第一章是行政法的基本理论

第一章：行政法的基本理论第一节 行政法学的基本概念第二节 行政法的法源第三节 行政法的基本原则被骗房屋买卖案l1.房屋管理部门的审查标准？l2.如何理解善意取得制度？l3.评估是否为必经手续？l4.你认为本案应如何判理？l个人二手房买卖l一、申请人一、申请人l买卖双方（注：卖方夫妻双方共同到场）买卖双方（注：卖方夫妻双方共同到场）l二、所需提交材料二、所需提交材料l1、完税凭证（原件）（请先行到旧楼、完税凭证（原件）（请先行到旧楼4楼办税服务厅楼办税服务厅缴税）缴税）l2、身份证件（原件、复印件）、身份证件（原件、复印件）l3、产权证（原件）、产权证（原件）l4、资金托管合同或二手房交易付款具结声明（原件）、资金托管合同或二手房交易付款具结声明（原件）l5、买卖合同（原件）（到我中心受理窗口当场签写）、买卖合同（原件）（到我中心受理窗口当场签写）l6、登记机构认为应当提供的其他证明材料、登记机构认为应当提供的其他证明材料l l l辽宁省城镇房地产交易管理条例第十条规定：“实行市场调节价的房地产交易，必须由房地产价格评估机构对房屋及该房屋所占用范围内的土地进行评估。交易双方可依据评估的价格协商议定成交的价格。”l辽宁省城镇房地产交易管理条例第六条规定，进行房地产交易，交易当事人必须持下列文件办理登记手续：房屋所有权证、当事人身份证、房地产买卖契约或者合同文本、房地产交易管理机构认为应当提供的其他材料。根据该条例的规定，户籍证明不是办理产权登记的法定要件。l评估不是买卖双方交易和产权过户时必须要提交的法定要件，不是交易双方确定价格的依据，也不是登记发证行为的一个前置程序。l卖方在这件事件中有重大过错，她对自己的房屋所有权证失去控制。l根据法律的规定，出租房屋或者出卖房屋，必须到房屋管理部门登记备案，否则如果出现不利后果，由房屋出租人或者出卖人承担责任；而卖方与他人所签订的房屋协议未经过登记，出现问题其是有责任的，这种责任不能让善意取得房屋的第三人卖方和大连市房产局来承担。l根据城市房屋权属登记管理办法第八条的规定，被上诉人大连市房产局具有作出本案被诉具体行政行为的行政管理权。一审法院对上诉人房产局对登记发证行为只负有形式审查责任的认定是正确的。l动产抵押登记办法l第3条：当事人办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交下列文件：l（一）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押登记书；l（二）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。l 委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。l企业动产抵押物登记管理办法（废止）l第4条办理动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交企业动产抵押物登记申请书，并提供下列文件或者其复印件：l(一)主合同和抵押合同；(二)有关动产抵押物的所有权或者使用权证书；(三)有关动产抵押物存放状况资料；(四)抵押合同双方当事人的营业执照；(五)双方代理人身份和权限证明文件；(六)需要提供的其他资料。材料的实质审查和形式审查 l实质审查：l是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质的审查。在进行登记之前，登记机关应对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。l形式审查：l登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机关不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机关不对此承担责任。物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记“第八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第二十四条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。l第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。l第五十条当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机,动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。l第五十一条以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。公法与私法的区别l1.诊所拒诊案l2.出租车拒载案l分析要素：l1.法律规定没有患者及其家属的同意不能手术；l2.在无法取得患者本人意见的情况下，患者家属明确表示不同意手术；l3.医院遵守法律没有擅自手术，严重后果发生。