员工自动离职问题全解析.doc

员工自动离职问题全解析文 | 李迎春，盈科律师事务所高级合伙人员工不辞而别不回公司上班，很多企业将员工该行为视为自动解除劳动合同或自动离职，但这样做往往存在法律风险，实务中很多案例显示法院并一定不支持所谓的“自动解除劳动合同”或“自动离职”。一、劳动合同能否自动解除劳动合同法第36条至第41条对劳动合同的解除方式有明确规定。合同解除方式有三种，即员工单方解除合同、双方协商解除、企业单方面解除，法律中并不存在劳动合同的自动解除。“视为自动解除”恐怕是企业一厢情愿而已。二、“自动离职”真的是无需操作的“全自动”？不少企业的规章制度中规定员工不辞而别属“自动离职”，认为企业可以不管TA了。那么，“自动离职”等同于劳动合同解除了吗？要解决这个问题，首先得了解“自动离职”、“按自动离职处理”是什么意思。原劳动部办公厅在关于自动离职与旷工除名如何界定的复函（劳办发199448号）中曾做过一个解释，虽然是比较早期的规定，但至少明确了“自动离职”的含义是什么。该复函明确：1、“自动离职”是指职工擅自离职的行为；2、职工未经企业批准而擅自离职的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据企业职工奖惩条例有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。从该复函可以看出，“自动离职”并不是无需操作的“全自动”离职，连“半自动”都算不上！员工“自动离职”后，劳动合同其实并未解除，企业还是得依据企业职工奖惩条例有关规定，对其作出除名处理。当然，现在奖惩条例已经被废止了，取代的做法应当是企业需依据劳动合同法做出解除劳动合同处理。所以，“自动离职”并不“自动”啊啊啊，完全是一个误导人的名称嘛！三、面对不辞而别（或称自动离职）的员工怎么办？从以上分析，大家明白了，“自动离职”仅仅是一种暂时离岗的状态，并非已解除劳动合同。最终怎么走下去，得看劳资双方的意思表示。但员工如果一直没有表示，那企业怎么办？建议企业分三步操作：1、当员工不辞而别后，先向其事先确认的送达地址邮寄送达一份催告函，催告其返回公司正常上班，告知其如有特殊情况，需履行请假手续并提交相应的证据，并告知逾期不返的后果。这是基于管理职责所做的一个动作，一个员工没来上班，企业作为管理一方，对此不闻不问不好吧？2、催告函发出超过指定期限员工仍未返回的，再依据公司规章制度的规定（缺勤达到一定天数解除劳动合同）做出解除劳动合同的决定，有建立工会的企业，解除前记得通知工会。3、向员工邮寄送达解除劳动合同通知书，在特快专递详情单上注明所寄文件为解除劳动合同通知书。以上操作，这样既尽到了用人单位的管理职责，也履行了解除劳动合同的相关程序，避免了劳动关系处于不确定状态或违法解雇的法律风险。四、员工自动离职，公司可以不发工资吗？不少HR问过我这个问题，我只能这样告诉你：工资是员工对已提供的劳动获取的劳动报酬，工作了多少天就得支付多少天的工资，不能因员工自动离职就“没收”其尚未领取的工资。如果公司按照上述方式解除了劳动合同，依据工资支付暂行规定第九条规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。当然，如果公司暂未解除劳动合同，则可以等到工资支付日才支付。如果约定了转账支付的，直接汇入账户即可。如未约定转账方式支付的，可向员工确认的地址邮寄通知告知其可来公司领取工资。不来？那就只能暂存在公司账户了，你懂的。五、员工自动离职造成公司损失要赔偿吗？这个肯定没问题。原劳动部办公厅在关于企业处理擅自离职职工问题的复函（劳办发199368号）中认为，未经企业同意，擅自离职的职工给企业造成损失的情况，可视其给企业造成损失的大小，责令其给予企业一定的经济赔偿。劳动合同法第37条对员工预告解除明确了需提前通知公司。第90规定了员工违反劳动合同法的规定解除劳动合同，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。只是，实务中操作起来比较困难，企业得证明员工的离职行为造成了多大的损失，容易吗？容易吗？容易吗？再说，就算赢了官司，也不一定拿得到钱啊，员工可以浪迹天涯啊！有HR曾问，能不能直接在劳动合同中约定员工不提前通知自行离职就赔偿公司一个月工资？想法很好，可省了举证的麻烦，但实务中一般不会支持，因为这等同于约定了违约金，而劳动合同法对违约金的约定是严格限制的，只规定两种情况下才可约定。六、员工自动离职后，TA回来要开离职证明，可以拒绝吗实务中很多用人单位不出具离职证明是因为劳动者擅自离职造成公司损失或未履行工作交接义务。那么，用人单位能否以这个理由进行抗辩？劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。从上述法律规定看，出具离职证明是用人单位的法定义务，合同因何种原因解除、是否交接都不是公司出具离职证明的前提条件，因此，用人单位不能以劳动者未进行工作交接而拒开离职证明。除非公司抗辩称劳动合同并未解除，且员工亦无合同已解除的证据，则无需出具离职证明。