房产抵押贷款风险.doc

（一）租赁权对抗抵押权的风险1、抵押物难以处置。 我国法律有“买卖不破租赁”的规定。 我们先看一下法条：合同法第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。可见，“买卖不破租赁”的前提是：租赁在先，所有权变动在后。 但抵押与买卖有所不同。如果出租在前，抵押在后，则抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，这时，抵押不破除租赁。反之，如果抵押在前，出租在后，则抵押可破除租赁，即抵押权人在实现抵押权后，新的所有权人有权解除租赁关系。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此，抵押权是一种物权，而租赁关系中承租人的承租权是基于租赁合同而形成的一种债权。对此，最高法院专门作出了司法解释，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 如果抵押房产存在“先租赁后抵押”，借款人（第三人）即使不能按期还贷，由于租赁合同仍然有效，很难顺利处理抵押房地产。2、代位收取租金收入难以实现。 借款人（第三人）与银行签订借款合同、抵押合同前，如果与抵押房地产承租人签订时间较长的租赁合同，并且要求承租人一次性付清租赁费；或者借款人（第三人）以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人，银行将很难获得租金收入用于偿还贷款。代位收取租金的法律依据：担保法第四十七条债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。3、抵押物拍卖保留价不客观。 如果借款人不按期还贷，银行有权依法处置抵押房地产用来归还贷款本息。当银行拍卖抵押房地产时，按照我国目前的法律规定，承租人具有优先购买权，由于借款人（第三人）与承租人签订的长期租赁合同存在，房租明显低于市场价格且早在抵押贷款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此为由达到了故意压低抵押房地产拍卖价格的目的。依据合同法第二百一十四条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。如果抵押房产存在20年租赁合同并且于租赁合同签订之日将租金一次性付清的情况，就相当于出租人将抵押房产变相地卖给了承租人。从形式上看，是租赁合同，从实质上看，是融资合同或是借款合同。如果出租人以此种方式获得融资，其成本是巨大的，无异于饮鸩止渴。 大家可以想一下，20年的时间是一个什么概念？如果此抵押房产拍卖时，除了承租人购买外还会有其他的买受人竞买吗？基于承租人优先购买权和长达20年的租赁期限，承租人在拍卖活动中，可以进可攻退可守，游刃有余。进可攻是指承租人竞买抵押房产时，可以将20年的租赁费折抵拍卖款；退可守是指，无论是谁竞买该抵押房产，都要无条件等到其租赁合同履行完毕时才可以收回该房产，承租人租也行买也行，都不亏本。 一般地说，在长达20年的租赁期限内，同类地段房产租赁费不断上涨，而承租人却依旧享受20年前较低的租赁价格。与此相反的是出租人或者抵押权人的损失却是致命的。4、依附抵押物存在的装潢及附属设施产权归属不清。由于当前的房地产市场，无论是住宅还是商企，一般为毛坯状态。那么一份正常的租赁合同当中，出租人和承租人应当具有对出租房屋的装潢及相关的附属设施的约定内容：比如钱由谁出？租赁期满房屋的装潢等产权归属？还是由承租人负责恢复原状等等。如果以此类房产向银行申请贷款，我们就有必要弄清此房产是否装潢等一系列相关的问题。如果借款人向银行提供的租赁合同没有以上基本内容的条款，那大家说租赁合同的真实成分能有多少？大家都知道，银行在实现抵押权时，房产要经过评估这一环节，房屋是否装潢，是否有添附的附属设施，将在很大程度会影响最终的评估价格。5、承租人放弃承租权承诺的效力。 房产一旦在做了抵押，一般会要求承租人作出承诺：如实现抵押权，承租人自愿提前解除租赁合同等。那么这种承诺有没有法律约束力？ 第一，如果我是承租人，我会出具这种承诺吗？不会。如果承租人没有过错，解除租赁合同的前提是承租人自愿出租人要将足额赔偿支付给承租人。否则承租人就有权利要求继续履行租赁合同的抗辩权，而且法院一般会支持承租人的诉讼请求。试想在借款人无力偿还贷款本息的窘况下，又哪来的钱款赔偿承租人？