民事诉讼法司考案例分析

四、案例分析题：（）五、（本题22分）案情：肖某是甲公司的一名职工，在12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，耗费医疗费若干。甲公司觉得，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最后于11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，规定甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司三季度优秀员工奖奖金等合计3.6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一社区的B区法院法官赵某进行征询。赵某对案件谈了几点意见，同步为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承措施官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承措施官刘某。刘某在居住的社区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表达其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某阐明案件的其她状况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对她们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付有关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时替代其参与庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员签名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中拟定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。问题：1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决她们之间的纠纷？2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承当举证责任？3.二审中，肖某依法可以对哪些祈求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采用哪些与金钱有关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采用哪些强制措施？5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何解决？6.本案中，有关法官的哪些行为违背了法官职业道德？参照答案：1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。2.肖某应当对如下事实承当举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤的事实；各项损失的事实；未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对如下事实承当举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间工资报酬的事实。3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。4.法院可采用如下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采用罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采用罚款拘留的强制措施。5. 甲公司可以二审审判组织的构成不合法为由申请再审；可以向某省高档法院申请再审；执行程序继续进行。6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律征询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的社区花园私下会见原告肖某的代理人。（四川）五、（本题22分）案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。1月，李某去B市打工并始终居住在该市D区。5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，规定与王某离婚，D区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行征询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表达，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同步向李某示意其同窗在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某由于不肯与王某会面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某规定离婚的因素，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表达双方仍然存在感情，不乐意离婚。C区法院通过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院觉得王某已承认孩子非与李某所生，就表白两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某觉得其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查觉得，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分派也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序规定法院纠正错误判决。问题：1.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理与否对的？为什么？2.请评价C区法院在本案一审中的做法与否合法？为什么？3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？4.A市中级法院的做法与否合法？为什么？5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可规定法院进行再审？为什么？6.律师杨某有哪些行为违背了律师职业道德？参照答案：1.D区法院裁定不予受理是对的的。由于李某是原告，应当向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。2.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参与诉讼，由于离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，由于诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表达承认的，另一方当事人无需举证。但波及身分关系的案件除外。4.二审法院的判决是不合法的。由于第二审人民法院觉得应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人批准，也无权直接判决，损害当事人审级利益。5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。6. 对案件进行胜诉分析的意见而未表白是个人意见；诋毁其她律师；向当事人暗示与法官的关系。（）六、（本题20分）案情：5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，路过一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于1月25日将其诉至法院，规定补偿汽车修理费、停运损失费合计13.5万元。法院合用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方批准，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公示；原告也承认，懂得该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最后未能达到调解合同。3月16日，法院根据双方在调解中陈述的事实和状况，认定被告承当重要责任，原告承当次要责任；并根据有关证据判决被告补偿原告汽车修理费、停运损失费合计8万元。刘某当即表达将提起上诉。3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于4月5日向法院提起上诉；同步提出有关证明材料，规定法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并批准顺延上诉期限。7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，根据新的事实证据，被上诉人补偿上诉人汽车修理费、停运损失费合计4.5万元。问题：1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并阐明理由。2.小刘的上诉与否成立？为什么？3.请评价二审法院的判决，并阐明理由。4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？