企业担保和协议效力

企业担保和协议效力 篇一：论论摘 要 实务界和理论界对2021年后修订的企业法第16条和第122条的了解和适用产生了分歧，而且形成了几个代表看法。经过分析问题的本质，即企业的内部关系对企业的外部关系有没有影响？提出担保协议效力有效论，并给予论证。关键词 担保协议效力；交易安全；股东利益1、问题的提出及代表看法2021年后修订的企业法，在第16条和第122条对企业担保决策的授权、企业为股东或实际控制人提供关联担保的尤其决议机制和上市企业对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。然而，企业法对于下面两个问题没有给回复：第一，企业违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应该认定无效？第二，风险是应该由企业还是应该由交易相对方负担？对于以上问题，理论界和实务界存在分歧，归纳以下：第一个看法是担保协议有效论，以律师实务界为代表。她们认为企业对外签署担保协议是外部法律关系，企业对内的管理、决议是企业的内部关系。在法律没有要求担保协议相对人有特定的审查义务时，内部关系的真伪有没有不得对外部的担保协议关系产生影响。企业违反企业法第16条提供的担保，除非债权人知道或应该知道越权担保的事实，不然应认定担保协议有效。第二种看法是担保协议无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的篇二：企业担保协议的效力评价龙源期刊网企业担保协议的效力评价倪莞法制和社会2021年第15期摘 要 怎样认定企业在违反企业法第16条第1款的要求的情况下签订的担保协议的效力，司法实践和理论研究中一直存在着较多争议。法院和学者从不一样的角度出发对这个问题进行了阐释。现在的研究多倾向于从对16条的规范属性的认识和适用 协议法第50条的要求来处理该类案件。本文在总结法院和学者的意见后，展开了对以规范属性确定协议效力的看法和企业法第16条为债权人设置了审查义务的看法的批判。最终在尝试以无权处分协议的相关法律要求来分析这类担保协议的效力。关键词 逻辑批判 债权人 无权处分制度作者介绍：倪莞，四川大学法学院，法律硕士。中图分类号：D922.29 文件标识码：A 文章编号：1009-0592-（2021）05-074-02一、引言当代企业对外担保行为已十分普遍，这首先促进社会资金融通和经济发展，并使得参加担保的企业取得直接或间接的多种商业利益；其次，轻易造成企业资产遭受或然风险，可能殃及企业、企业股东甚或企业其它债券人的利益。 基于企业对外担保对市场可能产生的的巨大影响，企业法应该对企业担保制度给更为明确的和清楚的指导。然而企业法第16条第1款对于企业担保行为的规制显然没有达成这一目标，该款即使要求了企业为她人提供担保的决议程序，却没有明言违反该要求的法律后果。这使得在司法实践和理论研究中对于违反该决议程序而签订的担保协议的效力出现了不一样的解释和适用。其中颇受支持的一个理论便是企业担保协议相对人应该负担一定的审查义务。而本文，关键是对这种理论的反思是否定。二、相对人审查义务的逻辑批判（一）规范类型方法的批判仅以最高法院裁判案件为例，2021年创智信息企业借款确保协议案和 2021年中建材集团进出口企业案，出现了两种不一样的裁判结果，而两种裁判结果的出发点全部在于，该款到底是效力性规范还是非效力性规范。假如该款属于效力性规范，则能够直接引入协议法52条及最高人民法院有关适用（中国协议法若干问题的解释（二）第14条的要求裁判违反该款签订的协议无效。对于这种看法，笔者认为，效力性规范的理论本身存在着一定的瑕疵。通说认为，强制性要求能够分为效力性要求和管理性要求。理由在于效力性规范着重于违反行为之法律行为价篇三：担保协议能否独立于主协议效力之外担保协议能否独立于主协议效力之外？这是法律界人士所普遍关注的问题。依据担保法及司法解释的要求，主协议无效，从协议亦无效，尤其是独立担保，即使担保人申明：担保协议效力不受主协议效力影响。根据现行的担保法理通说，和全国人大法工委的意见，我国贸易中还未认可独立担保的有效性，担保协议应该依附于主协议而存在。只有在对外贸易中，和中国政府在世界银行等提供的长久、低息贷款业务中的担保，才能认可其独立性，其它类型的担保，均不能够独立存在。因此，如当事人约定，主协议无效，担保协议依然有效的约定，是无效的。主协议无效担保协议的效力问题 (一)一、相关法律法规1、物权法 第一百七十二条设置担保物权，应该根据本法和其它法律的要求签订担保协议。担保协议是主债权债务协议的从协议。主债权债务协议无效，担保协议无效，但法律另有要求的除外。担保协议被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过失的，应该依据其过失各自负担对应的民事责任。2、担保法 第五条担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，根据约定。