CAFTA争端解决机制的法律探讨

CAFTA争端解决机制的法律探讨 摘要CAFTA争端解决机制协议对争端解决的范围、方法及其适用的程序等都作出了明确而具体的规定，2009年8月自贸区投资协议的签署，为投资争议的解决提供了具体的法律规定，而投资争议的解决条款将成为争端解决机制协议的有机组成部分。随着中国与东盟经济的进一步发展，双方在贸易、服务、投资、环境保护等领域出现的争议，将成为双方更需要关注的问题。而在制度的设计上，该机制还需要不断地修改与完善。 关键词CAFTA；WTO；争端解决机制；完善作者简介肖小文，北京师范大学珠海分校特许经营学院副教授，法学硕士，广东珠海519085中图分类号DF961 文献标识码 A 文章编号)1004-4434(2011)03-0096-052002年11月，随着双方领导人在第六次中国东盟领导人会议上签署中国东盟全面经济合作框架协议(以下称框架协议)，中国东盟自由贸易区(China-Asean Free了rade Area下称CAF-TA)开始进入实质性启动阶段。2003年，双方的“早期收获计划”开始正式实施，2004年11月，中国与东盟签署了中国东盟货物贸易协议和中国东盟争端解决机制协定，它们于2005年1月1日正式生效，并已开始运作；2007年1月，双方签署中国东盟服务贸易协议，该协定于2007年7月1日起正式生效。以上协议的签署，标志着CAFTA形成了自己的基本法律框架，是中国与东盟之间经济合作发展的重要里程碑，也为建立CAFVA打下了坚实的法律基础。2009年8月15日，双方再一次签署了中国东盟自由贸易区投资协议，这标志着双方已经完成了自贸区的协议的主要谈判，随着自贸区货物、服务和投资协议的签署和实施，中国一东盟自贸区已如期在2010年全面建成。可以预见，随着双方交往的不断深入和自由贸易区在各个领域的不断发展，中国与东盟还将在知识产权保护、环境保护、劳工标准等许多新领域达成新的协议。而知识产权已作为投资的一种方式被纳入到自贸区的法律框架。为保证这些协议有效履行，争端解决机制的不断完善和发展将是自贸区得以稳定运作的保障。一、CAFTA争端解决机制的法律价值分析法的存在和运行必须有其追求的价值目标。法的价值是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。人身安全、财产安全、公民的自由、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等等，都是美好和有价值的。秩序、自由、效率和正义，正是法律发挥社会作用所要追求的理想。同时，法的价值还用来指法律所包含的价值评价标准和法律自身所具有的价值因素。CAFFA争端解决机制的确立，也是符合法所追求的价值目标的，它为自由贸易区内的贸易往来、经济交流与合作，人员和技术的流动，投资活动的增长，环境的保护与改善等都提供了稳定性和可预见性，为争端方发生争议时，快速、及时、有效地解决争端提供了有效的保障，也为自由贸易区的正常运行提供有效的机制。自由贸易区的各成员方在争议中保持稳定的秩序，在争端解决中保持公平和正义，在经济发展中保持自身的独立和自由，因而形成了秩序、自由、公平和正义的统一体。这也正是cAFrA争端解决机制所追求的价值目标。同时，CAFTA争端解决机制的确立，也满足了CAFFA自身的特殊性需求。CAVTA是一个由发展中国家组成的自由贸易区，是一个大国(中国)加入以另一个自由贸易区(东盟)为基础而形成的一个全新的自由贸易区。是一个存在着巨大发展差距的自由贸易区，也是一个有着复杂历史条件，依然存在主权争议的敏感地区。它既不同于北美自由贸易区(NAPTA)，美国一国起主导地位，墨、加两国居于从属和依附地位的情况；也不同于欧盟(EU)中各国实力接近且多为发达国家的局面。虽然中国与东盟各国经济发展水平和社会经济制度以及政治、文化、法律制度存在着巨大的差异，但他们同为发展中国家成员，彼此间地位平等，相互尊重，能够在平等、互利、自由、合作、共赢的基础上建立起真正的发展关系。这一特殊性就要求建立的争端解决机制必须要符合CAPTA的实际情况。CAFTA争端解决机制协议的签署，正是满足了CAPTA的特殊性要求，在具体的规定中兼顾了公平与效率，保证了争端得以公平与公正地解决，从而更好地推动贸易自由化，保障自由贸易区的运行。