答案：1、（1）一审法院规定被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人批准，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达到调解合同而对有关事实的承认，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。由于刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院根据自己查明的状况，对被上诉人补偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违背法律的规定。4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。（）案情：老方创作的纪实故事村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了她与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。故事在山南海北杂志刊登后，林甲觉得故事将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，祈求补偿经济损失2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将祈求补偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了本地镇党委解决林甲有关问题的决定（档案材料）作为证据，证明故事的描述有事实根据。一审判决觉得，镇党委办公室虽然给老方提供理解决决定（档案材料），但并未明确批准可据此创作故事，故该材料不能作为证据；同步觉得，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不结识，难以核算有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决补偿经济损失3万元，并在山南海北上刊登故事情节失实的声明以消除影响。判决未波及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院通过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院通过重审，判决支持了原告的所有诉讼祈求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决拟定的期限内履行了补偿义务，但回绝赔礼道歉。问题：1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？根据何在？答案：可以。合用民事诉讼法有关先予执行的规定。解析：民事诉讼法第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因状况紧急需要先予执行的。”最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急状况，涉及：（1）需要立即停止侵害、排除阻碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购买生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，祈求法院责令杂志社停止本期的发行。2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，祈求老方补偿精神损害？为什么？答案：不可以。当事人在诉讼中未提出的祈求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。解析：最高人民法院有关拟定民事侵权精神损害补偿责任若干问题的解释第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出补偿精神损害的诉讼祈求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉祈求补偿精神损害的，人民法院不予受理。因此，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼规定老方承当精神损害补偿责任。3.如何评价法院在一审程序中的做法？答案：不应当追加被告，法院应根据原告的起诉拟定被告；林乙作为继承人有权承当林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是对的的；林乙有权对诉讼祈求进行变更，法院应予准许。解析：民事诉讼法第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参与诉讼的，人民法院应当告知其参与诉讼。同步根据最高人民法院有关审理名誉权案件若干问题的解答第6条的规定，“问：因新闻报道或其她作品引起的名誉权纠纷，如何拟定被告？答：因新闻报道或其她作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉拟定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为从属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉拟定被告。民事诉讼法第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表白与否参与诉讼的，人民法院应当中断诉讼。最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中断诉讼。人民法院应及时告知继承人作为当事人承当诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承当诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。民事诉讼法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼祈求。”因此，林乙有权对诉讼祈求进行变更，法院应予准许。4.如何评价法院一审判决？为什么？答案：一审判决觉得镇党委的档案材料不能作为证据是不对的的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超过了起诉祈求，是错误的；一审判决漏掉了赔礼道歉的起诉祈求，是错误的。解析：证据是指在民事诉讼过程中可以证明案件事实的多种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律规定，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当根据法定程序，全面、客观地审核证据，根据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和平常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和成果。”一审法院觉得，镇党委办公室虽然给老方提供理解决决定，但并未明确批准可据此创作故事，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当根据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未批准“可据此创作故事”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼祈求进行裁判，不能超过诉讼祈求进行裁判。同步，法院也不应当漏掉诉讼祈求。原告起诉时并未规定消除影响，而一审判决消除影响超过了诉讼祈求，是错误的。原告起诉时规定被告补偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未波及赔礼道歉的问题，漏掉了原告的诉讼祈求，因此也是错误的。5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何拟定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？答案：二审应将林乙、老方和杂志社都拟定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉祈求一并调解，调解不成的才应当发回重审。解析：最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼祈求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼祈求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采用哪些措施？答案：可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采用公示、登报等方式，发布判决重要内容，费用由被执行人承当。解析：民事诉讼法第228条规定：“对判决、裁定和其她法律文书指定的行为，被执行人未按执行告知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其她人完毕，费用由被执行人承当。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决拟定的期限内履行了补偿义务，但回绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承当。民事诉讼法第229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其她法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其她法律文书指定的期间履行其她义务的，应当支付迟延履行金。”