03劳动合同法培训讲义

劳动合同法培训讲义王炳瑞第一部分 劳动合同的基本规定一、目的意义(一)制订劳动合同法是尊重劳动，保护劳动者的重要举措该法通过劳动合同的订立履行、解除、终止等作出了符合社会主义市场经济要求和我国国情的规定，在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，规定用人单位必须全面履行劳动合同，引导用人单位合理约定劳动合同期限规定用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，从而在劳动者十分关心的问题上有效地保护劳动者合法权益。（二）制订劳动合同法是落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要内容在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有其共同利益，另一方面又有不同需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体，该法在维护用人单位合法权益的同时，更侧重于维护处于弱势一方的劳动者合法权益，作为一部社会法，有必要适当倾斜，以维护公平，实现双方力量与利益的均衡，从而促进劳动关系和谐稳定，以此促进社会主义和谐社会的构建。(三)制定劳动合同法是我完善劳动保障法律体系的重要举措制定该法不仅可以直接维护劳动者劳动合同权益，而且还可以起到间接维护劳动者的其他各项劳动保障权益作用。该法的出台标志着我国在完善劳动保障法律体系方面迈出了重要的一步。由此可见劳动合同法是对劳动合同制度进一步的完善。我国从1984年开始实行劳动合同制度试点，国务院86年77号文件已经确定对用人单位新招人员实行劳动合同制度。劳动合同制度在整个市场经济体系中发挥了重要作用。1995年1月1日劳动法的实施，正式以法的形式正式确立了劳动合同制度。这次颁布的劳动合同法即坚持了劳动法确立的基本框架，同时又对劳动法做出了较大的修改，使其更趋完善，概括起来主要体现在三个方面： 1、有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者择业自由和劳动力合理流动等。为此劳动合同法针对现行存在的问题加以补充并修改了相关规定。加重了用工不签合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范，加大对试用期劳动者保护力度，以弥补现行劳动合同制度的不足。2、促进劳动者的就业稳定。目前一些用人单位为规避法律义务，不愿与劳动者签订长期合同，合同短期化倾向明显（据统计一年以下 三年以下）影响劳动关系的和谐及就业稳定性。劳动合同法在用人单位与劳动者订立无固定期劳动合同方面提出了更高的要求。3、在最大限度保护劳动者的同时，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。比如，为保护用人单位商业秘密，促进创新、促进公平竞争，规定了竞业限制制度。为了适应企业结构调整，参与市场竞争需要，适当放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件，新法规定了在企业转产，重大技术革新，经营方式调整，经变更劳动合同属仍需裁减人员的，以及因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的致使劳动合同无法履行的企业可以依照法定程序裁减人员。二、适用范围 劳动法自1995年1月1日起实施后，随着改革开放力度的加大，社会发展和客观情况发生较大变化，一些新的用工主体、用工形式不断出现。（一）民办非企业单位如基金会、合作、合伙的律师事务所等新单位类型出现。这是单位与其用工的劳动者之间权利义务关系如何规范缺乏法律规定，因为劳动法出台时这些单位还未派生出，劳动法无法来调整，此类单位的劳动者权益难以得到维护。（二）一些国家机关、事业单位和社会团体编外招用的劳动者（如法院的书记员等）按照劳动法规定国家机关、事业单位和社会团体中，只有与其建立劳动合同关系的劳动者才适用劳动法，因此这部分人即不适用国家公务员条例，也不能依据劳动法维护自身权益，出现了法律的真空，鉴于此，劳动合同法扩大了劳动法的适用范围：1、规定了中华人民共和国境内企业，个体经济组织，民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或终止劳动合同适用本法，也就是讲，在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。本法在第2条、第96条予以确定哪类单位、群体受本法约束。2、现事业单位与聘用制的工作人员在订立、履行、变更、解除或终止劳动合同时，法律、法规或国务院另有规定的依其规定；未作规定，要依照本法执行，也就是明确了事业单位与实行聘任制的人员之间也要签订劳动合同。3、规定了国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或终止劳动合同也要依本法执行。也就是说，除公务员及参照公务员管理人员，以及事业单位实行聘任制的工作人员以外，国家机关、事业单位和社会团体、招用的其他人员应建立劳动关系一并执行本法。 三、订立原则与效力（略）四、劳动规章制度的重点和难点根据劳动合同法的规定，制定劳动规章制度以及劳动规章制度发生效力，必须完全具备法定的有效要件。在法理上，劳动规章制度应当包括主体、内容、程序等三大要件。主体：目前，劳动法、劳动合同法对于劳动规章制度的制定主体都没作出明确规定，实践中也有不同的做法。如有的企业由经营班子研究决定；有的企业由行政人事部门决定；有的企业由各个业务部门自己决定。由于劳动规章制度往往牵涉到对劳动者的处罚权，与劳动者的切身利益相关，所以制定主体问题应该明确。劳动规章制度只能由用人单位的最高行政管理部门制定，并以单位的名义发布，并非用人单位中的任何一个部门都有权制定劳动规章制度。这样才能保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性。内容：根据劳动合同法的规定，用人单位在制定劳动规章制度时，在内容的设置上应当体现合法原则。如果内容不合法，就不具有法律效力。劳动规章制度仅仅合法还不够，还必须充分考虑合情、合理的要素。