二、CAFTA争端解决机制的特点有学者指出，区域经济组织争端解决机制的选择及影响其有效运作的因素包括：争端解决机构的地位、设立的目标、成员国对区域规范遵守的程度以及区域规范制度化的程度等。还有学者指出，争端解决机制至少应该具有如下四种品质：第一，“规则取向”；第二，公正性；第三，效率性；第四，拘束力。笔者认为，一个独立性、权威性和司法性的争端解决机制将对CATA的目标和宗旨的实现，保证自贸区的良好运行起到非常重要的作用。CAFTA争端解决机制的确立，为CAFFA内各成员的贸易往来和自贸区的高效、公平和有效的运作提供了有力的法律保障，对中国一东盟贸易体制在稳定性及可预见性方面起着核心作用。根据CAFTA争端解决机制的内容进行分析，该机制具有如下的特点：第一，政治方法与法律方法的结合。从CAFTA争端解决机制的程序上看，它不仅规定了自愿的条约争端解决方法，即磋商、调解和调停，而且规定了强制性、有约束力的仲裁解决方法，因而，包含了从政治方面和法律方面解决争端的方法。其实质在于：不是决定当事国在有关案件中的胜败或制裁某一当事方，而是求得有关争端的有效解决，维持和恢复争端当事国依照有关协定的权利和义务之间的平衡。CAFTA之所以没有采用区域一体化组织中超国家因素的以“硬法”机制为主的EU的司法方法，也没有采用亚太经济合作组织(APEC)纯粹的外交方法，而是选择了非诉讼、非对抗的类似“软、硬法”机制相混合的NAFrA的准司法模式，综合选择了外交方法和仲裁方法。主要是受以不干涉内政、强调主权国家平等为主要内容的“东盟方式”(ASEAN Way)的运作机制的影响，同时，又与东盟自由贸易区uPTA)以“软法”机制为主要模式的争端解决方法相区别。笔者认为，随着CAPTA的不断进展。其争端解决机制也将不断与WFO争端解决机制相协调，以法律和规则为导向的法院化和法律化趋势也将越来越明显。因为WTO的实践表明：司法化或准司法化的争端解决机制是为国际经济组织和国际经济条约的履行提供安全和可预见性的重要支柱。硬法机制体现了经济一体化中的法制化、法治化以及组织化，而这些因素实践证明是促进区域经济一体化重要的有效因素。第二，不能提起非违反之诉。 GAIT第23条第1款(b)项规定，即使该措施不与本协定相冲突，只要对另一个缔约方依本协定享有的利益造成“抵消或损伤”。亦构成投诉的根据或条件，这就是“非违反之诉”，其功能是防止通过与条约或协定相符的措施阻碍实施条约或协定义务，一般来说，不与协定相冲突的措施有两种表现。一种是符合GATT规定的行为，另一种是GATT未作规定的行为。因为GATT并未把国际贸易的方方面面都容纳进去10”，。关于“非违反之诉”的具体规定体现在W了O(争端解决的规则和程序的谅解(DSU)第26条第1款，“非违反之诉”成为WFO成员提起申诉的类型之一。而与此不同，CAFTA争端解决机制不容许提起“非违反之诉”。第三，争端解决的统一适用性。CAFTA争端解决机制统一适用于框架协议(包括其附件以及将来根据其达成的所有法律文件)下的所有争端。如货物贸易、服务贸易、投资、知识产权、环境保护等各个领域，避免了在不同的领域设立不同的争端解决机制可能出现的矛盾和冲突。对于提高争端解决效率和加强各争端解决程序之间的协调，无疑具有积极的意义。随着CAFTA投资协议的签署。投资领域的争议也被纳入到争端解决机制的范围之内，其中的争议解决条款成为争端解决机制的有机组成部分，第四，借鉴了国际上的通行规则，又富有自身的特点，使CAFFA在争端解决过程中具有较强的操作性。CAPFA争端解决机制在价值取向和内容上都与DSU有诸多的相同之处。从而与国际相关规则做到了一定程度上的统一与协调。在价值取向上，鼓励争端方通过谈判解决争端，强调争端解决的首要目标是使违法措施得到撤销。并不鼓励争端各方采取报复措施，只有在各种救济措施都不能达到解决争端的目的时，才可采取中止依据(框架协议给予被诉方的减让或利益，这使未来的CATA在贸易规则上做到与W70规则的统一与协调具有重要的意义，第五，采取一裁终局的方法，没有设置类似WTO的上诉制度。WTO争端解决机制的司法性或准司法性体现在争端解决程序中上诉制度的设立，实行“两审终审”制。