因此，法院可以责令义务人支付延迟履行金。民事诉讼法第102条规定，诉讼参与人或者其她人有下列行为的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。（）五、（本题17分）案情：家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除商定了有关租赁事项外，还商定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米元的价格购买，具体事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不批准出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不批准出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中商定了仲裁条款。潘某为制止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，规定认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回告知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼祈求。潘某不服提出上诉。问题：1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？对的的做法是什么？答案：法院用告知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。解析：根据民事诉讼法第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来解决。本案中法院用告知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。对的的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基本上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？答案：可以起诉祈求确认舒某负有订约义务，承当预约合同中的违约责任。解析：有人觉得，如果潘某觉得生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基本上”，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基本上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了“一事不再理”的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。一般觉得，“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”，就同一种“诉”向法院反复提起诉讼是被严禁的。“诉”是一种抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的规定对自己的民事争议作出裁决的祈求。“诉”涉及当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一种“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律根据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的结识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，祈求确认合同有效并祈求履行，潘某可否参与仲裁程序，主张自己具有优先购买权？为什么？答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁合同作为根据。解析：民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最明显的不同体目前，与否公开进行，与否一裁终局。在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差别，民事仲裁程序没有有独立祈求权第三人和无独立祈求权第三人参与仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁合同之外的人，不能参与两者之间的仲裁程序。4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？答案：不能申请再审，由于它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。解析：根据民事诉讼法第178条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，觉得有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不断止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据民事诉讼法第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中断对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，觉得原判决、裁定错误的，根据审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。5.潘某在起诉前为了制止舒某与杏林公司成交，可申请法院采用何种法律手段？法院准许其申请应当具有何种条件？法院应当如何准许和执行？答案：可申请法院采用诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。解析：根据民事诉讼法第93条，利害关系人因状况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采用财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采用财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采用保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。6：如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方通过协商，达到了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同与否构成执行和解？为什么？法院与否应当予以干预？为什么？答案：不构成执行和解，由于判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。解析：根据民事诉讼法第207条，在执行中，双方当事人自行和解达到合同的，执行员应当将合同内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。当事人达到执行和解合同的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告规定认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼祈求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解合同。潘某与舒某达到的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。（）四、（本题20分）案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，商定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未商定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增长工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件商定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，祈求判决解除合同。法院在不懂得双方曾商定仲裁的状况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表达不批准解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表达，对方在会谈时进行录音未征得本方批准，被告事先不懂得原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予承认。一审法院通过审理，判决驳回原告的诉讼祈求。原告不服，觉得一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁合同，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了我司的主张，又向二审法院提出反诉，祈求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审也许败诉，故提请调解，为了达到合同，表达承认部分工程新增长的工作量。后因调解不成，天南公司又表达对已承认增长的工作量不予承认。二审法院通过审理，判决驳回上诉，维持原判。问题：1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？