只有具备合法、合情、合理三要素的规章制度，才能在实践上具有可操作性。必须要注意以下几点：规章制度的内容要合法第一、凡是法律有明确规定的不得违反，法律规定不明确的，可以通过制定规章制度来规范。关于惩罚违纪职工的规定，必须同法定的违纪罚则惩罚违纪职工的规定相符。劳动规章制度的内容必须符合法律的规定，这叫合法原则。如有的企业实行末位淘汰制，并在制度中予以确定。如果一个员工在年中考核时虽然排在末位，但是他不存在不胜任工作的问题，那就不能用末位淘汰这个制度解除与这个员工劳动合同。如果员工拒绝签订劳动合同，或拒绝缴纳社会保险费的，就可以解除劳动关系。因为劳动合同法规定，建立劳动关系必须签订书面的劳动合同，这是双方必须要遵守的法定义务。再如，一天工作8小时，一周工作40小时是法定的标准工作时间，不能超过，强过了就属于加班。但是，在40小时内用人单位可以根据生产经营的实际情况，制定规则进行调整。如一周可以规定工作5天，也可以规定6天工作。可以规定一天一班制，也可以规定一天二班或三班制。第二、凡是法律要求用人单位必须要规范的，应当制定劳动规章制度。如针对劳动合同法第39条中，关于用人单位解除劳动合同的规定，用人单位必须要相应地制定纪律管理方面的规章制度。因为法律规定，严重违纪的可以解除劳动合同，但是未明确什么情形属于“严重”，因此，企业可以通过建立和完善劳动规章制度，来明确什么是“严重”，什么是“重大”；可以明确；员工不能同时与其他单位建立劳动关系（兼职），否则企业可以解除劳动合同等。第三，凡是法律要求用人单位必须与劳动者协商约定的，不能随意进行规定。因为劳动规章制度针对的是企业的全体员工，而不是个别人。如企业将试用期规定在规章制度中，规定签合同多长时间的就必须按多长时间进行试用，这样的制度就是违法的。因为法律规定，试用期必须由双方约定，不能由一方单独确定。企业在规章制度中作了规定，就意味着全体员工都必须执行，等于是强迫不愿意约定试用期的员工也要进行试用，这是违法的。规章制度的内容要合情用人单位的劳动规章制度，既要合法，也要合乎情理，符合社会道德。要注意行为，也要注重结果。实践当中，有很多企业的劳动规章制度不违法，但不合情理，实践中，普遍存在“宁严不轻”的情况。如有的企业规定，员工迟到一次解除劳动合同；吐痰一次解除劳动合同。还有的企业规定，一顿饭只能几分钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只能几分钟，等等。这些规定，虽然不违法，但不符合情理，不符合社会道德的规范。对违纪行为的规定，要既合法又合情理，做到有张有驰，张弛适度。所以建议：第一，制定规章制度时，要根据企业的性质，特点综合考虑。比如，我们很多企业经常遇到一个问题，就是上班在工作场所吸烟，要不要定为违纪行为，这要根据具体情况来考虑。如果是一个工业企业，车间里面都是机械加工的设备，在制定规章制度时，不一定把上班在工作场所吸烟定为违纪行为。如果是IT企业，在五A级的写字楼里办公，物业管理部门也要求禁止吸烟，吸烟属于违纪行为是可行的。第二，制定规章制度时，要有针对性。同样的行为，不同的企业在大的制度要求上是不一样的，同一个企业在不同部门的制度要求上也是不一样的。因此，要根据不同的情况来制定相应的规章制度。在制定劳动规章制度时就不能一刀切，要根据企业自身的生产经营和岗位的需要来确定，要有针对性。第三，在具体的方法上要条理清晰，层次分明，张弛有度。对各种违纪行为进行整理分类。如把纪律管理里面轻微的违纪行为归为一类；一般的违纪行为归为一类；严重的违纪行为归为一类。这样就条理清晰便于区分不同情况，有针对性地处理违纪行为。在处罚上，要一事一罚，不能设定一事双罚或多罚的规定。第四，对严重违纪程度的把握原则。一般来说，具有下列行为的，可被认定为严重违纪；经常迟到、早退、旷工、消极怠工的；无正当理由不服从工作调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响工作生产秩序、或社会秩序的；玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者盲目指挥，造成事故，使他人生命、财产遭受损失的；工作不负责任，经常产生废品，或损坏设备、工具，或浪费原材料、能源等，造成经济损失的。规章制度的内容要合理劳动规章制度的内容要合理，就是尽量作量化处理，所制定的条款要明确、具体，防止空洞无物，缺乏针对性和可操作性。比如，实践当中有很多企业在制定劳动规章制度时，规定员工严重违反规章制度的解除劳动合同，而对于什么是“严重”没有具体量化。严重违纪一般是指对生产经营造成重大损失或影响，或多次违规。因此在制定时，要根据不同的情况作出明确具体的规定，如吐痰一次或上下班迟到早退一次给予口头警告处分，两次给予书面警告，三次给予严重警告；同一行为在一定的时间内受到二次或三次以上警告处分的，定为严重违纪，解除劳动合同。但是，有的行为一次可能就构成严重违纪，如在专门生产烟花炮竹的礼花厂或有易燃、易爆物品的车间、仓库等场所吸烟，虽然只有一次，但也是严重的违纪行为。又如，对造成多大的经济损失为严重违纪，在量化时要确定一个明确的标准。比如，造成损失3000元以上或者5000元以上的，定为一般还是严重违纪要明确。再如，绩效考核多少为不胜任工作；财务一个月或一年内出错几次为不胜任工作等，都要有具体的量化标准，避免执行时发生歧义。规章制度的内容要注意用词的准确性制定劳动规章制度，要注意用词的准确性。用词不准确，容易产生歧义，产生不利的后果。如有的企业对员工违反操作规程的行为，表述为“员工故意违反操作规程的，解除劳动合同”。这种表述从文字语法上看没有什么问题。但是，不利于实际操作。因为，故意是主观的判断，而主观上的东西很难甄别。因此，在劳动规章制度中对造成企业重大损失或造成重大影响的情况，只追究他的行为对生产和经营秩序所造成的破坏程度，或者说影响程度，而不考虑其主观因素。不管你有没有主观故意，只要你的行为给生产经营秩序造成了破坏，就要接受到处罚。所以，我们在制定时要注意用词的准确性。制定规章制度要考虑制度的配套性实践中对于一个行为的规范，单有一个劳动规章制度不行，还必须要有相应配套的制度才能完善。以一种经常出现的情况为例，一名职工连续旷工8天，单位的劳动规章制度规定，解除劳动合同的必备要件之一就是“连续旷工时间超过5天，或者1年内累计旷工时间超过15天”，单位可以解除劳动合同。