l国务院1994年发布实施的医疗机构管理条例l第33条明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当征得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”l医患关系本是私法上的合同关系，而国务院的条例本身的性质却是辅助医疗机构的公法规范l第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。l第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。l医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。l第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。l第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。l 非国家行政主要指私行政，即私人企业、组织、团体的执行管理活动。国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团以及公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所）的行政。公行政 私行政国家行政的关系(一)行政与公行政 行政学上的行政可以用“执行”、“管理”予以注释。行政法学研究的“行政”，通常限定为“国家的组织活动”，即国家行政机关的执行、管理活动。行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。第一节 行政法学的基本概念行政法学上的行政概念l 行政有公行政和私行政之分，公行政又有国家行政与非国家行政之分，而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政（主要是国家行政、形式行政），既包括国家行政机关进行的执行管理活动，也包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。“女大学生怀孕被开除”两学生不服告学校败诉中华人民共和国教育法第二十八条规定，学校及其他教育机构行使下列权力：对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；消费者协会的权力消费者信不过企业“中国消费者协会是社会团体，所制定的文件系用于规定系统内部工作，不具有法律式行政效力。陕西黄碟案l l1.夫妻家中看“黄碟”是违法行为还是个人隐私？l2.警察深夜入民宅是合法搜查还是非法扰民？l3.夫妻双双抗警察是妨碍司法还是正当防卫？l4.此案中的夫妻行为是否影响了别人？l5.色情的标准？l6.性别的不同对色情的理解是否相同？“钓鱼式”执法案l1.“钓鱼式”行政执法有无合法依据 l2.“钓鱼式”行政执法是否符合程序正当的要求l3.“钓鱼式”行政执法是否符合诚实守信的要求(二)行政与法治国l 行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。法治与民主相伴而生，参与民主必须借助于行政法案的规范和保障。法治国时代的重要标志是行政法的发展。l民主转化成人民民主代表制与人民民主参与制相结合；l法治在静态宪法、组织法平衡制约基础上，将行政法（行政程序法、阳光法、情报自由法、行政复议法、行政诉讼法）的动态平衡制约为重要补充。返回第二节 行政法的基本含义l 行政法：是调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。l一、行政法的调整对象：行政关系l二、行政法：是规范与控制行政权的法l三、行政法怎样规范和控制行政权l四、行政法：是难以制定统一法典的法返回一、行政法的调整对象 行政关系l 行政关系：是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人及行政法制监督主体发生的各种关系。l 行政关系主要包括四类：l行政管理关系；l行政法制监督关系；l行政救济关系；l内部行政关系。返回l(一)行政法律关系的特点 1.一方必须是行政机关。2.双方的法律地位不平等，行政机关处于主导地位。3.法律关系的产生、变更和消灭可由行政机关单方意志决定不需征得对方同意。l（二）行政法关系的内容 -行政法关系的主体 所谓行政法关系的主体就是行政法关系的参加者，即在行政法关系中享受权利和承担义务的人和组织。主体的基本特征就是即享受权利又承担义务。1、国家机关，既包括国家行政机关，同时也包括其它国家机关。2、国家机关工作人员 工作人员是经常性地参加国家行政管理，所有行政法关系中都涉及到公职人员，特别是行政组织法有的专门规定公职人员的活动及其权限，是主体之一。3、社会组织社会组织在国家行政管理中同样享受权利和承担义务。也是行政法的当然主体。社会组织由于其类型不同参加行政法关系的机、次数的多寡就不大一样。4、企事业单位，企事业单位在参加国家管理活动方面占有很大的比率，工业生产的经营和管理有企业进行，事业单位则负责其它方面的活动。5、公民，国家行政管理要涉及到与公民有关的事务，公民很自然必须承担行政法律中的义务，享受法律规定的权利。以上列举的几个方面都是行政法关系的主体。l（二）客体 行政法律关系的客体是行政法律关系参加者的权利、义务所指向的对象可概括为以下三种：A 物。指一定的物质财富，如土地、房屋、森林、交通工具等。B 智力成果。