答案：乙区法院和丙区法院。解析：本题是对合同纠纷管辖法院的考察。民事诉讼法第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙区，因此乙区法院有管辖权。本案是因履行建设工程合同发生纠纷，合同法第287条规定，本章没有规定的，合用承揽合同的规定。最高人民法院有关合用若干问题的意见第20条规定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有商定的除外。可见，拟定建设工程合同的履行地时合用加工承揽合同的规定，因而本案施工合同的履行地是新办公楼所在地丙区，因此丙区法院有管辖权。综上，乙区法院和丙区法院均有管辖权。2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁合同的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？答案：祈求仲裁委员会作出决定或者祈求人民法院作出裁定。一方祈求仲裁委员会作出决定，另一方祈求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。解析：仲裁法第20条规定，当事人对仲裁合同的效力有异议的，可以祈求仲裁委员会作出决定或者祈求人民法院作出裁定。一方祈求仲裁委员会作出决定，另一方祈求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁合同的效力有异议，应当在仲裁庭初次开庭前提出。因此，结合本爱，假设起诉前双方当事人对仲裁合同的效力有争议，可以祈求仲裁委员会作出决定或者祈求人民法院作出裁定。一方祈求仲裁委员会作出决定，另一方祈求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。3.一审法院未依原告祈求裁定被告停工与否对的？为什么？答案：对的，原告祈求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同与否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。解析：民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因状况紧急需要先予执行的。第98条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当补偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。本案中双方当事人孰是孰非在案件审结前无法拟定，因而她们之间的饿权利义务关系不明确，并且也不属于紧急状况，因而不符合先予执行的条件，法院的裁定对的。4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？答案：录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据虽然是秘密录音，其获得方式也是合法的，只有以侵害她人合法权益或者违背法律严禁性规定的措施获得的证据，才不能作为认定案件事实的根据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。解析：由于民事诉讼解决的是当事人之间的民事纠纷，因而对于证据的形式规定并不严格，除了最高人民法院最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定第68条规定的情形外，即以侵害合法权益或者违背法律严禁性规定的措施获得的证据，不能作为认定案件事实的根据。只要可以证明案件事实的事物均可以作为认定案件事实的根据。因此录音带可以作为认定事实的证据，而会议纪要是双方举办会议重点内容的记录，必须经双方确认后方具有法律效力，对于本案来说，会议纪要只有通过双措施定代表人或者参与会议的代表人签字盖章后方可作为认定案件事实的证据。应当注意的是虽然国内不容许偷录偷拍，但是却没有把偷录偷拍下来的证据排除，如果其能证明案件事实仍可以采纳，在这里，理论和实际有所差别，考生不可凭合理推测而把该类证据排除。5.原告有关管辖权的上诉理由与否成立？为什么？答案：不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁合同，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。解析：最高人民法院有关合用若干问题的意见第145条规定，根据民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达到书面仲裁合同，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁合同无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。第148条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁合同，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。本案中海北公司明懂得其与天南公司之间有仲裁合同，但在案件审理前并没有提出且应诉答辩，因此应当视为对仲裁合同的放弃，法院获得管辖权。6.假设二审法院觉得本案不应由人民法院受理，可以如何解决？答案：裁定撤销原判，驳回起诉。解析：最高人民法院有关合用若干问题的意见第186条规定，人民法院根据第二审程序审理的案件，觉得依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。可知，假设第二审法院觉得本案不应由人民法院受理，可以直接裁定撤销原判，驳回起诉。7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的对的解决方式是什么？答案：可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。解析：最高人民法院有关合用若干问题的意见第184条规定，在第二审程序中，原审原告增长独立的诉讼祈求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增长的诉讼祈求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，人民法院对的的解决方式是可以根据自愿原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。8.天南公司已经承认增长的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？答案：不能，在诉讼中，当事人为了达到调解合同或者和解的目的作出妥协所波及的对案件事实的承认，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。解析：民事诉讼证规定第67条规定，在诉讼中，当事人为达到调解合同或者和解的目的作出妥协所波及的对案件事实的承认，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本案中天南公司对增长的工作量的承认是为达到调解而作出的，因此当调解不成时，法院不得在判决中将它作为认定事实的根据。七、（本题25分）甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常汇集三朋四友在家打麻将，有时彻夜达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家阐明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，但愿甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表达不满。甲觉得乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争执，引来邻里十数人，纷纷劝告双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其解雇。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你觉得根据国内法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际状况，你觉得选择其中哪一种方式解决此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。答题规定：1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2.说理充足，逻辑严谨，语言流畅，体现精确；3.字数不少于500字。论述要点提示：（一）乙可以选择如下三种方式来维护自己的权益1.通过基层人民调解委员会调解2.以甲侵犯其人格权为由向人民法院提起民事诉讼3.以侮辱罪向人民法院提起刑事诉讼，并提起附带民事诉讼（二）在上述三种方式中，第2种（或第1种、或第3种）最具优越性1.通过调解方式解决该案问题的优势及局限性2.通过刑事附带民事诉讼的方式解决该案问题的优势及局限性3.通过民事诉讼的方式解决该案问题社会效果更好，更具优越性（）六、（本题13分）案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿获得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合伙开发合同，商定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合伙开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，祈求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达到了继续履行合同的和解合同，祈求仲裁委员会根据和解合同制作裁决书。