商业银行-影响担保效力的主要因素

单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,影响担保效力的主要因素,1,担保体现了借款人第二偿债能力。在社会信用状况不很理想的环境下，借款人第二偿债能力的可靠性尤为重要。即使借款人或担保人信用状况良好，对借款人或担保人财产设定抵质押担保可以约束担保人擅自处分或第三人取得抵质押物的结果发生。为使担保切实发挥第二偿债来源及保障借款人还款能力的作用，除按照贷前调查程序认真对担保人和担保物进行调查外，依法设立担保、确保担保有效也是不可忽视的重要内容。担保无效的法律风险基本属于可以控制的风险。只要严格依照我国现行有效的法律法规设定担保，除个别现行法律没有规定或规定不明确的问题外，基本可以防范担保无效的法律风险。,2,一、借款合同效力对担保合同效力的影响,二、担保人不具备相应的资格或权限,三、担保人意思表示有瑕疵,四、担保行为违反法律或行政法规,五、抵质押人对抵质押物欠缺处分权,六、用于抵质押的标的物为禁止流通物或不得转让,七、抵押或质押方式不符合法律规定,八、对外担保的几种无效情形,九、保证人可以主张免除保证责任的几种情形,3,一、借款合同效力对担保合同效力的影响,中华人民共和国物权法,（以下简称,“,物权法,”,）第,172,条规定：,“,主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。,”,而,中华人民共和国担保法,（以下简称,“,担保法,”,）第五条规定：,“,担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。,”,因此，贷款合同无效将导致贷款担保合同无效,(,虽然担保法第五条第一款后半句规定,“,担保合同另有约定的，按照约定,”,，但根据我国法院在司法实践中大多将这种独立于主合同效力的担保限制适用于国际经济活动，在国内担保活动中坚持,“,主合同无效，担保合同无效,”,),。根据我国,合同法,，影响贷款合同效力的因素可以分为以下几类,:,4,1.,贷款合同当事人缺乏主体资格和相应行为能力或权限。,当事人缺乏主体资格主要是发生在企事业单位借款人没有取得相应主体资格的情形，如企业被吊销营业执照或营业执照超过有效期。此外，根据最高人民法院,关于适用,若干问题的解释（一）,第十条的规定，企业违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定签订的合同也将被法院认定无效。,当事人缺乏相应行为能力的情形包括无行为能力人自己签订合同、限制行为能力人自己签订与其年龄、智力不相适应的合同。不过限制行为能力人签订的合同经其法定代理人追认的，合同有效。银行在从事私人金融业务时需注意此类影响合同效力的因素。,行为人缺乏相应权限主要指无权代理和法人或其他组织的法定代表人或者负责人超越权限。我国,合同法,第四十八条规定：,“,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力,”,。根据我国,合同法,第五十条，如果相对人知道或者应当知道法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，则该代表行为无效。,5,2.,贷款合同当事人的意思表示有瑕疵。,“,当事人意思表示有瑕疵,”,指当事人的意思表示不是其真实意思表示，包括受欺诈、受胁迫签订合同。根据我国,合同法,第五十二条和五十四条，当事人受欺诈或者受胁迫所签订的合同的效力因是否损害国家利益而有所不同，损害国家利益的，合同无效；没有直接损害国家利益的合同属于可撤销。,6,3.,贷款合同违反法律或行政法规中的强制性规定。,根据我国,合同法,第五十二条，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同、损害社会公共利益的合同和违反法律行政法规的强制性规定的合同均是无效合同。,7,二、担保人不具备相应的资格或权限,1.,担保人提供担保必须具备相应的民事主体资格。担保人一般应具有法人资格或完全民事行为能力。根据我国担保法第十条，企业法人的分支机构提供担保的，必须有法人的书面授权，且须在授权范围内提供担保。最高人民法院,关于适用,若干问题的解释,（以下简称,“,担保法解释,”,）第十七条进一步明确：,“,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效,”,。此外，根据担保法第十条和担保法解释第十八条，企业法人的职能部门不得为保证人。职能部门提供保证的，保证合同无效。但如果债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。,8,2.,担保法第八条规定：,“,国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。,”,担保法解释第三条进一步规定国家机关违反法律规定提供担保的无效，不限于提供保证担保。,9,3.,担保法第九条规定：,“,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,”,担保法解释进一步规定，以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。但该解释第十六条规定：,“,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。,”,该解释第五十三条还规定：,“,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。,”,10,4.,根据担保法解释第十一条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，相对人知道或者应当知道其超越权限的，该代表行为无效。,11,三、担保人意思表示有瑕疵,1.,根据担保法第三十条，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。担保法解释第四十条还规定：,“,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。,”,即保证人不承担保证责任。,12,2.,担保法解释第四十一条规定：,“,债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。,”,13,3.,根据担保法解释第三十九条，在贷款合同发生借新还旧的场合，除非新贷与旧贷系同一保证人，在保证人不知道或不应当知道贷款合同当事人协议以新贷偿还旧贷的，保证人不承担民事责任。,14,4.,抵押合同中关于主债权、抵押财产的约定应该明确。根据担保法解释第五十六条，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。,15,四、担保行为违反法律或行政法规,1.,我国,公司法,第一百四十三条规定：,“,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。,”,因此，以本公司股票为本公司债权设定的质押无效。,16,2.,根据我国,公司法,第十六条规定：公司为他人担保，须按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,公司法,第一百二十二条规定：上市公司提供担保的，如其在一年内担保金额超过公司资产总额,30,，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，如果公司对外担保违反了上述规定，担保可能被认定无效。,17,3.,证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知,规定了必须由股东大会决议的对外担保以及决议程序等。