如著作、专利、发明等。C 行为。指法律关系主体为一定目的、有意识的活动，如纳税、征地等（三）主体的权利和义务 1.国家权力机关的权利实际上也是一种权力，权力机关是人民代表机关，权力很大在国家政治生活中所承担的职能众多，我们这里讲的权利，是指在行政法律关系中它的权力。可概括为以下几方面：（）行政立法权。（）对行政机关的绝对命令权、监督权。（）对其它主体违反行政法有监督权。2.国家行政机关的权利和义务（1）国家行政机关的权力 A 立法权。B 制裁权。C 形成权。D 财产权。E 经营权。l.公民与社会组织的权利（）平等权：法律面前人人平等，不得有所岐视，为此宪法专有规定。（）自由权：在法律允许的范围内保护人身自由和意志自由，法律亦有规定。（）生存权：要求国家保障其生存；现代最重要的权利。（）受益权：获得自己应该获得的利益。（）参与管理权（）财产权：生存权的一种，人民有权处理自己产品之权，这是社会主义的一大特征。（）对行政机关的监督权：这个权力的实现有两条途径一是直接控制即通过管理限制行政机关，二是间接控制即通过权力机关。l国家行政机关的义务：应注意两点：l（）权利和义务不可分割。l（）权利和义务是相对的。但为了明确各种主体应尽的职责，把义务分而论之 国家机关的义务分为以下几类：（）基本义务：l为人民、为社会主义服务的义务l执行的义务l改善经济、改治社会环境的义务（）相对义务：l接待的义务l解释的义务l管理的义务（）特定义务：l纠正违法或不当行政行为的义务l承担侵权赔偿的义务l参与行政诉讼的义务lD对特定人，特定事件所负之义务l公民和社会组织的义务：（）基本义务：遵守各种行政管理法规的义务，根据宪法规定，有纳税、服兵役、爱国等义务。（）相对义务：接受委托、代理执行的义务，享有某种权力相应地就应负某种责任。（）特定义务：承担处罚后果，强制后果的义务。对特定事件所负的义务。此外，上述对应主体的权力就是另一对应主体的义务。你 能 证 明 吗 人民法院和劳动仲裁委员会审查公示、讨论平等协商工 会 或 职 工 代 表?用人单位的禁止行为不能收押金后 果返还财务行政罚款不能以其他名义收取财务不能提供担保不能扣证件、身份证如何看待夫妻公司l1.注册夫妻公司,工商局是否违法公司法（修改前）。l2.股份如何分割？l3.出资比例能否看成是对夫妻财产的约定？二、行政法是规范与控制行政权的法l 行政权：是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律政策，管理国家内政外交事务的国家权力。行政权从其内容看，包括：国防权、外交权、治安权、经济社会文化管理权。l 从其形式看，包括：l行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政司法权、行政监督权、行政强制权、行政处罚权、行政指导权等。返回大连市彩票案l1.本案是民事案件还是行政案件？l2.是否尽到了告知义务？l3.应如何判理？l讨论一下吧！l1.本店偷一罚十l2.本店丢失贵重物品概不负责l3.本店假一赔十l4.“陶艺狂人”公开受审 称法官律师都是在诈骗常见霸王条款 l旅游业l旅行社可对游客调团l擅自减少（或增加）旅游景点，并临时加收费用l旅行合同中写明团队入住准星级宾馆，实际入住不兑现l若游客在旅行社安排的购物活动中买到假冒伪劣商品，不承担替游客退换货的责任l景点宣传内容仅供参考，由当地接待单位全权解释l机票临时涨价，游客必须加钱，不得退团l美容业l会员卡规定消费次数、消费时间，逾期未消费完不退款l逾期未享受完服务，要继续享受服务需要多交元l用剩美容产品禁止带离美容院，必须寄存l买卡所享受的权利没有书面约定，只有口头约定l“本美容院已投保，如有不良反应请找保险公司索赔”条款ll商场超市行业l买一赠一的赠品、奖品不予“三包”，打折商品概不退换l消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装必须完好，附件须齐全，否则不予“三包”l寄物柜是服务性质，超市不负保管及赔偿责任l商场儿童乐园规定：儿童在此游玩，发生事故本商场恕不负责l在商场停车场停放的车辆丢失、损坏概不负责l商场返券不明确说明适用范围（比如部分化妆品专柜或者珠宝首饰专柜）l部分活动的有效期及兑奖细则标注不明l本商场对本次活动拥有最终解释权l 干洗行业l拉链、扣子及饰品不在赔偿范围l衣物逾期不取，干洗行可自行处置l任何衣物遗失损坏，其赔偿不超过洗衣费用的10倍l如想提出索赔，所有赔偿必须在交衣时提出，否则干洗行概不负责l“请把口袋内物品掏干净，如有丢失概不负责”条款l摄影行业l拍摄婚纱、写真、艺术照片，除做成相册的照片外，其余照片、底片需另行支付费用l如遇意外损坏或遗失，只赔偿同类、同量胶卷，不承担其他责任l定金交付后，不得以任何理由要求退回l拍摄当天请勿携带贵重物品，若有遗失，概不负责l照片过期不取，损失遗失概不负责l2006年4月，邢良坤在央视七套一节目中，展示一件五层吊球陶艺作品，并称该作品至今仍为“世界之谜”，接着口出狂言：“如有人能仿制出来，我这个楼(指位于大连市联合路73号的邢良坤艺术中心)都给他了，3层2000平方米，包括里面的资产都给他”三、行政法怎样规范和控制行政权l从三个方面：l1.通过行政组织法，控制行政权的权源；l2.通过行政程序法规范行政权行使的方式；l3.通过监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。