担保协议被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过失的，应该依据其过失各自负担对应的民事责任。3、担保法解释 第八条主协议无效而造成担保协议无效，担保人无过失的，担保人不负担民事责任;担保人有过失的，担保人负担民事责任的部分，不应超出债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律要求的了解1、担保协议是否能够约定类似“主协议无效而担保协议继续有效”的条款?2、“主协议无效而担保协议继续有效”的条款假如能够成立生效，是否违反物权法“法律另有要求的除外”的要求?3、仍然担保法对担保协议另有约定是否属于物权法要求的法律另有要求的情形?三、从一则案例看担保协议中“独立担保条款”的法律效力甲企业和乙企业签订借款协议，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在协议中明确约定：“担保协议的效力独立于被担保的借款协议。借款协议无效并不影响本协议的效力”，后甲、乙企业之间的借款协议被认定为无效，因为包括到对独立担保条款法律效力的认识不一样，对丙企业是否应该负担担保责任和怎样负担担保责任，存在不一样看法：看法一认为，丙企业不再依据担保协议负担担保责任，而是根据有关适用中国担保法若干问题的解释(以下简称担保法司法解释)第八条负担对应的民事责任，理由以下：一、担保协议是一个从协议。它以主协议的存在和生效为存在的前提，主协议不成立，从协议就不能有效成立;主协议转让，从协议即不能单独存在;主协议被宣告无效或被撤销，从协议也将失去法律效力;主协议终止，从协议亦随之终止。本案中主协议因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因此作为其从协议的丙企业和甲企业之间的担保协议当然应被认定无效，故丙企业不应根据该担保协议负担担保责任;二、即使担保协议中有独立担保条款，但这类独立的、非隶属性的担保协议只能适合用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适合用于我国经济活动。在我国担保活动中，对其适用范围应该给予限制，不然将给我国担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的要求，主协议无效造成担保协议无效的，视担保人有没有过失，分别负担不一样的民事责任，即担保人无过失的，担保人不负担责任;担保人有过失的，担保人负担民事责任的部分，不应超出债务人不能清偿部分的三分之一。看法二认为，丙企业应该依据担保协议负担担保责任，理由以下：一、中国担保法第五条第一款明确要求：“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，根据约定。”基于这一要求，担保协议当事人双方能够对担保协议的效力和主协议效力之间的关系另行约定。本案中甲企业和丙企业正是基于此，在担保协议中明确约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，担保协议不因主协议的无效而无效。这一约定既未违反法律要求和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应该给予肯定。所以，在主协议无效的情况下，丙企业仍应依约负担担保责任。二、中国协议法第四条明确要求“当事人依法享受自愿签订协议的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确定了协议自由标准，给予协议当事人依法享受选择协议内容的自由，所以应该充足尊重当事人享受的协议自由及意志自由。详细到本案中，丙企业自愿和甲企业约定担保协议的效力不受主协议效力的影响，故在主协议无效的情况下，丙企业仍应依约负担担保责任。之因此会产生上述分歧，和对中国担保法第五条第一款“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，根据约定”的不一样了解亲密相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。从文义解释的角度出发，该款前半句要求“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效”，已经明确了主协议和担保协议之间的隶属关系。后半句以“担保协议另有约定的”起句，句中“另有约定”到底是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定主协议和担保协议之间隶属关系的约定，即确定主协议的效力和担保协议的效力不含有隶属关系，两协议的效力互不受影响，只要担保协议有效成立，即含有法律效力。不过，若仅作此了解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主协议和担保合同是互不影响的两个协议，两协议之间存在的内在关联性得不到表现。