根据我国合同法第五十二条，规定合同无效的法律依据应该是法律或者行政法规，因此，上市公司提供的担保不会仅因违反该规定而无效，但会导致我行违反银监会的监管要求。所以遇到上市公司的担保的还是应该严格审查是否符合上述规定。,18,4.,根据我国,破产法,第三十二条，法院受理破产申请前一年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求法院予以撤销。,19,5.,担保法解释第六十九条规定：,“,债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。,”,20,6.,物权法,第一百八十六条规定：,“,抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。,”,担保法,第四十条规定：,“,订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。,”,担保法解释第五十七条进一步规定：,“,当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。,”,21,7.,物权法,第二百十一条规定：,“,质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。,”,担保法,第六十六条规定：,“,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。,”,根据担保法解释第九十六条，当事人在质押合同中约定，债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。,22,8.,根据我国,民法通则,第五十八条和,合同法,第五十二条，当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益设定的担保无效。,23,五、抵质押人对抵质押物欠缺处分权,1.,根据担保法解释第五十四条，未经其他共有人的同意，共同共有人以其共有财产设定的抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,24,2.,全民所有制工业企业转换经营机制条例,第十五条规定：,“,企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。,”,根据,最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复,（法释,200214,号），此类抵押合同如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。,25,3.,中华人民共和国海关法,第三十七条规定：,“,海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。,”,物权法,第一百八十四条、,担保法,第三十七条第一款第（五）项规定，,“,依法被查封、扣押、监管的财产,”,不得抵押。因此，未经海关许可，以海关监管货物设定的抵押无效。,26,六、用于抵质押的标的物为禁止流通物或不得转让,1.,物权法,第一百八十四条，下列财产不得用于抵押。因此，以下列财产设定的抵押无效：,（,1,）土地所有权；,（,2,）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；,（,3,）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押无效。但根据担保法解释第五十三条，上述单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。为第三人债务设定抵押则无效,;,（,4,）所有权、使用权不明或者有争议的财产；,（,5,）依法被查封、扣押、监管的财产；,（,6,）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,27,2.,根据,物权法,第一百八十三条、,担保法,第三十六条第三款，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。因此，以乡（镇）、村企业的土地使用权单独设定的抵押无效。,28,3.,担保法解释第四十八条规定：,“,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。,”,29,4.,城市房地产抵押管理办法,第八条规定：,“,列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物不得抵押。,”,30,5.,城市房地产抵押管理办法,第八条规定：,“,已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押。,”,31,6.,根据担保法解释第四十九条，设定抵押的财产尚未办理权属证书，且在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押无效。,32,7.,担保法解释第五十二条规定：,“,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。,”,33,8.,最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定,第五十三条规定：,“,依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载,“,不得转让,”,字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。,”,该规定同样适用于本票及支票。,34,七、抵押或质押方式不符合法律规定,1.,根据,物权法,第一百八十七条，以建,z,筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，采用招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。,35,2.,根据,物权法,第一百八十八条，以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶和航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记的，不得对抗善意第三人。,3.,根据,物权法,第一百八十九条，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，（现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品）应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,4.,根据担保法解释第五十九条，因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记，债权人占有权利凭证的，对该财产有优先受偿权。但不得对抗第三人。,36,5.,根据,物权法,第二百一十二条，质权自出质人交付质押财产时设立。,6.,物权法,第二百二十四条规定：,“,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。,”,7.,担保法解释第八十七条规定：,“,出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。