但是，单位有义务证明旷工这个事实的存在。因此，单位就必须要有考勤制度和记录。由考勤制度和记录又引申出工作时间安排方面的制度，因此，如果考勤制度所依托的工作时间安排不合法，那么考勤制度也就没有意义。所以，虽然企业劳动规章制度在很大程度上会成为约束员工的游戏规则，但是，如果规章制度不配套，或只有原则性的条文，则很难起到管理作用。又如，员工诉企业拖欠工资，或拖欠经济补偿金纠纷。企业如果证明没有拖欠，就要举证工资管理制度、工资发放记录、考勤制度、考勤记录等相关的规章制度，以证明自己行为的合法性。规章制度不能规定应在劳动合同中规定的事项在衡量劳动规章制度是否合法有效时，必须综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定。劳动规章制度中如果有企业有权调整员工的工作岗位，员工必须服从，如不服从则解除劳动合同的规定，超越了劳动规章制度的规定范围。因此，调整员工的工作岗位，涉及到劳动合同的变更，必须要由双方协商约定。程序：根据劳动合同法的规定，企业在建立和完善涉及员工切身利益的劳动规章制度时，可以单方起草制定，但是，必须要经过合法的程序给予确认，才具有法律效力。应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且要进行公示。法律为什么要做这样的规定呢？因此，劳动规章制度的规定，如果没有程序上的保障，就很难实现其实体上的公正与结果的公正。因此在制定劳动规章制度的过程中，凡属于法定必要程序，都必须严格履行。劳动合同法第4条较之于劳动法第4条，最大的发展就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。具体为：第一，要经过职代会或全体员工讨论，让员工具有知情权和参与权。第二，要与工会或者职工代表对规章制度的方案和意见进行平等协商确定。协商不成的由用人单位最终确定。第三，对已确定的规章制度要公示。上述程序在性质上属于法定的强制性程序，如果欠缺将直接导致该规章制度的无效，对劳动者不具有约束力。规章制度与劳动合同发生冲突的解决如果劳动规章制度与劳动合同发生冲突时，如何解决？对此，应当按照“分蛋糕的不能先拿蛋糕”的原则，对用人单位制定的劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内同不一致，劳动者请求优先适用劳动合同约定的，应当支持劳动者的请求。第二部分 劳动合同的订立一、劳动关系的建立（一）劳动关系建立及劳动合同订立劳动法规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为标志，但在实践中，许多用人单位用工不签劳动合同，形成事实劳动关系，如果产生法律后果用人单位同样承担法律责任。对用人单位而言，其实用工不签合同形成事实劳动关系是一种违法行为。针对此行为国家劳动保障部，最高法院曾发布有关规定和司法解释，明确了对事实劳动关系的劳动者享有劳动法律规定的劳动者权利，但法律层次较低。劳动合同法在总结实践基础上对劳动法进行了调整，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，同时规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”所谓用工之日即用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。订立劳动合同是用人单位和劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为劳动关系即建立。劳动合同法规定，引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定、纵容用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反劳动合同法明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同，为了方便用人单位与劳动订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同。劳动合同法规定了三项措施。一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定了建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的如果在用工之日起一个月内订立书面劳动合同其行为不违法。二是规定了用人单位在自用工之日起一个月内未与劳动者订立书面劳动合同，但在用工之日起一年内订立书面劳动合同的，应承担法律后果，即一个月后到订立劳动合同前每月支付2倍工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，除在不足一年的违法期间向劳动者支付2倍工资外，还应视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。（二）劳资双方的告知义务1、用人单位（必须）告知义务：应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。2、劳动者（配合）告知义务：用人单位有权了结劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。（三）劳动关系建立时的禁止性规定1、禁止提供担保。2、禁止扣押证件。3、禁止收取钱物。二、劳动合同的必备条款劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。因此双方订立劳动合同是否规范，一些重要内容是否进行约定，对于维护双方尤其是劳动者权益，具有十分重要的意义。劳动合同法对劳动合同必备条款与劳动法相比作了较大的调整，增加五项必备条款，取消了三项。一是增加的部分必备条款（5项）1、增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人、劳动者的姓名、住址、居民身分证号或其他有效身份证件号码等。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。