返回火车票涨价案l1.春运涨价是否合理？l2.春运涨价程序上是否存在违法？l3.抽象行为还是具体行为？四、行政法是难以制定统一法典的法l 行政法没有统一法典，它的法律规范广泛地散见于各种法律规范文件之中。其原因有：l 1.调整的对象：过于广泛且多样。l 2.部分行政关系稳定性低，变动性大，不宜由统一法典进行规范。l 3.产生较晚，不具备编篡统一法典的条件。返回反垄断法l1.反垄断法l中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。l2.价格法 l第五条国务院价格主管部门统一负责全国的价格工作。国务院其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。l3.价格违法行为行政处罚规定l第一条为了依法惩处价格违法行为，维护正常的价格秩序，保护消费者和经营者的合法权益，根据中华人民共和国价格法的有关规定，制定本规定。l第二条县级以上各级人民政府价格主管部门依法对价格活动进行监督检查，并决定对价格违法行为的行政处罚。l县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。l4.反价格垄断规定 l 第二条 中华人民共和国境内经济活动中的价格垄断行为，适用本规定；中华人民共和国境外的价格垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本规定。l5.反价格垄断行政执法程序规定l第二条 政府价格主管部门实施反价格垄断执法，适用本规定。l6.工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定l第一条 为了制止经济活动中的垄断协议行为，根据中华人民共和国反垄断法，制定本规定。l7.禁止滥用市场支配地位行为的规定l（2010年12月31日国家工商行政管理总局令第54号公布）l第一条 为了制止经济活动中的滥用市场支配地位行为，根据中华人民共和国反垄断法，制定本规定。l8.制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定l（2010年12月31日国家工商行政管理总局令第55号公布）l第一条 为了制止滥用行政权力排除、限制竞争行为，根据中华人民共和国反垄断法，制定本规定。案例分析l 1994年9月田某考入北京某大学，取得本科生学籍。1996年2月，田某在参加一课程补考过程中，随身携带有该课程公式的经条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考老师发现。监考老师虽未发现田某偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田某的考试。同时，北京某大学于同年3月5日按照该校关于严格考试管理的紧急通知之规定，决定对田某按退学处理。田某不服，遂向法院提起诉讼。l 问：北京某大学退学处理的行为，是否属于行政意义上的行政？分析l 本案中北京某大学属于法律、法规授权的一种公共组织，其对田某退学处理的行为是基于法律授予其学籍管理权而作出的，因而属于行政法意义上的行政。返回第三节 行政法的法源一、行政法的法源的概述二、我国行政法的法源一、行政法的一般法源l 行政法的一般法源的法形式大致有：l 1.制定法；l 2.判例法；l 3.习惯或惯例；l 4.行政法理；l 5.条约、协定。返回制定法l 制定法通常包括：l 宪法、法律、法规、行政规章等。l 宪法主要确立行政法的基本原则，规范行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法的最重要渊源。返回判例法l 判例法是指“可作为先例据以决案的法院判决”。其所确立的一般规则不仅拘束法院本身，而且也拘束行政机关。l 判例法不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在大部分大陆法系国家，如法国等，也是行政法的重要法源。返回习惯或惯例l 习惯或惯例的词义本身并无大的区别，但在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式：作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例主要指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，其作为行政法法源通常只作为实质法源，而不作为形式法源。惯例则主要为行政法的法源。返回古董案 消费者权益保护法中的，“商品”、“服务”和“消费者”，究何所指，集邮者、文物收藏者、业主、患者是否消费者，行政法理l 在许多西方国家，权威法学著作、学说确立的行政法理，行政法基本原则也为法源。例如，经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等，均是通过学说确立的。返回条约、协定l 条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源，如万国邮政条约以及过与过之间避免双重征税，双重国籍的协定等。返回l在香港，继承的规定与内地有着显著的区别。