,”,37,8.,担保法解释第九十八条规定：,“,以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载,“,质押,”,字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。,”,9.,担保法解释第九十九条规定：,“,以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载,“,质押,”,字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。,”,10.,物权法,第二百二十六条规定：,“,以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。,”,38,11.,物权法,第二百二十七条规定：,“,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自管理部门办理出质登记日起设立。,”,12.,物权法,第二百二十八条规定：,“,以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。,”,13.,我国,合同法,第八十条规定：,“,债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。,”,因此，以债权设定质押未通知债务人的，该质押对债务人不发生效力。,39,八、对外担保的几种无效情形,根据担保法解释第六条，有下列情形之一的，对外担保合同无效：,1.,未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效；,2.,未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供的担保无效；,3.,为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供的担保无效；,4.,无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供的外汇担保无效；,5.,未经担保人同意和国家有关主管部门批准，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。,40,九、保证人可以主张免除保证责任的几种情形,1.,担保法第二十二条规定：,“,保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。,”,担保法解释第二十八条进一步明确规定：,“,保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,”,2.,担保法,第二十三条规定：,“,保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,”,担保法解释第二十九条进一步明确：,“,保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,”,3.,根据,物权法,第一百七十五条规定：,“,第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。,”,41,4.,担保法,第二十四条规定：,“,债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。,”,但担保法解释第三十条对此有以下补充规定：,（,1,）,“,保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。,”,（,2,）,“,债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。,”,(3),“,债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,”,42,5.,根据,物权法,第二百零五条和第二百二十二条，最高额抵押,/,质押担保的债权确定前，质押权人,/,质押权人与抵押人,/,出质人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。,6.,根据,担保法,第二十五条，一般保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保法规定的保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。,7.,根据,担保法,第二十六条，连带责任保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保法规定的保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,43,8.,根据,物权法,第二百零二条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。,9.,物权法,第一百七十六条规定：,“,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,”,10.,根据,物权法,第一百九十四条的规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。,44,11.,债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,12.,物权法,第一百九十五条规定：,“,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。,13.,根据,物权法,第二百一十八条的规定，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,45,14.,担保法解释第四十五条规定：,“,债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。,”,15.,其余担保法解释中关于保证人可以免除保证责任的情形见第三部分第,1,、,2,、,3,点所述。,46,顺便说一下业务中的问题：,个人贷款中房产证号的填写一定与产权证一致，如是廊坊市房权证*号不要写成廊房权证*号。相反也一样。,根据人行的票据管理办法，,“,第八条商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。,”,所以个体工商户不能成为我行承兑汇票业务的申请人。,一式几份合同之间的一致性问题。,47,石家庄个贷中心要求，目前个贷业务都有石家庄分行出具的通知书，所以请在提交合同审查前提供盖章的通知书。,关于是否签署,基本授信额度,的问题,48,根据,兴业银行客户授信管理办法,（闽兴银（,1999,）,650,号）第,7,条规定,“,具备以下条件的法人客户，我行可进行对外授信，并与之签订授信合同。,符合国家产业政策和市场发展要求，内部管理健全，无不良信用记录；,市场开拓能力强、产品适销对路，获利能力较好，净资产收益率连续两年在同行业平均水平以上；,资产负债率处于合理水平（一般不高于,60%,），经营性现金流量充足，能保障贷款的偿还；,有与我行贷款额度相匹配的结算往来，我行综合效益比较高，经营成本比较低；,企业信用等级在,AA(,含,AA),级以上；,能提供足额、变现能力强的财产作抵（质）押或具有相当实力、信誉良好的法人作担保。,因此从我分行的具体操作上，如果当时经过授信申报审批确定企业授信为对外基本授信的，可以与企业签署,基本额度授信合同,及配套的各种从合同。,如果授信申报审批确定企业为内部授信，则主合同应为各类型单笔合同如,人民币短期借款合同,等，从合同为适用于对公单笔业务的各类型担保合同或适用于非额度授信业务的各类型最高额担保合同。,49,