2、增加了工作地点条款，因为有的劳动者工作地点与用人单位住所不一致，有必要在合同中予以明确。3、增加了工作时间和休息休假条款，主要是为了在法定标准基础上进一步明确劳动者的具体工作时间和休息休假安排。4、增加了社会保险的条款，依法参保是用人单位和劳动者的法定义务，无论约定与否，都必须参保和缴纳，增加此条款主要是强化参保意识。5、增加了职业危害防护条款，职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。二是取消部分必备条款（3项）1、取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位的规章制度，劳动合同法第四条已对用人单位制定，修改劳动纪律等规章制度的程序做出规定，没有必要再在合同中约定。2、取消了劳动合同终止的条件条款，劳动法规定，劳动合同分“法定终止”和“约定终止”。为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中“双方约定终止”的规定，明确了劳动合同终止是法定行为，只有法定情形出现劳动合同才能终止。3、取消了违反劳动合同的法律责任。原因主要是为了防止用人单位滥用违约责任条款，限制劳动者自主择业及合理流动，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期和竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。三、劳动合同期限劳动合同法延续了劳动法关于合同期限的分类，即固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型，并且规定只要双方协商一致可以订立任何期限的劳动合同。 同时为了解决劳动合同短期问题，引导用人单位与劳动订立更长期劳动合同或无固定期合同，劳动合同法作出了一些与劳动法不同的规定：一是规定除了用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订外，劳动合同期满终止时，用人单位应当支付经济补偿金（05年257号规定支付就业补助金没有上位法）。二是用人单位裁减人员时，应当优先留用较长期限以及无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同，除劳动者本人提出订立有固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形：1、劳动者在本单位连续工作满十年（指不间断的从参加工作算起08年后满“十”年即符合此条件）2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重签劳动合同时劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双十年同时具备） 3、连续订立两次固定期限劳动合同，且没有本法39条（劳动者过失）和40条1、2款（医疗期、不胜任工作）规定的情形续订劳动合同的。连续订立两次：是指从2008年1月1日起计算次数，只要符合以上3种情况之一的，只要劳动者提出要求，用人单位必须签无固定期限合同，是否签订，主动权在劳动者一方，此条力度较大。四、试用期的约定试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的双方相互考察期限（与大学生见习期不同），劳动合同法延续了劳动法有关试用期的规定，但比劳动法更明晰了。试用期属双方约定条款，可以约定，也可以不约定，是否约定由双方协商决定。如果约定试用期应包含在合同期内。先试用后签合同，试用期无效。还要承担相应的法律责任，针对一些用人单位滥用试用期问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内工资；试用期内随意解除劳动合同等劳动合同法做出了一些新的规定：一是规定劳动合同期限三个月以上，不满一年的（不含一年），试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年的（不含一年、三年）试用期不得超过二个月；三年以上或无固定期的试用期不超过六个月（“不满”或“以上”有一个真空，如何理解待政策解释） 另外，以完成一定工作任务为期限或不满三个月的劳动合同期限，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（这里讲的有两种情况，一是同一劳动者在同一用人单位连续工作，另一种是同一劳动者被单位终止或解除后再次被招录，也属于同一用人单位和同一劳动者的解释，也不得约定试用期）。二是规定劳动者在试用期内的工资，不得低于本单位同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，而且试用期内工资不得低于本市最低工资标准。三是规定在试用期内解除劳动者劳动合同的限制条件，如劳动合同法第21条规定“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1、2款规定情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。五、培训服务期与竞业限制的约定根据劳动法规定，用人单位与劳动者在不违法的前提下可以自由约定违约赔偿责任。但在实践中，一些用人单位借此约定明显过高的违约金，以此限制劳动者随意跳槽提前解除劳动合同，实际上是剥夺了劳动者依法解除劳动合同权和自由择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者自由择业权，劳动合同法做出新的规定，即具有两种情形下，用人单位才可以约定由劳动者承担违约赔偿责任。（一）培训服务期中约定违约金。用人单位与劳动者约定培训服务期及劳动者违约责任的应当满足两个条件：一是针对特殊群体的专项性培训，培训待遇为少数人所享有，培训内容要高于日常培训、岗位培训、基础培训。二是用人单位支付培训相关费用要有财务凭证并可查实。对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立专项协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（赔偿采取递减方法）。