在无遗嘱情况下，继承顺序依次为在生配偶、死者的子女、死者的父母、死者的兄弟姐妹。上述人士申请继承遗产时，必须先确定较高优先权已经终绝，一般都要通过出示有关人士的死亡证来加以证明。l香港的规定明显受社会学关系的影响更大；明显有别于内地的继承规定，根据中华人民共和国继承法第十条的规定，遗产按照下列顺序继承：l第一顺序：配偶、子女、父母。l第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。l继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。l本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。l本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。l本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。中国个性化车牌风波案 l公安部在天津、杭州、深圳三座城市也开始试用“2002”式机动车号牌。2002年8月22日，北京市车管所贴出告示暂停2002式车牌的发放，随后，深圳、天津、杭州也称接到有关通知，停止新车牌的发放。有伤风化之嫌的SEX号牌；有借驰名商标和注册名称影响的IBM、163-COM、BMW；USA-911；有001号牌。根据公安部（2002）85号关于开展启用“2002”式机动车号牌试点工作的通知（以下简称通知）的规定，上述现象均未被明文禁止。l l思考题：上述这些非常“个性化”的车牌，严重违反了善良风俗，这成为主管部门对“个性化车牌”紧急叫停的主要原因。那么请问这种对善良风俗的遵守，是否意味着，善良风俗本身可以成为行政法的不成文法源？二、我国行政法的法源l 1.宪法l2.法律l3.行政法规l4.地方性法规l（含自治条例、单行条例等）l5.部门规章和地方政府规章l6.面广、量大、层次多的其他行政规范性文件返回宪法l 宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。l 宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。返回法律l 狭义的法律，是由全国人大及其常委会制定的。法律中凡涉及行政权力的设定及权限、行使及运用、对行政权力加以监督和在受到行政权力侵害时予以补救的规范，均属行政法律规范。它们是行政法最重要的渊源之一。未开通高速路段发生重大车祸-7人死亡l“根据国家道路交通法规，交通事故指的是在道路上造成人员伤亡及车辆损伤的事故。而15日事故发生时，丹海高速还没有正式开通，不属于国家认可的公共道路。”古董案 消费者权益保护法中的，“商品”、“服务”和“消费者”，究何所指，集邮者、文物收藏者、业主、患者是否消费者，该给“王海们”一个什么样的饭碗？上海法院叫停“知假买假”欺诈消费者少林寺侵权案行政法规l 行政法规是国务院制定的一类规范性文件的总称，它是对比较原则的法律规定加以具体化的主要形式之一，数量较大。其效力仅次于法律，高于地方性法规、部门规章和地方政府规章。行政法规不得与宪法和法律相抵触，必须按法定程序制定。返回l冲突与适用l 确立法源位阶可以解决法规范之间发生冲突时，如何适用的问题。现有的成文法源之间若有冲突，在适用时就要积极运用冲突规则来解决了。l 1 上位法优于下位法。l 2 特别法优于一般法。l 3 新法优于旧法。l 4 法不溯及既往。职工上班途中遭遇车祸 虽无驾证仍属工伤l1.工伤保险条例的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；l2.道路交通安全法和治安管理处罚法已将违反交通管理的行为与违反治安管理的行为分离，违反交通管理的行为不再由治安管理处罚法调整。工伤主体资格的解释挂靠关系、劳动关系、事实劳动关系 兼职职工是否因为工作原因自残，酗酒抑或蓄意违章职业病的解释职业病目录工作时间上下班途中；因公外出；工作场所洗手间是否为工作场所法律法规适用是否正确旧法与新法的冲突；程序法与实体法的冲突等。时效问题申请工伤认定的时效地方性法规l 地方性法规是由省、自治区、直辖市以及“较大的市”的人大及其常委会制定的，其中有相当一部分涉及行政机关权力的取得、行使以及对行政权力进行监督等问题，与行政权力行使过程中行政相对人的权利和义务有关，成为地方行政机关行使行政权力的重要依据之一。自治条例和单行条例l 自治条例和单行条例是民族自治地方权力机关按照法定权限并依照当地民族的政治、经济和文化的特点所制定的一类规范性文件。其制定程序中有明确的按级报批和备案的规定。它与地方性法规一样，所包含的法律规范多数是行政法规范，因而也是行政法的重要渊源。行政规章l 行政规章分为部门规章和地方政府规章，前者是由国务院组成部门和一部分具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位依法制定的，后者是由省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府依法制定的。在实践中，行政规章的面广、量大、使用频率高，这是其他形式的行政法渊源无法相比的。但需要指出的是，行政规章的效力不及前述那些法律渊源，目前在我国的司法审查中不能作为审判“依据”，而是“参照”适用。