所以，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应了解为当事人约定担保人对无效协议的后果负担保责任，即对债务人因主协议无效而应产生的责任负担担保责任的约定。这一了解，填补了文义解释说对主协议和担保协议内在关联性的忽略。综合考虑以上两种解释，我认为，中国担保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方能够经过约定否定主协议和担保协议之间单纯的隶属关系，而且同时约定担保人对债务人因主协议无效而应负担的责任负担担保责任。担保人对主协议债权的担保和对债务人因主协议无效而应负担的责任的担保是两种不一样的责任，前者是对主协议债务人推行债务的担保，后者是对主协议无效时债务人负担责任的担保。在主协议无效的情况下，前者因担保协议的无效而无效;后者因为明确了是对债务人因主协议无效而应负担的责任进行担保，故担保协议依然有效，担保人仍须负担对应的责任。换言之，在主协议无效的情况下，主协议债权人和债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主协议无效应负的责任展开，此时若存在债务人应推行的债务，则应为债务人因主协议无效而应负担的责任。所以，对主协议和担保协议之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人和债权人就是否对债务人因主协议无效而产生的责任负担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保协议的效力才含有独立性，能够不因主协议的无效而无效。因为，此时的担保协议所针正确恰恰是主协议无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主协议无效的影响。从这个意义上讲，简单地要求担保协议含有独立性，但未明确在主协议无效的情况下，担保人对债务人因主协议无效而产生的责任负担担保责任，则在中国现有担保法律下，应该认定为无效。因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保协议含有独立性)，担保协议是一个从协议，它以主协议的存在和生效为前提，主协议不成立，从协议就不能有效成立。协议的无效而无效，至于丙企业的责任，则依据担保法司法解释第八条的要求，视丙企业有否过失，负担对应的民事责任。反之，假如本案中担保协议要求了担保人对债务人因主协议无效而产生的责任负担担保责任，则不管丙企业有否过失，均应根据此约定负担担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。借款期限届满后，甲企业向乙企业主张债权，乙企业以无力偿还为由要求续订借款协议，甲企业未同意。后甲企业依确保协议向丙企业主张债权，丙企业以甲企业和乙企业间系非法借贷、确保协议无效为由，拒不负担确保责任。甲企业诉至法院，要求乙企业（经法院查明其注册资金为80万元，现有财产及到期债权50万元）和丙企业连带归还200万元借款，并按约支付利息。分歧 在本案中，作为主协议的借款协议依法被确定为无效后，确保协议因丧失了存在基础而归于无效。但在此种情况下，确保人是否要负担责任，负担何种责任，在审判实践中存有争议： 第一个看法认为，从法理上讲，主协议的有效性作为从协议成立并生效的先决条件。主协议借款协议无效，从协议确保协议也无效，确保人不负担确保责任，也不负担其它任何责任。假如乙企业的财产不足以归还本金，则损失由甲企业自行负担。 第二种看法认为，确保人仍应负担确保责任。最高人民法院有关落实实施中国民法通则若干问题的意见（试行）第111条要求，“被担保的经济协议确定无效后，假如被确保人应该返还财产或赔偿损失的，除有特殊约定外，确保人仍应负担连带责任”。乙企业依借款协议之主债务，丙企业依确保协议之从债务，应对甲企业的损失负担连带责任。 第三种看法认为，主协议无效时，确保人不负担确保责任，也不负担赔偿责任，但需负担缔约过失责任。对乙企业不能归还的部分，应认定为甲企业的损失，而对该损失的产生，三方应负相同责任，故作为“确保人”的丙企业只应负担该损失的三分之一。评析 确保作为中国担保法要求的债权担保制度的一个关键形式，在保障债的有效推行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。但当代社会多种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和确保人之间的利益常常发生剧烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两企业的借款法律行为系双方真实意思表示，符合协议法中的“意思自治标准”，但依据中国贷款通则第61条要求“企业之间不得违反国家要求办理借贷或变相借贷融资业务”。因为甲企业并非金融机构，无权向乙企业出借资金，故其和乙企业之间的拆借资金行为违反了金融法规，属企业间非法借贷关系，该借款协议应该归于无效。