用人单位与劳动者约定培训服务期应注意事项：一是明确培训的对象和培训内容（要明确是专项技术培训）二是尽量采取委托培训而不采取自行培训（好计算用于专项技术培训费用）三是合理确定劳动合同期限，合理约定培训协议，并明确告知当事人，明确培训费用、培训内容、服务期限及违约责任，同时注意服务期不得长于合同期限。因为一但合同期满终止双方法律义务消失，既无法追偿。四是保留培训费用的列支清单和单据，包括直接的培训支出和其他相关支出，对批量培训的应尽可能分解到劳动者个人。五是规避劳动者当即解除合同的风险，及时追索违约责任。如果出现由于用人单位过错（如拖欠工资、未缴纳社会保险等）导致劳动者当即解除的，一般情况下用人单位不仅不能要求劳动者继续履行服务期，也不能追索劳动者违约责任。相反用人单位还应按规定向劳动者支付经济补偿金。因为在这种情形下法律已赋予劳动者当即解除的权利。因此对负有服务期义务的劳动者，用人单位更需要依法履行义务，避免担责。同时对于在服务期内，因劳动者原因不在履行的，用人单位应当尽快通过协商、调解、仲裁、诉讼等渠道依法追索劳动者违约责任。用人单位应注意仲裁时效，最迟在离职之日60日内申请仲裁。超过60日，仲裁机构将不在受理。如只约定合同期限，而未订立专项协议约定服务期限，劳动者可以不承担赔偿。（二）竞业限制约定中约定违约金。商业秘密三要件：一、不为公众所知悉。二、具有价值性、实用性。三、经由权利人采取保密措施。用人单位与劳动者可以合理合法约定竞业限制的范围、地域和期限。其中，“范围”应当限定于“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的”；“期限”不得超过二年；“对象”，限于“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。同时劳动合同法明确规定经济补偿的支付义务应当在解除或者终止劳动合同后按月给付。劳动者违反保密义务或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。这里有三个问题要注意：一是经济补偿、违约金标准的确定。劳动合同法对竞业限制经济补偿未限定最低标准，对违约金也未限定最高标准。显然有助于体现赔偿加惩罚的功能。但是在实践中对经济补偿、违约金的设定仍然需要以合理性原则确定。否则畸高畸低的约定或未约定经济补偿、违约金的，仲裁、法院都可能做酌情调整。二是劳动合同法明确规定经济补偿的支付义务应当在解除或者终止劳动合同后按月给付。并未明确用人单位在劳动者在职时按月给付或离职时一次性给付的效力。也就是说，用人单位在劳动者在职时按月给付的应当不能认可其效力。或用人单位在劳动者离职时一次性给付的也不能认可其效力。但是当事人已有明确约定的，且名目清晰（只注明工资中含补偿不行）金额合理的，应当可以认定其效力。三是由于竟业限制是双方协商确定的，属于既定协议的履行，因此在实践中用人单位未支付经济补偿金的，应当不能免除劳动者履行竟业限制的义务。双方应当分别履行各自的义务并享有各自的权利。（不能因为他先动手你也打他）四是稳妥处理好放弃劳动者竟业限制义务或追索劳动者违约责任。由于保守商业秘密和竟业限制管理的特殊性，在争议处理中用人单位几乎要承担所有的举证责任，这就要求用人单位必须强化日常管理。对放弃劳动者竟业限制义务或追索劳动者违约责任的，用人单位应当以书面可查证的形式向劳动者明确告知。否则就要按月支付经济补偿。第三部分 劳动合同的履行变更一、劳动合同履行（一）劳动合同履行一般原则1、全面履行原则。劳动合同法地29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。定了办，说了算。2、合法履行原则。劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。劳动合同法着重强调了三个方面：一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为劳动者违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（二）特殊情况下劳动合同履行一是规定用人单位变更名称、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行。二是规定用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同内承继其权利义务的用人单位继续履行。用人单位名称、法定代表人或发生分立、合并内容发生了变更，应在形式上变更劳动合同，没有以形式上变更劳动合同的，原劳动合同应当继续履行。二、劳动合同的变更劳动合同的变更主要有俩种情形：1、协商变更。必须要协商一致才能变更并以书面形式各执一份，否则变更无效。2、法定变更。在法定变更情形下，用人单位具有单方依法变更权，无需与劳动者协商一致。如：不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗位。客观情况发生重大变化协商变更不成的，可以解除劳动合同。在操作上需要注意几个问题：一是对已经经过协商一致变更但未采取书面形式的，不能按未订立劳动合同处理而要求用人单位向劳动者支付两倍工资。应当按实际履行原则确认变更成立。但是如果发生争议，用人单位应当承担举证责任予以证明劳动合同是否已协商一致。二是工作岗位、工作内容的变更必须采取书面形式，否则一旦劳动者反悔用人单位要负举证责任。三是工资标准的约定和处理。一般情况下劳动者的工资报酬取决于工作能力、工作时间、企业经营状况等多种因素，呈现动态的特性，一般是事后评定，而不是事先确定。因为在实践中用人单位给付劳动者的工资难以事先予以明确。因此，在工资支付中仍然应当贯彻约定执行与实际履行相结合的原则。即应当尽可能的以书面约定，对无书面约定或约定不明的，仲裁或法院一般按实际履行原则确认。四是劳动合同期限的变更。劳动合同期限属于劳动合同的具体条款或内容，因此也属于当事人可以协商变更的部分。即经过协商一致，用人单位和劳动者可以就劳动合同期限进行变更。劳动合同期限的变更不属于劳动合同的重新订立，在实践中可以通过与劳动者协商变更的做法，避免劳动合同的多次订立。即此可以规避劳动合同法第14条第二款（三）项签订无固定期限劳动合同的法律责任。