医药企业的知识产权现状调查研究.doc

知识产权保护现状调查论文题目：中医药行业知识产权保护 姓名：_ 学号：_ 指导老师：_ 日期：_中医药行业知识产权保护 医药知识产权是指一切与医药行业有关的发明创造和智力成果的财产权，包括：专利和技术秘密；商标和商业秘密；涉及医药企业的计算软件；与医药相关的著作权；同其他单位俄合作中涉及研究开发、市场营销、技术转让、投资等与经营管理有关的需要保护的技术资料、产品信息。 中医药是我国的传统文化中的瑰宝，在五千多年的历史发展中，其发展至今仍在我国国民日常生活中扮演重要角色，随着发展的需要，中医药逐渐走向世界，但是在这个过程中，中医药却遭受巨大掣肘，由于我国中医药保护不力，造成大量的中医药无形资产的大量流失，致使中医药产业面临巨大的挑战和中医药知识产权的大量的流失。据国家知识产权组织公布的一组数据显示：国际上中医药的市场份额大约为160亿，但是中国的中医药市场占有率仅为5%其余均由日本或者韩国占有。1从上述数据中，我们可以看到，本属于我们国家的瑰宝却没有造福于本国，而被其他的国家所利用，其主要的原因有以下几点：1、在现有的国际知识产权保护的法律框架之下，没有合适于中医药生长的土壤。未知性既是中医药特点（一种天然的保护，又是它的缺点（没办法用确定的组成或者其他的来表征），国际知识产权保护的由发达国家发起和推动，作为发展中国家的我们，本身就处于劣势；2、我国自身的知识产权保护的法律体系不够完善。我国虽已提出中药品种保护制度，通过立法等手段来保护中医药知识产权，但是从在一些缺陷，如：中医药中的中医的一些特色的诊断方法及中药的老字号“同仁堂”、“九芝堂”因是商品的通用名称而得不到知识产权的保护。3、对中医药知识产权保护的意识淡漠。 医药知识产权保护的形式主要有：专利、商标、商业秘密和行政保护，故从以下几方面来具体介绍：1、 中医药知识产权的专利权保护 中医药的专利保护主要涉及中药材的种植、养殖技术，中药的炮制技术，中药配方，中药的有效部位、有效成分，中药中间体，中药制剂，中药制药工程，中药的新途径，中成药，中药保健食品，中药化妆品，中药的包装技术，中药制药设备。实用新型主要涉及制药机械设备的创制和改进，中药质量检测仪器、设备，中药制药过程中的污染处理设备，中药包装设备等。外观设计主要涉及中药外形和包装等方面。近年来，我国医药知识产权保护工作取得长足进展，但问题也不容忽视。相当多的部门和个人不重视申请专利，不重视用专利法保护发明创造成果，从而丧失市场；部分申请的技术含金量偏低，甚至不具备创造性；相当多的中药专利申请缺少对专利基本知识的了解，缺乏专利申请技巧；在开展国际技术交流或技术合作中，不够重视保护我国研制者的专利所有者权益，甚至出现成果外流现象。公民专利权意识和运用专利权的能力和水平尚有很大的差距，特别是地区经济落后和时空差、专利权实施环境、实施措施、制度保障、国内外衔接、语言沟通、资源的利用、专利战略平台的建设方面，传统医药的优势资源和特色资源有待开发。2、 中医药知识产权的商标保护商标是市场经济的产物，是生产经营者在其商品上使用的标记。对于药品来说，商标的意义还在于药品的商标注册可以作为药品是否合法经营的依据。1982年我国开始实施商标法，1985年实施药品管理法，商标法和药品管理法中均有关于药品商标注册的规定。商标法规定：人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。 驰名商标是指经一国政府主管机关通过法定程序加以确认的名牌。根据保护工业产权巴黎公约和WTO的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS协议）中的有关规定，驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。 (1)绝对的注册权，它可以不受“注册在先”原则和各国法律某些禁用条款的约束，继续享有商标注册权； （2）禁止权，它不仅禁止他人在其指定的相同或近似产品上使用，还禁止他人在不同类别，不同商品、服务、厂商名称上使用与驰名商标相同或类似的商标； （3）自动保护权，公约和协议已对驰名商标进行了全面的保护。我国的中药商标保护主要存在以下几点问题：(1)中药商标与通用名混淆 药品有通用名称（药品名）和商品名称（商标名）。商标法规定，商标不得使用本商品的通用名称，不得使用直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字、图形作为商标。如云南白药、六神丸、安宫牛黄丸等名称属于通用名称，无法申请商标注册。卫生部药政局也于1990年通电全国“凡将药品名称作为商标注册的企业必须在1990年12月31日前撤消商标注册或更换商标注册名称”。 (2)中药商标意识淡漠 一些医药企业商标意识淡漠，导致商标权自然散失，突出表现为商标过期不续注，缺乏在国外注册商标的意识而被抢注等。由于多数国家的商标注册采用申请在先的原则，因而“商标抢注”就成为合法的行为。我国有部分名牌中药商标在国外已被抢注。还有些企业将商标放在药品包装极不显著的位置，难以发挥商标的标识营销作用。 (3)中药商标的独特性差 许多中药企业只注册一个或很少几个商标，往往是一个商标多个品种使用，而不是一个药品一个商标，有的企业甚至上百个产品使用一个商标。中药商标应具有特指性，通过宣传使消费者了解到商标与某种治疗功能相关，以便于识别和推广。 (4)中药商标的竞争性弱 商标只是企业名称的缩写，当地有河则用河名，有山则用山名，有塔则用塔名。以山西省为例，其制药行业中以“晋”字为商标的就有晋地、晋药、晋恒、晋光、晋临、晋春、晋新等。这种简单化的商标不具备商标自身所要求的显著性，不会给人留下深刻的印象。 (5)道地中药材的注册商标少 道地中药材申请商标的不多。韩国将“高丽参”作为国家的一个特殊产品，列为国家专卖品。我国的中药材优于韩国，特产的著名药材如“天麻”、“冬虫夏草”、“长白山人参”等也应有注册商标，某些药材也可成为国家专卖品，以确保药品质量，提高药品声誉。 3、 中医药知识产权的商业秘密保护商业秘密制度诞生于近现代，主要用于保护现代企业的技术秘密与经营秘密。而传统中医药作为一种传统资源在适用商业秘密保护模式时势必存在困境。主要由以下两方面： (1)中医药产品和配方的秘密性方面目前存在着分歧，一些传统中医药配方的核心技艺、原料配方等已经以文字或其他方式公开。有些传统中医药产品的制作过程甚至可以被游客自由参观、大量印刷成宣传材料或者被拍摄成影像资料，基本不再直接适用保密处方保护。 （2）现代社会中的商业秘密多为企业的技术信息、经营信息，权利主体十分明确，即为拥有商业秘密的企业或个人。而传统中医药从过去一直流传至今，其权利主体界限比较模糊。有一些中医药产品的生产是作为家族企业来生产的，我国为了中医药的未来，对某些中医药的生产进行了国有化改制或股份制改造。作为一种商业秘密，中医药的家族传承人与国有企业同时掌握“核心技艺”和“配方”，以何者的保护为主体目前还不能明确，家族企业和国有企业之间在市场上也存在竞争关系，这更为中医药商业秘密的保护带来了困难。在现有的大部分传统中医药企业中，还没有树立起现代“商业秘密”观念，没有与掌握核心技艺的员工在签订劳动合同时增加保密条款。员工离职后会带走其所掌握的核心技艺，甚至带到国外；还有一些企业或地区为扩大产品的影响力，向公众展示药品的安全性，以参观生产、制作宣传手册、请媒体报道等方式进行宣传，这些行为都极易泄露其核心技艺。4、 中医药知识产权的行政保护 中药知识产权的行政保护相对于专利保护而言，其申请提出对技巧要求不高。