在当前整个社会信用恶化的背景下，借款人即使有能力也不会去做这样的傻事。 第二，承诺书是不是承租人本人的真实意思表示。实践中，多为实际承租人是甲，而做出的承诺人却是乙。自然没有任何法律效力。 第三，未来的承租权利可否预先放弃？这里的未来是指发放贷款后的若干天以后即行使抵押权时需要拍卖抵押房产的那个时点或者说那个日期。承租人在这个时点上的权利可以现在，即发放贷款时就放弃自己的承租权利吗？当前的法律、法规对此没有明确的规定，但依据最高人民法院的司法判例和答复各省、自治区高院的批复意见来看，未来的权利只能在未来的那个时点到来时才可以放弃。我们可以看一下借款合同中，有这样要求借款人出具承诺的吗？我借款人承诺：此笔借款我一定足额偿还贵行本息，即便是此笔借款已经丧失诉讼时效。借款是现实的，至于借款的诉讼时效姑且不管最终会不会丧失但终究是将来的事。那么将来的事让人家现在就放弃，与法与情与理都说不过去。（二）抵押登记的风险1、土地使用权出让年限的风险。 办理房地产抵押登记手续时，如果只是办理了房地产抵押登记，而没有办理土地使用权抵押登记，有没有风险？我们先来看一下法条：依据物权法第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。据此，我们可以得出这样的结论，在仅以房产为抵押物的前提下，建筑物占用范围内的土地使用权做与不做抵押登记似乎存在的风险不大。这也是我们常说的“房地一体主义”，即地随房走，房随地走。但房地一体主义在实践中也有一个例外：关于平房办理产权变更登记的特殊约定：集体土地上的房屋（平房），禁止办理产权变更登记；国有土地上的房屋（平房），如无国有土地使用权证亦禁止办理产权变更登记。如果说，房屋、土地均以办理抵押登记手续取得他项权利证书的前提下，有没有风险？2、对登记期限认识存在的误区 这种错误存在于：办理房地产抵押贷款时，一般要求将贷款的期限与抵押物登记的期限设为一致，否则一旦贷款到期无法收回，抵押登记也将到期，将无法处置抵押房地产。（三）土地使用权性质引发的风险1、土地使用期限我国目前的土地性质分为划拨土地和出让土地（租赁土地），土地性质不同处置难易程度也不同。划拨土地是国家在实行土地出让制度前实行的由政府部门批准、在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。出让土地则是指开发商以有偿的方式取得土地，并向国土资源部门支付土地出让金，这样的土地具有使用年限，属于住宅类土地的使用期限为70年，属于工业类土地的使用期限为50年，属于商业服务综合类土地的使用期限为40年。银行办理房地产抵押贷款时，应特别注意土地的使用年限，否则就可能给日后处置房地产时埋下隐患。如是租赁土地使用权的房地产办理抵押登记时，就需要严格按照国土资源部1999年下发的规范国有土地租赁若干意见的规定办理。2、处置费用 对于出让土地性质的房地产交易，由于房地产开发商此前已交纳了土地出让金，在办理土地使用权转让时不需要再交费（重新办理出让手续）；属于划拨用地性质的房屋土地，处置抵押房地产时程序较为繁琐，并需要向国土资源部门补交一定比例的土地出让金，容易产生风险。根据现有法律、法规、行政规章的规定，它们对人民法院强制变价或当事人自行处分国有划拨土地使用权的限制，体现在以下三个层面： 一、是被执行人对国有划拨土地使用权没有处分权，或者没有自主的处分权。只有涉及地上建筑物所有权的转让、抵押时，经过有审批权限的人民政府或土地管理部门的批准，地上建筑物所占用范围内的国有划拨土地使用权，可以一并转让。 二、是人民法院裁定强制拍卖、变卖地上建筑物、附着物或以物抵债时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定国有划拨土地使用权随地上物同时转移。 三、是国有划拨土地使用权经报有审批权的人民政府批准转让，或人民法院事先取得了土地管理部门的一致意见而拍卖、变卖或者以物抵债的，受让人要办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金。同时最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复第二条之规定，如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。按照这个司法解释的规定，在对申请执行人享有优先受偿权的抵押物变价后，优先扣除土地出让金，申请执行人可就剩余变价款项部分优先受偿。