中国担保法第5条要求，“担保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，根据约定”。借款协议是主协议，确保协议是从协议，含有依附性和隶属性，通常情况下，主协议无效，从协议自然也自始无效；但在特殊的情形之下，确保协议含有相对于主协议的独立性，当事人能够对主从协议的关系作出特殊约定，也就是说，假如当事人约定主协议无效，而确保协议仍然有效则应该根据当事人的约定，确保人应该负担确保责任。详细到本案而言，双方在确保协议中并没有另行约定这种使确保协议含有独立性的条款。所以，借款协议和确保协议均属无效。 当确保所担保的主协议无效造成确保协议无效时，确保人自不应受确保协议的约束，即确保人不负担确保责任，但这并不意味着确保人对其行为不负担任何法律效果。相反，确保协议无效，只是不能依当事人意思表示发生依据确保协议而产生的法律效力，此时假如确保人有过失，依据法律要求，却可能产生其它法律后果。中国担保法第5条要求，“担保协议被确定无效后，债务人、担保人、债权人有过失的，应该依据其过失各自负担对应的民事责任”。本案中，在甲企业，乙企业和丙企业各自对于甲企业不含有向其它企业出借资金的资格应该是明知或应知的情况下，甲、乙两企业仍签署借款协议，并由丙企业作为连带确保人签署确保协议，在此情况下，三者在主观上或出于有意或出于过失，对主协议或从协议的无效均存在过失，所以各方应依据其过失各自负担对应的民事责任。对此，确保人负担的民事责任并非侵权责任。尽管二者在赔偿这种责任负担方法上有相同性，但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任方法，以后者则包含财产责任和非财产责任方法。更主要的是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发生时，当事人之间并没有协议关系存在，即使存在协议关系也不是损害赔偿发生的基础。而在无效确保协议的民事责任中，确保人和主协议的债权人之间存在着确保协议关系，尽管确保协议被确定无效，但二者之间确因确保协议的签署而发生法律上的联络。 缔约过失责任是指在协议缔给过程中，一方当事人含有过失违反了以老实信用标准为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，所以应负担的法律后果。所谓先契约义务，是指在协议成立前的缔约过程中，当事人依据老实信用标准而应负的通知、协力、保护及保密等义务。中国民法学理论界普遍认为，当事人在签订协议过程中有协议法第42条所要求的下列情形之一，给对方造成损失的，应该负担损害赔偿责任：（一）假借签订协议，恶意进行磋商；（二）有意隐瞒和签订协议相关的主要事实或提供虚假情况；（三）有其它违反老实信用标准的行为的要求，第43条“当事人在签订协议过程中知悉的商业秘密，不论协议是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应该负担损害赔偿责任”的要求和协议法第58条“协议无效或被撤销后，因该协议取得的财产，应该给予返还；不能返还或没有必须返还的，应该折价赔偿。有过失的一方应该赔偿对方所以所受到的损失，双方全部有过失的，应该各自负担对应的责任”等要求，确立了中国现行的缔约过失责任制度，其理论依据是建立在老实信用标准基础上的先契约义务，当事人签订协议之时，已由通常民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一个特殊的信赖关系。假如在缔约之际，因一方当事人之过失而使协议不成立、无效或被撤销，或违反先契约义务给对方当事人造成损害时，应该负担由此而产生的损害赔偿责任。而确保协议则是确保人接收债务人的委托（要求）向主债权人以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而和债权人签署的协议，这时就产生了当事人之间的先契约义务。这就要求确保人：（一）要具有确保协议主体所应具有的条件，有能力在债务人不推行债务时，能够真正地负担起确保责任；（二）确保人应对被确保人的资情况，签约情况和实际推行能力等相关情况透彻了解；（三）在签署确保协议时应遵照老实标准，尽到对应的通知、照料、保护等附随义务。假如确保人违反了这些义务，造成协议不成立，就应负担对应的缔约过失责任。即使，确保协议的主体只有主债权人和确保人，但确保协议的产生、内容和债务人权利义务亲密相关，由此而产生了主债权人、债务人、确保人三者之间各不相同却又亲密关联的权利义务关系。因此，当确保协议无效产生缔约过失责任已不但仅局限于主债权人和确保人之间的确保协议关系，而且延伸至确保协议和主债权债务关系，负担主债权人因为确保协议无效而对主债权造成的损害赔偿责任。 在中国的民法学理论界甚至在法院的审判实践中，经常存在着将无效确保协议的缔约过失责任和有效确保协议的确保责任相混淆的情况，所以辨明和掌握二者的区分对正确界定缔约过失责任至关主要：（1）责任的性质不一样。确保责任是基于确保协议而产生的，是保