不动产登记制度文献综述.docx

本 科 生 毕 业 论 文（设计）文献综述和开题报告姓名与学号 陈少玉 3110102233 指导教师 陆青 年级与专业 2011年级法学专业 所在学院 光 华 法 学 院 不动产登记制度中登记机关的审查制度的研究一、 国内外现状首先，涉及到不动产登记必然会有很多相关文件，少则几十页，多则上千页。对此，登记机关应该如何审查这些材料，是一页一页地看清楚审查这些材料的真实性抑或只是形式上确认这些材料是符合规定的，这是登记机关所面对的问题之一。纵观国内外，无外乎是实质审查或形式审查，归纳起来主要是以法国为代表的契据登记制度、以德国为代表的权利登记制度和以澳洲为代表的托仑斯登记制度。这三种立法例在审查方式的主要区别表现在: 前一种登记制度采用形式审查主义。登记官吏对于登记的申请, 只进行形式上的审查, 如申请登记的手续完备, 即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所记载权利事项有无瑕疵, 则不予过问。后两种登记制度采实质审查主义。登记官吏对于登记案的申请, 有实质审查权, 不仅审查申请必须具备的形式条件, 对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符, 缴付文件瑕疵, 均须详加审核, 证明无误后方予登记。此外, 采实质审查主义的托仑斯登记制度的一个特点是设置赔偿基金。登记如有遗漏或错误,致使权利人遭受损害时, 登记机关负赔偿责任。登记机关为准备赔偿起见, 特设置赔偿基金备用。就我国关于不动产登记登记机关审查而言，主要由物权法第12条规定。而这一法条并没明确说明登记机关应采取实质审查或形式审查，但确实体现了形式审查的这一趋向。国务院今年通过的不动产登记暂行条例对物权法有了一些新的补充规定。首先，不动产登记暂行条例第16条是与物权法第12条相互呼应，没有太大改变；其次，不动产登记暂行条例第18条，第19条规定了登记机关可以查验材料的真实性，必要时可以实地考察。由此，笔者认为目前我国的做法是以形式登记为主，必要时采取一定的实质审查。二、 研究方向不动产登记登记机关采取形式审查或者实质审查有着不同的效果，也会产生各种各样的问题。从保证登记的准确性和交易的安全性而言，必然是实质审查更加好，但是实质审查有着一个最大的弊端，登记机关往往面对着厚厚的资料堆，若是每一份文件都要实质审查必然会降低登记机关的登记效率，而且登记机关也将背负沉重的人力和财力的压力。其次，若是采取实质审查，那么还有一个衍生的问题，就是登记机关一旦登记错误，将会承担什么样的责任。从物权法第21条第二款看，登记机关登记错误应该要赔偿，且在实质审查情况下，登记机关承担的将会是严格的赔偿责任。相反的，形式审查就有着高效率，从促进不动产交易而言有着一定的优势。形式审查主要着眼于审查材料是否符合规定，而不查验其真实性，对此，必然会产生登记错误的情况，至于这种错误是否能够避免，是否需要其他制度辅助是更深的问题。众多学者探讨的是形式审查或实质审查哪个更加有力，也是众说纷纭。笔者想要研究的也逃不出这个范围，由于新出台的不动产登记暂行条例在一定程度上明确规定了登记机关实质审查的权利，笔者想要研究的是如何平衡形式审查和实质审查，是以形式审查为主还是以实质审查为主。简单而言，笔者肯定了实质审查和形式审查在不动产登记中共存的必要性，研究的将是主要审查方式是形式审查或实质审查的优劣。三、 进展情况从众多学者已经研究过的看，不动产登记登记机关究竟是形式审查还是实质审查关键还是在于审查的内容是什么。就形式审查而言，登记机关审查的是权属文件等材料，只要确信这些材料是真实的，就予以登记。但是这往往会产生错误，因为涉及不动产物权变动的原因是多样的，形式审查不会审查不动产物权变动的原因，由此，登记机关在审查登记时审查的只是表面的一些文件，很大概率上会遗漏一些相关的重要的信息，也就是说，从程序上而言，登记机关作出的登记行为并没有错，但是在实际情况上却造成了一些错误。而且登记机关的审查登记行为作为一种具体行政行为，在司法审查上，这种情况是合法的，由此会产生一种当事人无法通过行政诉讼获得救济的情况。就实质审查而言，需要审查相关的一切资料，包括引起不动产物权变化的原因。首先，实质审查必然会降低登记效率；其次，引起不动产物权变动的原因当事人往往并不是很愿意让别人所知道，因此实质审查常常会触及到当事人的隐私，甚至干预到当事人的意思自治；第三，实质审查加重了登记机关官员的责任，在实质审查情况下，仍然发生登记错误，登记官员将会承担责任，这样一种归责制度将会使得登记官员为了确保登记正确而不断审查，从而使登记效率更加低下。而在查阅文献中，我看到了很有启发性的观点，目前我国的登记机关不统一，也产生了各种各样的冲突，借鉴国外的经验，有些国家是由法院进行审查，避免登记错误时行政诉讼无法直接获得救济的情况；有些国家设立了公证处，由公证处对一些权属文件等材料进行公证，登记机关对于那些经公证过的文件不必再实质审查，降低了登记机关的审查压力；有些国家由律师或不动产登记代理人对于一些权属文件等材料事先进行确认，登记机关在其基础上进行登记，一旦登记错误由律师或代理人承担责任等制度。这些制度都有一个主题，让审查主体多元化，能够减少登记机关的审查范围，从而提高登记效率。四、 存在问题目前存在的问题主要还是登记机关具体应该审查那些材料，是否需要对送审的材料一一审核，详细审核，抑或只是简单的审查这些送审材料的真实性，而不审查其内容。就物权法第12条和将要实行的不动产登记暂行条例基本都是列举式的列出了一些登记机关应该审查的材料，这产生了几个问题。首先，登记机关是否只需要审查法律规定的材料就可以，从现实情况而言显然是不合理的，那么究竟要审查多少文件材料是不确定的，是否登记机关觉得有必要就应该要审查或者要求当事人补交材料，这就会混淆究竟是形式审查和实质审查。其次，并没有确定哪些材料应该形式审查，哪些应该实质审查，不动产登记暂行条例也只是列举了一些情况。由此，我们知道具体如何操作，怎样审查是由登记机关自由裁量的，某些形式审查就行，必要加以实质审查，这会不会给了登记机关不太明确的权利，简而言之就是模糊了形式审查和实质审查的界限，登记机关只要觉得有必要就可以进行实质审查，这在法理上是不甚合理的。所以，最主要的问题还是在于如何平衡形式审查和实质审查。参考文献1Holzer-Kramer，Grundbuchrecht，Verlag C. H. Beck,1994.2德卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓晔等译，法律出版社2003 年版3德鲍尔施蒂尔纳：德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004 年版 4 我妻荣著，有泉亨修订，日本物权法，台北：五南图书出版公司19985 梁蕾：不动产登记中的损害赔偿责任研究，J行政法学研究，2008.6李明发：论不动产登记错误的法律救济以房产登记为重心，法律科学2005年第6期7吴兆祥：论不动产物权登记机构的审查义务及其责任，人民司法2006年第5期8朱岩：形式审查抑或是实质审查论不动产登记机关的审查义务，法学杂志2006年第6期9李凤章：不动产登记审查的简化和分化，比较法研究2007年第3期10江必新：论不动产登记的司法审查，行政法学研究2011年第1期11于清林：论我国不动产登记的审查模式，法制与社会2014年第14期