所以银行办理房地产抵押贷款时，应当注意土地使用权的性质，充分考虑划拨土地使用权抵押所存在的高风险，否则将有可能增加处置抵押房地产的费用，实践中的个别时候，还存在拍卖（变卖）价款还不足以缴纳土地出让金等费用。由于拍卖价款的金额是相对固定的，如果增加了不必要的费用如补交高额的土地出让金，贷款本息就有可能得不到足额偿还而形成不必要的损失。3、各级开发区办理以即缴即退方式办理的工业用地出让手续。 当前，各级开发区为吸引投资，凡符合招商条件的入园企业，国土部门基本土地出让金以即缴即退方式（零出让）为企业办理了国有土地使用证、国有土地使用权出让合同及出让金发票。各级开发区为了扶持入园企业，解决其融资难问题，在与入园企业办理国有土地抵押登记时，开发区也是一路绿灯予以放行。这里面隐藏的风险就是一旦企业经营不善，主张抵押权时，开发区就会执行法院发函，称：涉案的国有土地使用权，是基于xx文件，给入园企业享受的优惠政策。如该宗土地使用权由新的受让人获得，则应按相关法律法规重新办理土地出让手续，补交各类税费。实践中，依法拍卖土地使用权的款项一般不足以补交土地出让金及给类税费。（四）土地使用权用途变更的风险出让土地根据用途不同有很多种，其价值是完全不同的，特别是工业、仓储等一类的出让地，由于其取得成本低廉，如果能够转变为住宅、商业、旅游、娱乐等用途的经营性用地，其价值是数倍的增长。根据中华人民共和国土地管理法第56条规定，建设单位确需改变土地建设用途的，经有关人民政府土地行政主管部门和城市规划行政主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准。借款人（第三人）在办理房地产抵押贷款后，如果私自变更土地的用途，如将仓库用地变更为娱乐中心用地，根据我国法律规定，国家可以无偿收回土地使用权，将无法处置抵押房地产（五）抵押房地产评估价格失真的风险 目前，由于评估机构管理不规范，在房地产评估价格上有时不公正，往往根据申请评估人的意愿擅自抬高。借款人申请贷款时，评估费用由借款人支付，评估机构可能故意抬高房地产的评估价格，让借款人能够申请到更多的贷款；当银行拍卖用来抵押的房地产时，评估机构就按照市场价格评估房地产，如此一来一去，评估价格就会产生多则几百万元少则几十万元的“人为差价”，形成不必要的贷款风险。由于评估机构出具的评估报告有效期一般为1年，借款期限一般又在1年以上，等到贷款逾期银行向人民法院提起民事诉讼时，评估机构的评估报告已经失效，也就无从依法追究评估机构评估不实的法律责任。（六）用途为住宅的房地产处置执行难 根据2005年12月21日起实行的最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定，对执行属被执行人及其所扶养家属生活必需的已经设定抵押的房屋规定了严格的条件和程序。首先，人民法院对已经设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。只有六个月的宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院才能强制迁出。其次，强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，应由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。面积参照城镇最低收入家庭廉租住房管理办法所规定的人均廉租住房面积标准确定；但被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。由此可以看出，用途为住宅的抵押房地产处置执行程序较为繁琐、难度较大。实践中人民法院一般会考虑社会效果而不考虑法律效果，向借款人（第三人）倾斜，不予受理腾迁申请。（7）不规范使用格式（制式）合同的风险。 格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的合同。在发放贷款时，多使用格式（制式）合同。个别信贷人员在与借款人、抵押人签订合同时就像填空做作业，千篇一律。但中华人民共和国合同法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式合同一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其权利的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式合同无效；第三，对格式合同的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。