无论是申请新药还是中药保护品种，只要按申请要求向国务院药品监督部门提交相应的技术资料，如符合条件即可获得批准。而中药专利的申报，技术性则要求很强。由于中药的特殊性，往往一个产品中含有多项专利。申报时一方面要注意不要遗漏，另一方面还要考虑专利文献撰写的技巧。为了使申报的专利具有最大的排他性，申报专利还需要熟练掌握专利法律法规，熟悉中药知识，尤其是需要对所申报的产品的熟悉。相对中药专利的申报来说，新药的申报和中药保护品种的申报门槛较低。一项专利需要同时具备新颖性、独创性和实用性，其中对新颖性的要求为未公开发表，未被人申请；而新药仅要求技术有所创新，中药保护品种则仅要求疗效独特。对于技术秘密的保护，中药知识产权的行政保护要优先于专利保护，我国专利法规在专利局受理专利申请后需要在专利公报上公布专利说明书，这就意味着技术秘密的公开。而申请新药和中药保护品种则不要求向社会公开技术资料，可以有效地保护其技术秘密。 中药知识产权的行政保护并非完美无缺，实际操作中尚存在许多弊端，这些弊端主要体现在三个方面。其一，根据与贸易有关的知识产权协定（TRIPS）的精神，国际上公认的知识产权形式包括：版权和邻接权，商标及地理标志权，工业品外观设计，发明专利权，集成电路布图设计权，未披露过的信息专有权。可见，作为行政保护的新药和中药保护品种，在国际上是得不到有效保护的。这在短期内还不一定看出危害性。但假以时日，随着国外有自主知识产权的同类药品在中国的生产销售，我国中药知识产权的行政保护的合法性必将受到质疑。其二，无论是新药还是中药保护品种，对新颖性的要求都不高，相应的其排他性也都不高，同品种新药只要在该新药公告前被省级药监部门受理，都有可能获得新药证书。中药保护品种则在公告发布之日起6个月内提出申请的，也有可能获得中药品种保护证书。这两种保护形式确定的部分排他权，当初的设定可能是出于政策的考虑，但其对于中药知识产权的保护是不彻底的，也不利于最大限度地调动中药创新的积极性。其三，从新药审批办法、新药保护和技术转让的规定、中药品种保护条例等一系列法规可以看出，中药知识产权的行政保护一方面是确定了中药知识产权的所有权；而另一方面，实际上相当于中药进行生产或试产的行政许可，因为其完全符合行政许可的“允许特定的人从事特定的事”的表述。然而根据行政许可法，此类行政许可只能由法律和行政法规加以设定。作为部门规章，新药审批办法、新药保护和技术转让的规定除非尽快获得国务院的通过，升级为行政法规，否则将会失去其法律效力；而中药品种保护条例制定时间较早，期间经历了药品管理体制的变迁，也面临着一个修订的问题。综上所述，中医药保护的切入点有：1、 公民的知识产权水平 公民专利权意识和运用专利权的能力和水平尚有很大的差距，特别是地区经济落后和时空差、专利权实施环境、实施措施、制度保障、国内外衔接、语言沟通、资源的利用、专利战略平台的建设方面，传统医药的优势资源和特色资源有待开发。2、中医药行业比较传统,创新意识不足。虽然近些年一直在提倡中医药现代化,但目前还是以继承为主。所以鼓励和促进对中药的成分鉴定，人工合成及工业化，赶超发达国家的医药研究水平，增加中药中技术的含量。3、因为中医药在中国使用了上千年，若是外国抢先占有申请知识产权保护，我们用已经公开的的诉由去无效其知识产权，因其已失去新颖性。虽然有上述解决的手段，但是问题的根本是因为我国在医药行业的科学技术水平不高，创新性不够，给予的关注不足所致，因此，最根本的解决方法是提高自身的科研水平，增加中医药产品的科技含量和创新性，从而利用现有的知识产权保护体系去维护权利人的根本利益，我们不能永远在等待有一个适合的制度去实施自身的权利，而是不断调整自身的特质和水平，带动行业的进步，推动整个医药行业的水平！1、袁红梅，庞博：关于中医药知识产权保护的思考，法学 2005年第3期第97页