吉林公共汽车案件l吉林省人大常务委员会在1998年9月通过的吉林省实施中华人民共和国老年人权益保障法若干规定。这个法规中第18条中明确写着，70周岁以上的老年人凭有效证件可免费乘坐市内公共交通工具l长春市政府根据老年人权益保障法的规定于2000年5月颁发的，在这个文件中清楚地写着70周岁以上的老年人虽然可免费乘坐市内公共交通客车，但不包括专线车。l长春市公交总公司认为，专线车和小公共汽车都是个人承包的，不是国家补贴的车，所以专线车不属于免费乘坐的范围。l老年法在第36条当中 规定，地方各级人民政府根据当地条件可以在老年人乘车等方面给予优待和特殊照顾l（被告认为：老年法没有做强制性规定，而省人大制定具体的法规是同全国人大制定的法律法规相矛盾的。）吉林公共汽车案件l2001年5月，长春市南关区法院做出了判决。法院认为，李成宪既然买了乘车证，就应该按照乘车证上免费乘车的范围规定来执行。l l l2002年5月，长春市中级人民法院根据李成宪的上诉请求再次对此案进行了裁定，二审法院认为，省人大根据全国人大制定的相关法律是有效的，各级政府制定的行政规章不能和同级或上级人大制定的法律相矛盾，支持了李成宪的诉讼请求。法院认为公共交通工具当然包括小公共和专线车，同时也有法律已经赋予老年人这种合法权利，那拒载就属于侵权行为。国际条约l我国参加和批准的国际条约（但保留条款除外），凡内容涉及行政法的，也是其重要渊源。而且，随着国际交往的范围扩展、频率加大，此类渊源将会越来越多，但一般需要转化适用。l 包头空难家属索赔1.23亿 挑战40万赔偿限额l包头空难遇难者家属起诉东方航空公司、飞机制造商加拿大庞巴迪公司、庞巴迪宇航公司及发动机制造商通用电气四家单位，要求赔偿他们经济及精神损害人民币1.23亿元，人均413.6万元。并在全国性报纸、电视台和网站等媒体上向家属道歉，在事故发生地为死难者建立一座永久性纪念碑等。l在美国提起诉讼时，被告方东方航空公司、庞巴迪公司、通用电气曾与家属和代理律师协商，愿意共同赔偿1175万美元（约合人民币8990万元），平均每名提起诉讼的遇难者家属能够获得250万元人民币。但随后东方航空以公司代理律师“越权”为由，拒绝承认这份调解协议。赔偿标准l年中国民用航空总局令第号国内航空运输承运人赔偿责任限额规定，国内民用航空运输旅客伤亡赔偿最高限额为万元人民币，每名旅客随身携带物品的最高赔偿限额为元人民币，旅客托运的行李的最高赔偿限额为元人民币，共计万元人民币。法律解释l有权机关对法律、法规、规章所作的解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释，凡涉及行政法的，通常也作为行政法的渊源。n“陶艺狂人”邢良坤案n 2006年4月1日，中央电视台第七频道乡约栏目播出了一期名为土与火的传奇的访谈节目。节目中，素有“世界陶王”、“陶艺狂人”之称的大连陶艺家邢良坤当众展示了一件精美的陶艺作品五层吊球，并夸口说，五层吊球制作10年来，没有一个人能够破解，为“世界之谜”。如果有人仿造出来，他的三层、面积约有2000平方米的陶艺研究所大楼，包括里面的所有资产都送给他在央视主持人惊奇的追问下，邢良坤还强调说：“只要能做五层，一层层地搁进去，能吊起来就行，偏一点，斜一点，都不计较”五位法学大家共同出具“意见”（专家辅助人）n 法律意见书，认为：邢良坤作为我国当代陶艺代表人物，在电视节目中接受访谈，节目非广告节目，访谈也非以营利为目的的广告行为，因此谈不上是悬赏广告。目前我国法律并没有关于悬赏广告的规定，邢良坤的谈话只是一种“吹牛”行为。此外，作为真正的艺术品，世上只有一件，不可能有第二件，具有不可替代性。孙震制作的陶艺品不可能是邢良坤制作的艺术品，二者不能等同一般侵权与共同侵权案案例分析l 2002年6月至2003年6月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路”为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达12.3亩。据此，某县林业局根据森林法之规定，对某厂接到决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。根据国务院电力设施保护条例，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由向某县人民法院提起诉讼。l 问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？分析 在案中所涉及的法律森林法和行政法规电力设施保护条例有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。据此，本案应适用森林法而不是电力设施保护条例 返回110接出警工作规范内部规定l2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤，送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认为，依据人民警察法有关“立即救助”之规定和武汉市公安局110接出警工作规范中“城区出警民警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定，区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本案后认为：武汉公安局110接出警工作规范所规定的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范，没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审原告的诉讼请求。