法律、法规、规章规定的以外，招标文件规定的重大偏差也应当作为判定的标准。,招标文件规定的重大偏差的判定标准应当不与法律、法规、规章规定的重大偏差的判定标准相抵触。,招标文件中拟采用的主要施工技术和方法违反国家规定的标准、规范、规程的，也应当作为重大偏差。,52,中标无效和重新招标,招标投标法第五章六条规定，有上述各条规定的违法行为的，中标无效。,第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。,第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。,53,第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效,第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效,第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。,第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。,54,中标无效属于结果无效，是一种整体性的无效。,合同无效,司法解释,建筑法,55,部分无效,建设部第89号令、国家七部委第12号令、国家七部委第30号令都有关于中标无效的规定。,将招标投标过程中发生的部分违法违规行为判定为无效后，并不必然导致中标结果无效，这和合同部分无效，但并不影响合同整体有效的道理是一样的。,有些情节和行为经过改正之后，还可以继续招标投标的程序，并非只有重新招标一种解决方法。,56,国家七部委第30号令第五章第七十三条列举了一些导致招标无效的情形。,第五章第七十九条又列举了部分评标无效的情形。,57,重新招标,招标投标法第五章第六十四条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确中标人或者依照本法重新进行招标。”,还存在一些会导致招标投标程序无法继续进行，必须重新招标的情形。,（一）投标人少于三个的；,（二）所有投标被否决的；,（三）施工招标投标过程中存在违法行为，无法通过改正继续实施的；,（四）招标人实施的施工招标投标行为处于被暂停或者取消一定时期参与施工招标投标活动的资格期间的；,58,有形建筑市场,59,