而CAP7A争端解决机制中的仲裁制度是根本的核心程序。仲裁程序类似于WFO的专家组程序，仲裁庭在该争端解决机制中的地位相当于W70中的专家组在DSB中的地位。因此，CAFTA争端解决机制协议有关仲裁的规定比其他任何争端解决机制中的相关规定都要详细、具体，体现出自身的特色。第六，在争端解决的主体上确立了私人企业诉国家的争端解决模式。争端解决机制协议)第1条规定，其所称的“起诉方”和“被诉方”分别是依据该协议第4条提出磋商请求的当事方及磋商请求所指向的当事方。从第4条规定来看，有权提起磋商请求的起诉方及磋商请求所指向的被诉方，都必须为框架协议)的缔约方，而且可表达参加某一磋商愿望的主体也须为缔约方。因而。有权运用CA_grA争端解决机制的主体必须为协议的缔约方。这样。直接参与并承载了大量CAFFA贸易与投资活动的自然人和法人被排除在运用争端解决机制的适格主体之外。因为“在东道国与其他成员国私人发生争端时，私人利益可能会被东道国的违法政策损害，但其所属国政府往往基于政治风险的考虑而不把争端诉诸于DSB，最终导致私人投资者的利益遭受实质性的巨大损失I，N。 而2009年8月双方签署的(投资协议)却最终确立了私人企业诉国家的争端解决模式，该协议第14条明确规定了投资者与缔约方之间争端的解决。这里的“投资者”包括缔约方各国的自然人和法人，法人的经营主体应当是从事实质经营的经营实体，包括私营和政府经营，其组织形式可以是公司、信托、合伙企业、个人独资企业或协会等。投资者是以求偿者的身份出现，而国家政府则是被动的。以上内容的规定，可以说是有效地借鉴了NAFTA第儿章所确立的投资人与主权国家之间的投资争端解决机制，弥补了争端解决机制协议中争端解决的主体只能是缔约方(即主权国家)的缺陷。因而，CAgrA(争端解决机制协议调整的并非是中国与东盟这个具有独立法律资格的国际组织之间的争端，而是中国和东盟10国这儿个不同的主权国家之间的争端，它们之间关于(投资协议)项下的争议。都可以诉诸争端解决程序。这样也确立了投资人诉主权国家的模式。第七，与W了O争端解决机制管辖权的协调。相对于W了O来说，由于区域贸易协议(RrA)是一个自治性的体制安排，因而，在RFA下产生的任何争端都应当在其框架内解决。而许多RTA所包含的实体权利和义务与WTO下的权利义务是平行的。如NAgrA、COMESA陈南非共同市场)等等例。就CAF了A而言，大部分缔约国都是W70成员，发生贸易争端时，有可能CAPTA争端解决机制和W了O争端解决机制都有管辖权，如何处理二者之间的管辖权冲突?CAF了A充分考虑了缔约国是W了O、东盟成员国的情形，确立了自愿性和灵活性相结合和排他性选择管辖的规定。三、cAFTA争端解决机制的不足及其完善在CAF了A争端解决机制所确立的磋商、调解、调停及仲裁等争端解决方式中。尤以仲裁最为体系化、制度化。因此，仲裁制度在该争端解决机制中居于至关重要的核心地位，对于仲裁制度的设置方面，笔者认为，在如下方面需要改进和完善：第一，仲裁员的组成。CAYrA争端解决机制规定，被任命的仲裁员或仲裁庭主席，应擅长或熟知法律、国际贸易或框架协定中所涉及的事项及由国际贸易协定而产生的争端解决方法。这项规定是仲裁员或仲裁庭主席必须具备的条件之一，且规则也肯定仲裁员或仲裁庭主席的挑选必须基于客观、可靠。有准确的判断力和独立原则，但只规定仲裁庭主席不应是任何争端一方的国民，且不应常住于争端国国家或在争端国中从业，而对其他仲裁员无此类似规定。作为仲裁及司法这样具有权力运用特征的第三方纠纷解决机制，其公正性至关重要，而回避制度的目的在于确保或体现仲裁及司法的公正性。所以，笔者认为，适用于仲裁庭主席的规则也应适用于其他仲裁员。第二，仲裁庭设置与表决方式。争端解决机制协议第7条规定，为解决争端而设置的仲裁庭是临时仲裁庭，即当争端要求被设立仲裁庭解决时，仲裁庭才形成设立，仲裁员才由双方选择，争端解决完毕，此仲裁庭就自动解散。有学者提出，CAFTA是否可以考虑设立一常设仲裁庭，使经常性的投资、贸易纠纷得以及时、有效的解决，同时，使之变得更加富有经验，处理问题更加高效。而有的学者对此提出异议，认为设立“所谓常设仲裁庭，不仅无助于争端解决机制的完善，反而有画蛇添足之嫌”网。