“超级玛丽”组合两女孩死伤案中国长沙人乳宴案l卫生部卫生法制与监督司2000年5月19日曾签发“关于人体母乳不能作为商品经营的批复”，其内容是“上海市卫生局：你局关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示收悉。经研究，现批复如下：人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营”。l作为一种行政规定，卫生部的批复是否具有法源创造力？大连市政府部门公务人员服务礼仪规范l来有迎声，去有送声，l态度和蔼，语气适中。l首问责任，认真履行，l耐心引导，热情服务。l条件符合，即时办理，l条件欠缺，一次告知。l不符规定，耐心解释，l换位思考，推心置腹。l政务公开，依法办事，l廉洁自律，不收礼品，l生人熟人，一视同仁。l着装整洁，妆饰得体，l礼貌待人，文明办公。思考题l1.什么是法源？l2.我国行政法的法源有哪些？返回第四节 行政法的基本原则l行政法的基本原则，是指贯穿行政领域法律关系的始终，调整和决定行政法主体的行为，指导行政法实践（包括行政立法、行政执法、行政司法、法律监督的行为过程）全过程的原理和准则。行政法的基本原则是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。l行政合法性原则l行政合理性原则l行政应急性原则l行政信赖保护原则l程序公正、公开原则返回第一层次：一般法律原则：如平等原则第二层次：部门法的原则：如行政法上的行政合法性原则第三层次：部门法中某一领域的原则：如行政组织法上的精简效率原则第四层次：某部法律的原则：如行政复议法上的全面审查原则标准标准内内 涵涵区别于区别于法律性法律性对于确立行政法上的权利义务关系具对于确立行政法上的权利义务关系具有指引意义有指引意义行政管理的基行政管理的基本原则本原则普遍性普遍性为行政法律体系的全部或大部所体现，为行政法律体系的全部或大部所体现，可适用于行政法运行的各环节可适用于行政法运行的各环节行政法某一领行政法某一领域的基本原则域的基本原则独立性独立性其内容不应为其他基本原则所包含或其内容不应为其他基本原则所包含或分割分割其他基本原则其他基本原则独享性独享性为行政法所独有或虽与其他部门法共为行政法所独有或虽与其他部门法共有但在行政法上有独特内涵有但在行政法上有独特内涵一般法律原则一般法律原则遗赠第三者案l1.可否适用法律原则判案？l2.特殊法与一般法的关系？l3.你对本案判决有何看法？一、行政合法性原则l（一）概念l行政合法性原则是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与宪法和法律相抵触（这里所说的法律是广义的法律，也即多层次的法律规范）。l 行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容乙肝歧视案l行政程序合法，包含三方面的内容：l一是任何人不能成为审理自己案件的法官，落实这一原则的是回避制度；l二是行政机关在裁决行政争议时不能偏听偏信，应当给予当事人同等的辩论机会；l三是作出对当事人不利的行政决定时，应预先通知当事人并给其发表意见的机会。l（二）行政合法性原则的具体要求l第一，行政权的来源和设定合法。l第二，行政权的运用和行使合法。l第三，行政权的委托合法。l第四，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。二、行政合理性原则l （一）行政合理性原则的含义l 是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性，符合全社会共同行为准则的社会公理。行政合理性原则中的“理”，实际上是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政主体即便在自由裁量范围内作出行政行为，也应受此法理约束。l（二）合理性原则的具体要求l一般认为，合理性原则应当包括以下几个方面：1.自由裁量权的行使必须基于正当的动机；2.自由裁量权的行使必须符合法律授权自由裁量的目的；3.自由裁量权的行使必须基于正确的考虑，即应考虑相关的因素，而不应考虑无关的因素；4.基于自由裁量权的行使所作出的行政行为的内容必须客观公正、合情合理。l反价格垄断法合理性原则的适用范围l主要适用于企业合并、垄断高价、掠夺性定价等行为 三、行政应急性原则l行政应急性原则的含义l行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临突发事件导致公共管理危机等紧急情况下特别是进入紧急状态下，可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施、或突破一般行政程序规范的行为，同时也为常态下的各种应急准备工作（如应急工作机构的建设、应急队伍的日常建设、应急物资的储备更替等等）提供指导和依据。