第四部分 劳动合同的解除、终止 一、解除劳动合同法延续了劳动法关于解除分类及基本原则的规定，即劳动合同解除分为三种类型：1、协商一致解除；2、劳动者单方解除；3、用人单位单方解除。只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。为了更好的维护劳动合同双方当事人，尤其是劳动者合法权益，劳动合同法对劳动合同解除做出了一些新的规定：（一）补充了劳动者可以立即解除劳动合同的类型劳动法规定劳动者单方解除分为提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除两种类型，劳动合同法补充了第三种类型，即用人单位以暴利、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥，强令危险作业危害及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，因为劳动者在面临人身危险时，不可能先履行告知义务后再解除劳动合同。（如山西黑砖窑事件）（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同情形：1、将用人单位以暴利、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情况下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，修改为劳动者可以不需要先告知立即解除劳动合同。2、补充解决了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形。包括：（1）用人单位未按合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的；（3）用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法26条一款规定情形致使合同无效的；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形。3、将劳动者在试用期内随时通知用人单位解除劳动合同，修改为可以提前三天通知用人单位解除合同。（三）增加用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同情形劳动合同法除了延续劳动法25条规定以外，另外增加了：1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的（操作此条要有证据，不能仅凭怀疑便操作，否则劳动者申诉，单位要承担举证不利后果）。 2、劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危、使用人单位在违背真实意思情况下签订劳动合同的致使劳动合同无效的。（也要有证据）除名与单方解除劳动关系的选择适用所谓除名，依据国务院1982年4月颁布的企业职工奖惩条例（以下简称条例）第18条的规定，是指职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天的，企业对该职工有权予以除名，而用人单位单方解除劳动关系，是指依据合同法第25条“劳动者有在试用期间被证明不符合录用条件，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同。”劳动法实施后以及劳动合同法颁布后，都没有相关规定废止条例。除名与单方解除劳动关系的法律结果都表现为提前消灭劳动法律关系，使劳动权利义务因法律事实的发生而归于终止。并且条例第18条规定的除名条件与劳动法第25条以及劳动合法第39条所列的用人单位单方解除情形，均以劳动者存在过失为前提。由于除名在劳动法律上仍强调以解除劳动关系等书面形式作程序性要求。因此，实务中常见到用人单位针对相同违纪事实作出交叉适用、前后不同适用的情况。从劳动争议仲裁实践反映出，用人单位在除名与单方解除劳动关系的适用上存在两个明显误区，一是混淆了除名与单方解除劳动关系的法律适用，出现适用标准错误；二是扩大甚至滥用了除名权，把除名作为对职工的惩罚手段，冲击了劳动关系的平衡和稳定。对旷工职工除名权的行使和对有过失职工单方解除劳动关系权的行使是企业用工自主权的具体体现，也是用人单位劳动管理的重要内容。除名与用人单位单方解除劳动关系的准确适用，既是和谐劳动关系建立的基础性前提，也体现了“管理法制时代”用人单位整体管理技术水平的高低；既是用人单位依法用工的表现行使，更是用人单位现代人力资源管理的实际内容。下面结合工作实际，谈谈用人单位应如何准确选择除名权和单方解除劳动关系权。（四）除名与单解除劳动关系的适用区别1、适用范围不同。根据条例的规定，除名适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业职工，而劳动法规定，用人单位单方解除劳动关系适用于我国境内所有企业和个体经济组织，同时还适用与劳动者建立了劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体。劳动合同法又继而扩大到了民办非企业单位等组织。2、制度内容归属不同。除名属于企业职工奖惩制度的内容（是单位对职工的行政处分手段），而用人单位单方解除劳动关系属于劳动合同制度的内容（是用人单位单方解除劳动关系的法律行为）。只做出除名决定而未办理解除手续，解除行为无效。3、权利行使的主体不同。除名是用人单位的一项行政处理措施，是法律赋予用人单位的权利，职工一方无权行使。而解除劳动关系本身是消灭劳动法律关系的手段，是劳动合同当事人双方的权利，任何一方都能行使。用人单位单方解除劳动关系是指用人单位依据劳动法第25条及劳动合同法第39条行使的单方权利。4、要件不同。除名调整的是旷工行为，特指旷工事实和旷工达到一定时间，满足要件是职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年内累计旷工时间超过30天。用人单位单方解除劳动关系调整的是职工过失行为，依据劳动法规定包括下列四中情形：一是在试用期内被证明不符合录用条件；二是严重违反劳动法律或者用人单位规章制度；三是严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大；四是被依法追究刑事责任。