由于借款人、抵押人主体的多样性和抵押财产的复杂性，使得每笔贷款所存在的风险具有个案性。我们该如何防范房地产抵押贷款的风险？（一）深入调查，防止“先租赁后抵押”情形的出现办理房地产抵押贷款前，要认真做好贷前调查工作，详细了解借款人（第三人）用来抵押的房地产是否已经租赁他人，并对租赁期限、价款等情况摸清，同时依据同类地段的房地产租赁价格进行认真核实、比较，据以对不同情形区别对待，对已经出租期限较长的房地产，原则上不予办理抵押贷款，防止出现“先租赁后抵押”问题。当然，如果出现“先抵押后租赁”的情形，即抵押人在设定抵押权后，又将抵押物出租。在这种情况下，已登记的抵押权的效力优先于租赁权，可以办理房地产抵押贷款。在贷后检查工作中，尤其要注意“先抵押后租赁”情形的租赁期限及价款，对于明显低于市场价格的租赁合同，通过有效措施予以及时纠正，必要时可以行使代位权，即提起民事诉讼主张自己的合法权益。（二）注意土地使用权的性质和使用年限办理抵押贷款前，要调查清楚房地产所占用土地使用权的性质，对于出让土地要分清是属于住宅类还是属于工业类。根据土地使用权的性质，查看土地使用期限是否到期，对即将到期或已经到期的土地，其地上附着物不得办理抵押贷款。对于划拨用地性质的房屋土地，银行应与借款人（第三人）签订合同，要求借款人（第三人）在处置房地产时补交土地出让金或适当降低贷款的折扣率。（三）加大贷后检查力度，防止私自变更土地用途办理房地产抵押贷款前，应查看土地使用证上填写的土地用途与借款人（第三人）实际使用用途是否一致，如果不一致，不予办理抵押贷款。即使办理前一致，也应在贷款发放后进行贷后检查，查看借款人（第三人）土地实际用途是否发生变更，根据检查情况及时采取有效措施。（四）对在建工程抵押贷款重点管理由于在建工程具有特殊性，在受偿权上不利，因此，应适当降低在建工程抵押贷款的折扣率；对发放的在建工程抵押贷款，应进行单独、专人管理，要求借款人把基本存款账户设在银行，往来款项要通过银行办理，随时监督借款人资金使用情况，尤其是其与建设工程承包人的工程价款的往来要进行全程监督，尽量避免抵押权出现落空的风险。（五）应熟知房地产市场行情 为准确获得抵押房地产的评估价格，应熟知房地产市场行情。虽然我们无权决定评估机构对抵押房地产所作的估价，但可以根据自己掌握的市场行情客观确定贷款发放的额度，掌握贷款发放的主动权。（六）摸清借款人（第三人）用于抵押的房地产的基本状况发放房地产抵押贷款时，应详细调查清楚借款人（第三人）的实际房地产数量，查看有无弄虚作假、欺骗隐瞒的现象。如果借款人（第三人）仅有一套居住房屋，原则上不予办理抵押贷款；如果借款人（第三人）有多套居住房屋，但存在法律纠纷，暂时也不能办理，应在法律纠纷解决后，根据实际情况确定是否办理。（七）尤其要重视借款人第一还款来源是否充足在发放房地产抵押贷款时，不仅要考虑行使抵押权的第二还款来源，而且更重要的是重视第一还款来源；不仅要对担保人进行担保分析，而且要对借款人进行财务分析、现金流量分析和非财务分析，对借款人加大贷后检查力度，提高贷后检查频率，动态反映贷款形态，从根本上提高房地产抵押贷款的质量，有效防范房地产抵押贷款风险。（八）发放贷款时，规范使用格式合同。 对格式合同没有约定但不约定某些事项，又可能会导致贷款产生风险的，就需要与借款人、抵押人就约定的事项，签订合同附注或补充合同，比如：作为贷款抵押物的房地产尚未装潢的，就需要与抵押人或（和）承租人签订两（三）方协议，明确出租期限届满时，装潢部分的所有权归属，亦或是出租期限届满时，承租人应将房屋恢复原状等等。从而有利于（抵押权人）依法、及时、无障碍地实现抵押权，保障金融债权安全。（九）充分利用法院数据库信息，及时掌握借款人、抵押人涉诉情况。目前，在各市中级人民法院的内部网络上，可以查询案件当事人的有关涉案情况。如有无债权人主张债权？有无拟抵押的财产存在法院查封、扣押的情况？有无强制执行的到期债务等等。通过查询法院数据库的情况，我们可以从另一个侧面来考察借款人、抵押人的财产及信用状况。尤其是以在建工程抵押的贷款，由于在建工程在房产处并无电子楼盘（备案信息），如存在法院查封、扣押的情形，法院的民事裁定只能送达被申请人处，而在房产部门无任何信息。在此种情况下，我们认为及时查询法院数据库弄清在建工程现状已经变成必不可少的环节。