四、行政信赖保护原则l （一）行政信赖保护的涵义l 是指行政相对人因基于对行政机关先行行为而受有利益，行政相对人得基于对行政机关之信赖而保有该利益，或者当该利益受到损害时，获得相应的补偿。l信赖主体：行政管理活动的利害关系人l信赖客体：行政管理活动中形成的可预期的不变因素l信赖行为：基于信赖客体而实施了相应活动l信赖利益：因信赖行为而产生某种正当利益五、程序公正、公开原则 是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。它包含两条基本规则：任何人不能作自己案件的法官；任何人在受到惩罚前，应有公正审判和听证、陈述的机会。返回l 1.自己不作自己的法官；l 2.不单方接触；l 3.不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。程序公正包括：返回l 过错责任原则l l 无过错责任原则l l 公平责任原则举证责任倒置归责原则l民法通则第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”l铁路法第58条规定：“因铁路行车事故及其他铁路营运事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”财产归属 财产流转所有权 物权法合同法债权行政公开l 行政公开是指政府行为除依法应保密的外，应一律公开进行。它包括：l 1.行政立法和行政政策公开；l 2.行政执法行为公开；l 3.行政裁决和行政复议行为公开；l 4.行政信息和情报公开。返回田 永 诉 北田 永 诉 北京 科 技 大京 科 技 大学案学案正当正当程序程序原则原则作出处理决定的单位应当将该处理作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意达，允许被处理者本人提出申辩意见。见。大 连 广 告大 连 广 告牌拆迁案牌拆迁案信赖信赖利益利益原则原则虽然政府的行为影响了广告发布者虽然政府的行为影响了广告发布者的信赖利益，但是如果判决撤销上的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以述行政行为，将使公共利益受到以下损害下损害刘 燕 文 诉刘 燕 文 诉北 京 大 学北 京 大 学案案正当正当程序程序原则原则校学位委员会在作出否定决议前应校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。或宣布。案例分析l A市和平村和B市林场村毗邻。2004年，两村因一部分土地、山林的所有权归属发生争议。2005年，州人民政府曾派出调查组进行为期7天的实地调查，提出争议地段归B市林场所有的意见，并以州人民政府办公室的名义作出决定：（1）和平村与林场村争执的土地、山林归属林场村所有；（2）由林场村一次补偿给和平村10000元，为其在原争议地段造林的补偿。该文件直接发至A市人民政府和B市人民政府，一直未送达给争执双方的和平村和林场村，更未交待诉权和起诉期限。l 问：本案中，州人民政府的做法是否违法，违反了哪些行政法的基本原则？分析 l本案中，州人民政府的做法无视土地法、森林法的规定，其行为违反了行政法治原则；处理决定未送达争议当事人且未交待诉权、未告知相对人相应救济途径，违反了行政公开原则。l 当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。返回l行政法律关系l 1行政法律关系的主体。l 2行政法律关系的内容。l 3行政法律关系的客体。主体：行政主体 行政相对人内容：权利义务关系客体：物、行为、精神财富思考题l1.行政法的一般基本原则是什么？l（浙江大学 人民大学）l2.我国行政法的基本原则是什么？返回l第六条 夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。l第七条 婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。l第八条 婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。l由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。l第九条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。l第十条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。l第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。l婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。l第十二条 登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。l夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。l第十三条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可作为双方离婚时的债权予以处理。