劳动合同法又增加了两种情形，即：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效。（五）除名与单方解除劳动关系的适用选择综合分析除名与用人单位单方解除劳动关系的适用区别，原则上讲，对存在过失、违纪、触犯刑律等的职工，用人单位在处理上应优先适用劳动法第25条或劳动合同法第39条。这是因为：首先，从除名和用人单位单方解除劳动关系适用的法律标准看，除名适用的条例是国务院1982年4月颁布的，属计划经济时期的立法，具有浓郁的行政色彩。而用人单位单方解除劳动关系适用的劳动法及劳动合同法，是全国人大常委会分别于1994年7月5日和07年6月29日颁布的，不仅法律层次高于条例，而且按新法优于旧法的原则，解除劳动关系处理方式较之除名处理方式更符合市场经济条件下平等自愿、协商一致的双向选择。其次，除名是用人单位对存在旷工事实的职工单方强制解除劳动关系的一种行政处理方式。旷工行为足以除名，说明符合条例第18条规定之除名要件，而该要件同时符合“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”范畴，亦符合用人单位单方解除劳动关系情形。因此从法律规定上看，单方解除劳动关系比除名适用范围更为宽泛。具体而言，用人单位对除名和单方解除劳动关系的适用，应当针对不同情况分类选择。建议，用人单位除名和单方解除劳动关系的适用原则可从以下几方面考虑：1、按企业所有权性质选择适用各种所有权性质企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立了劳动合同关系的国家机关、事业组织和社会团体因其适用劳动法或劳动合同法，均可选择单方解除劳动关系方式行使解除权。至于除名权的选择，由于条例仅适用全民所有权和城镇集体企业，其他如中外合资企业，外商投资企业，股份制企业、有限责任公司、个体经济组织等非公有制企业因法律规定不明晰，则不宜选择除名方式。否则，可能会出现法律适用错误的风险。（例如民营经济依据条例作出决定，导至败诉）2、按用工制度选择适用虽然根据原劳动部有关规范性文件的规定和解釋，实行劳动合同制的职工可适用条例。但1995年劳动法实施后已覆盖所有调整对象，替代了低位法和旧的法律规范，对违纪职工的处理选择劳动法第25条或劳动合同法第39条适用更为准确。如果企业还向对职工做出除名的行政处理，操作上可以在解除劳动关系证明书所列项目内注明除名为解除事由。3、按劳动合约定选择适用劳动合同是确立劳动关系主体权利和义务的协议，依法订立即具有法定约束力，因此，劳动合同的“私法自治”原则决定了劳动合同的解除约定应当优先适用。（如在劳动合同中可以依法约定解除条款一旦情形出现可依约解除）4、按规章制度选择适用用人单位通过民主程序制订的符合国家法律、法规及政策规定，并向劳动者公示的规章制度对全体劳动者均有约束力。当劳动合同对解除条件约定不完善时，除名和解除劳动关系均可使用企业规章制度进行操作。 （六）增加了代通知金条款按照劳动法26条规定3种情形，用人单位如要解除合同，应提前30天通知劳动者。劳动合同法除延续了劳动法相关规定外，增加了代通知金的替代方式，即符合提前30天通知解除合同情形的，可以额外支付一个月工资，作为代通知后解除劳动合同，（因为提前30天通知有很多弊端，容易给一些个别人员造成作假或使坏时间，我局421号文已有规定此为升级）。（七）修改了用人单位裁减人员的规定劳动合同法一方面强化了用人单位与符合条件劳动者签订无固定期合同的要求，另一方面考虑到企业参与市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁员时的裁员条件：1、增加了用人单位可以裁减人员的法定情形：劳动法规定，用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。劳动合同法除延续劳动法规定外，增加了两种情形，允许用人单位裁减人员：（1）企业转产，重大技术革新，或者经营方式调整，经变更合同后，仍需裁员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行的。2、放宽了用人单位裁员的程序要求劳动法规定，凡是用人单位裁员的，都应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。劳动合同法将劳动法的规定调整为“用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减人员不足20人但占企业职工总数10%以上的，应按劳动法规定程序进行；裁员不足20人，且占企业职工总数不足10%的，无需按照以上规定的程序进行。同时为了降低由于裁员对劳动者工作，生活的影响，劳动合同法还补充规定了用人单位在裁员时应承担的社会责任。3、补充规定了裁减人员时，应优先留用的人员（1）与本单位订立较长期限固定期合同；（2）与本单位订立无固定期合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。4、细化了用人单位裁员后，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员的规定，即用人单位在6个月内重新招用人员的，应当“通知”被裁减人员，并在同等条件下优先录用被裁减人员。（此条增加了通知程序的义务）企业需要裁员时，可以采取哪些措施规范处理，减少风险？由于劳动合同法对裁员加强了限制，企业在裁员时必须在事前进行谨慎分析，依法操作。由于劳动合同法对裁员对象有严格的限制，使企业往往难于操作，因此企业可以考虑裁员以外的替代方案。替代方案主要包括以下三类：其一，鼓励员工自动辞职或与员工协商解除劳动合同。此时企业需要给与员工一定的经济补偿或经济补助。此种方式是变企业单方解除为员工单方解除或协商解除，对企业而言风险较小。其二，劳动合同到期终止。劳动合同到期终止方案是变企业单方解除为法定终止，由企业选择劳动合同到期日对劳动合同到期人员终止劳动合同。无论是劳动法还是劳动合同法，都允许企业到期终止劳动合同，无需其他理由，无需员工同意（劳动合同法的变化在于要求企业支付经济补偿金，法定限制情形除外），企业终止劳动合同的法律风险与裁员相比相对较小。