然而，笔者认为，既然CAFTA争端解决机制主要是通过仲裁方式解决争端，在机构的设置上就应该考虑仲裁的效率，其虽然没有设 立类似WTO中的争端解决机构(DSB)，常设上诉机构，但相对稳定，能有效运作的“常设仲裁庭”确实能提高仲裁的效率，在经验的积累，专业性的保障方面能起到更大的作用。就表决方式而言，仲裁庭是以协商一致方式作出裁决；如仲裁庭不能达成一致意见。则依多数意见作出裁决。但如果仲裁庭无法达成一致意见，争议中又出现第三方的情况下，三名仲裁员又不能根据多数意见作出的时候，将会出现裁决无法作出的情形。因此，笔者认为，在仲裁裁决无法形成多数意见时，可以参考国际上仲裁实践的成熟经验，依首席仲裁员，即仲裁庭主席的意见作出裁决将较为合理。第三，仲裁裁决的效力和复核程序。与WTO争端解决机制采用专家小组和上诉机构审理争议不同，CAFTA争端解决机制采用的仲裁裁决具有最终的法律效力，但如果仲裁庭组成不当或明显超越权限，裁决赖以成立的理由不清等导致裁决不公正时，如何对此情形进行法律救济，CAn，A争端解决机制缺乏相应的措施。对于此问题，世界银行解决投资争端国际中心(即ICSID)规定，只要争端任何一方提出以上任何一个理由，即可向秘书长提出书面申请，要求取消裁决。如仲裁裁决被撤销一部分或全部，任何一方当事人可向秘书长提出书面申请要求组成仲裁庭请求复核争端。而在WTO中，争端任何一方如对专家组报告所涉及的法律问题及专家组所作的法律解释有异议，即可向上诉机构提出上诉，以求得公正的判决。 因此，考虑到其他争端解决机制的经验和争端方如对仲裁庭裁决或判决有异议的情况，有必要设立一个仲裁裁决的复核程序，并对程序期限作出明确的规定，当然，这里的复核期限可以借鉴W70中的上诉机构中60天的期限，且无论如何，复核期限都不能超过90天。只要争端任何一方能根据以下一个或几个理由提出书面申请，即可要求争端另一方与之重新设置仲裁庭进行复核：(1)对于仲裁庭组成人员不当或明显超越职权；(2)仲裁庭成员有明显的渎职错误、偏见或利益冲突；(3)有严重的背离基本程序规则的情况；(4)裁决所依据的法律有所偏差或审理事实不清。第四，仲裁裁决的执行力度。CAFTA争端解决机制虽然对执行程序作了一系列的规定，但其缺乏一套有效的“执行监督制度”，与WTO争端解决机制中的执行程序相比，它存在着明确的不足。如WT中对专家组裁决的执行有自己的一套“执行监督制度”，即将建议与裁决的执行置于争端解决机构(DSB)的监督之下，直至问题得到解决。 因此。笔者认为，CAllA也可以设置由原仲裁庭继续监督其裁决的实施。在此期间，任何成员方都可以提出置疑，执行方应在每次监督与审议其执行情况的原仲裁庭会议前10天提供执行进展情况的书面报告。从而使执行活动更加透明，迫使败诉方执行建议或裁决。保证胜诉方的利益。第五，争端解决机制的惩罚制度。CAFTA争端解决机制协议规定的惩罚机制是以同一领域或交叉领域交互使用，这对建议或裁决的执行起了非常重要的保障作用。但其赔偿、减让或利益的中止，对于惩罚水平并没有作出清晰的规定，对比WTO及NAFFA明确规定，即要求惩罚水平应与利益减损或丧失的水平相当。在DSU中还规定了如被诉方认为申诉方所提议的惩罚水平违背了水平相当原则，还可以提请仲裁。为了使该争端机制发挥应有的作用，使争端得到公平的解决，CAFTA争端解决机制也应该明确规定惩罚的程度，即要求惩罚水平应与利益丧失或损害的水平相当。如被申诉方认为申诉方所提议的惩罚水平违背水平相当原则，可以提请原仲裁庭进行仲裁，这对防止惩罚权的滥用是非常必要的。结 语CAFTA争端解决机制的制定与实施，是落实框架协议的重要步骤，其对CAFTA的建设和中国与东盟的全面经济合作将起到重要的维护和促进作用。作为一个新兴的经济体和区域性合作组织，CAFrA在制度的设计上总会存在这样或那样的不足。而争端解决机制是一个在短时间内建立的较新的协议，甚至到目前为止，尚未见到有利用该机制解决争端的案例见诸媒体，因而，该机制的发展与完善既要参照WT0与其他自由贸易区的实践，又要考虑到本区域内各成员方的特点，各缔约方经济、政治、法律制度发展的不平衡以及本区域本身的特殊性。以期在今后的运行中逐步加以完善。责任编辑：舒生