仲裁庭三名仲裁人中一名觉得应当否认和解合同，一名觉得应当制作调解书，首席仲裁人觉得应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁人的意见，根据和解合同的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，祈求确认我司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。问题：1.月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参与太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？答案：不能（1分）。由于太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合伙开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁合同的主体（1分）。解析：仲裁合同属于束己合同，也就是说，合同只约束双方当事人，对合同外的第三人没有约束力。因此太阳公司与荒丘公司签订的合同中的仲裁条款不能约束月亮公司。月亮公司不是该仲裁合同的主体。2.环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？答案：不能（1分）。由于本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的解决已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所拟定。本案不能形成有独立祈求权的第三人，也不能形成无独立祈求权的第三人（1分）。解析：根据仲裁法第9条规定，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。本案中，在仲裁裁决书生效后环球公司与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决书所拟定，换言之，环球公司与该案件的解决已无法律上的利害关系。根据第三人的概念，有独立祈求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的觉得有独立祈求权的，以自己的名义提起诉讼的人。无独立祈求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立祈求权，但案件解决成果同她有法律上的利害关系，以自己的名义申请参与诉讼，或者由人民法院告知她参与诉讼的人。本题中环球公司与诉讼案件的解决既然已无法律上的利害关系，自然就不能成为有独立祈求权的第三人，或成为无独立祈求权的第三人，因此其不能在诉讼中成为当事人。3.仲裁委员会制作裁决书在程序上与否合法，为什么？答案：合法（1分）。由于仲裁法规定当事人达到和解合同的，可以祈求仲裁庭根据和解合同作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁人的意见作出（1分）。解析：仲裁法第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达到和解合同的，可以祈求仲裁庭根据和解合同作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第53条规定，裁决应当按照多数仲裁人的意见作出，少数仲裁人的不批准见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁人的意见作出。4.在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的状况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？答案：能（1分）。由于合同与否有效取决于该合同与否具有法定的有效要件，有关同一项目的两份合同只要都具有有效要件，可以同步有效，但只能履行其中一份合同（1分）。解析：合同之债的债权效力不具有排她性，即在同一客体上可以成立两个以上不相容的债权，因此，对于同一标的的两份合同只要都具有了合同成立的有效要件，就可以同步有效，然而在实际履行时只能履行其中一份合同，由于根据“一物一权”的原则，一种客体上只能存在一种物权。5.月亮公司与否有权以仲裁的程序违背法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？答案：无权（1分）。由于只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。法律根据：仲裁法58条规定。解析：仲裁法第58条，仲裁裁决撤销申请的主体是仲裁合同的当事人。因此只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决。6.对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？答案：能免除（1分）。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。法律根据：证据规定第9条第（五）项规定。解析：根据最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定第9条，下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和平常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此本题中，对仲裁裁决已经认定的事实，太阳公司在诉讼中可以免除举证责任。（）八、（本题10分）居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟事实上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体公司正华汽车修理厂（位于甲市L县）签定了一份合同，商定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序规定在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，导致汽车报废，钱财旺自己没有受伤。有关各方就如何补偿该汽车损失发生纠纷，未能达到合同。现李有良拟向法院起诉。问：1.李有良应以谁为被告？答案：以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。解析：最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中导致她人损害的，其雇主是当事人。”个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主，理当作为本案被告。最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。“本案合用第2款，拟定乔小伟与乔大伟为共同被告。最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条规定：”个体工商户、个人合伙或私营公司挂靠集体公司并以集体公司的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营公司与其挂靠的集体公司为共同诉讼人。“据此，正华汽车修理厂亦成为共同被告。2.哪些法院对本案有管辖权？答案：甲市A区、B区、C区与甲市L县法院皆有管辖权。解析：李有良以侵权起诉，民事诉讼法第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地在甲市C区，三被告住所地分别在甲市A区、B区与L县。李有良以违约起诉，民事诉讼法第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”合同履行地在甲市C区。3.就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何拟定案件的管辖法院？答案：应由先备案的法院管辖。解析：民事诉讼法第35条规定：“两个以上人民法院均有管辖权的诉讼，原告可以向其中一种人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先备案的人民法院管辖。”4.若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何拟定管辖法院？答案：由争议方协商解决，协商不成的，报请其共同的上级法院指定管辖。解析：民事诉讼法第37条第2款规定：“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”5.若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所波及的案件应如何解决？答案：由上级法院以违背程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其她法院审理，或者由上级法院提审。解析：最高法院有关在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定第4条规定：“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决之前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违背程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其她人民法院审理，或者由自己提审。”