其三，保留劳动者的劳动关系，通过变通处理保留劳动关系的成本。如企业与职工协商内退、停薪留职等，此时劳动关系保留，但员工可以另行就业。企业如果由于自身原因暂时停止生产，也可以安排员工生产性停工。在生产性停工期间的待遇，原劳动部1994489号工资支付暂行规定第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，可以按法定标准支付生活费。5、企业需要裁员时，可以采取以下五项措施：第一用人单位提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；第二裁减人员方案经向劳动行政部门报告（裁减人员方案内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法）；第三做好裁员所涉员工个人情况及劳动合同情况的统计，便于决定优先留用人员的范围，第四制定裁员后企业的招聘机制，若计划在6个月内重新招用人员的，应提前确定被裁减人员的通知方式、时间、考核录用标准等事项；第五裁员的对象程序要符合法律的规定。6、增加了提前30天通知劳动者解除劳动合同以及裁员的限制情形。除劳动法规定（1）患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失（110级）劳动能力的；（2）患病或负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工三期内的；（4）法律法规规定其他情形。7、既使具备解除合同情形出现上述情形的也不得解除合同另外职业病防治法规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断，或者医疗观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。劳动合同法除延续劳动法、职业病防治法以上规定外，还补充规定了一种情形，即劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的也不得采取提前30天解除或裁员。二、劳动合同的终止劳动法规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”按照劳动法规定劳动合同终止包括两类：一类是法定终止，即劳动合同期满情形出现而终止。另一类约定终止，即当事人约定的终止条件出现而终止。在实践中一些用人单位随意约定终止条件，并据此终止劳动合同，使得无固定期限劳动合同形同虚设。同时对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形出现，劳动合同如何处理，法律无明确规定。为此劳动合同法调整了劳动法关于劳动合同终止的规定内容：一是取消了劳动合同的约定终止，也就是说劳动合同当事人不得约定劳动合同终止的条件，即使约定了，也属于无效条款只有法定终止情形出现才能终止。二是增加了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满外，另增加了：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，（不明晰：如达到退休年龄，而缴费年限为达到享受养老条件的不能终止。）（2）劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失踪的。（3）用人单位依法宣告破产的。（4）用人单位被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者用人单位决定提前解散的。（5）法律、行政法规规定的其他情形。三是增加了终止劳动合同的限制情形。（1）按照工会法规定，基层专兼职工会主席、副主席或者委员，自任职之日起，其劳动合同期限自动延续到任职期间（不包括任职期间个人严重过失，或达到法定退休年龄）；（2）按照劳动保障部309号文规定，除劳动者有劳动法25条情况外，劳动者在医疗期内、女工三期内的；（3）按工伤保险条例规定，劳动者在本单位患职业病或因工负伤，并被确认丧失劳动能力或者大部分丧失劳动能力的（1-6级）且劳动者没有提出终止劳动合同的；（4）按照职业病防治法规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的，在疑似职业病病人诊断或医学观察期的。以上四种情况，劳动合同到期，用人单位也不能终止劳动合同，劳动合同应当延续到相应情况消失时再行终止。劳动合同法除延续劳动法、工会法、职业病防治法规定外，还增加了“劳动者在本单位连续工作15年且距法定退休年龄不足5年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得终止劳动合同。三、解除、终止劳动合同的经济补偿劳动法规定，对由用人单位提出协商一致解除、提前30天解除、经济性裁员解除应当按有关规定支付经济补偿金（具体补偿标准办法按原劳动部1994481号文）。（一）劳动合同法在延缓以上规定的同时，对解除、终止合同时支付经济补偿作了一些新规定：一是增加了由于单位违法（本法第38条），劳动者提出解除合同的用人单位要支付经济补偿金。此规定一则可以督促用人单位遵守有关工资、社会保险等方面法律规定，二则可以防止用人单位故意违法，逼迫劳动者自己提出解除，以规避支付经济补偿的责任。二是增加了终止劳动合同时，支付经济补偿金的规定。劳动法规定，用人单位在解除劳动合同时支付经济补偿金，而终止时一般不需支付经济补偿金（本局257号，支付就业补助金）用人单位订立短期合同并终止与解除相比，可减少雇佣成本，所以本法增加了终止劳动合同时，支付经济补偿金的规定。主要是消除用人单位为减少雇佣成本的动机，以引导用人单位与劳动者订立较长期或无固定期劳动合同。三是增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿限额。即劳动者工资高于上年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资标准的数额三倍支付，支付的年限最高十二年。此规定目的是为避免过于加重用人单位的人工成本合理调节高收入劳动者的收入水平。（二）需注意的几个环节：经济补偿金的支付标准2008年1月1日后全部统一了，劳动法