年司法考试合同法冲刺重点

.第一章 债的概述一、债的发生债的发生原因主要有合同、无因管理、不当得利、侵权行为及其他。其他原因：例如缔约过失、遗赠等。二、债的分类1.按份之债与连带之债对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系的不同状态，可分为按份之债与连带之债（1）按份之债，对外关系中按各自的份额来分担责任。（2）连带之债，对外关系中不按份额承担全部责任。（3）按份债权与连带债权连带债务，债务人不仅要对自己的份额起清偿责任，还需要对别人的责任也需要清偿责任。连带债权，债务人可以向债权人中的任何一个主体清偿是具有效力的。连带债权，合同法第九十条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。物权法第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。连带之债主要有：个人合伙债务、代理中的连带责任、连带责任保证、连带共同担保的连带责任、雇佣关系及帮工关系中的连带责任、特殊侵权中的连带责任，以及合同法中对连带责任的规定。合同法第二百七十二条总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。第三百一十三条两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。2.简单之债与选择之债根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，债的标的本身是单一的，作为当事人不能选择的债。选择之债，债的标的为两项或两项以上的，当事人可以其中进行选择的债。选择权本身是一种形成权，一旦选择权行使后，就由选择之债变为简单之债。在选择权的行使上，约定优先；如果没有约定，推定债务人享有选择权。三、不当得利1.不当得利的构成要件：（1）一方获得财产上的利益；（2）他方受到损失；（3）获得利益和受到损失之间有因果关系；（4）获得利益没有法律上的根据。注意：（1）四个构成要件不考虑行为人主观上的过错。但在法律效果上，需要考虑善意与恶意的问题。（2）不当得利当一方获得利益，他方受到损失不对等的情况下，遵循公平原则，利益小于损失，以利益为准。利益大于损失，以损失为准。（3）没有法律上的根据。包括一开始就没有法律根据，也包括刚开始是有法律根据，但随着时间的变化，法律上的根据归于消灭的情形。2.另外，在民法理论上，中国大陆参照中国台湾地区民法第180条的规定，也认为下列情形不得作为不当得利处理：（1）给付是为了履行道德上的义务；（2）债务人对于未到期的债务进行清偿；（3）明知没有给付义务，但仍为债务清偿行为；（4）给付存在不法原因，如赌博。但不法原因仅在受领人一方存在时，仍可按照不当得利处理。例如：胁迫。3.不当得利的返还效果返还的标准：获得利益的当事人主观上是恶意还是善意。如果是善意的，返还利益的范围以利益存在的部分为限；如果是恶意，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额。由不当得利中的权利人，或是受损失一方的当事人举证证明不当得利的得利人主观上是恶意的。现存利益的举证责任人，是在不当得利中的得利人。4.不当得利的转化一开始为善意，后来转化为恶意，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。作为不当得利的得利人，如果在保管标的物的过程中支付的必要费用，原则上可以要求不当得利的受害一方支付的。四、无因管理1.无因管理的概念无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。2.无因管理的构成要件：（1）即为他人管理事务；（2）有为他人谋利益的意思；（3）没有法定或约定的义务。注意：（1）为他人管理事务，是客观的而不是主观，是具体的而不是抽象的他人事务。（2）有为他人谋利益的意思，则强调的是意思，并不意思表示；只要求有为他人谋利益的意思，不要求实际他人得到利益；可以是全部专为他人谋利益，也可以部分为他人部分为自己，或是主观为自己客观为他人。（3）没有法定或约定义务。3.无因管理之债的法律效果不得违反本人明知、可能推知的意思。本人的义务，支付管理人因管理事务所支出的必要费用。包括：因管理事务所受的损失、支出的费用、所欠的债务。管理人的义务，应当尽到善良管理主人的义务。因管理人故意、重大过失导致财产受损，应当向本人损害赔偿责任。第二章 合同的概述一、合同法的适用范围原则上合同适用于所有民事权利义务关系的协议，但对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。另外，遗赠扶养协议、农村承包经营合同，原则上也不适用合同法的规定。二、合同关系的相对性原则上合同主要在特定的合同当事人之间发生效力。合同关系相对性的例外：1.合同法关于债的保全的规定，即合同法第七十三条、七十四条的规定。2.合同法关于租赁合同中“所有权让与不破租赁”的规定，即合同法第二百二十九条的规定。3.合同法二百七十二条规定，分包人与承包人共同对发包人承担连带责任。合同法第三百一十三条规定，单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任。4.为第三个利益的合同，受益人有请求权。三、合同的解释解释的规则：1.整体解释。2.目的解释：合同法第一百二十五条规定，各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。3.对起草者作不利解释。如：格式条款。第三章 合同的订立一、要约重点：合同法第十三条到三十一条的规定、要约的概念（合同法第十四条）、要约与要约邀请的区别（一）要约要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。根据合同法规定，该意思表示应当符合下列规定：1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思。2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。结合合同法第六十一条、六十二条的有关规定一起考虑。（二）要约邀请要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第十五条的规定有五种：1.寄送的价目表。2.拍卖公告。3.招标公告。4.招股说明书。5.商业广告。在商业广告中，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。注意：超市中货架上的商品的陈列属于要约，而商场柜台里的商品的陈列属于要约邀请。出租车打着空车的标志驶过，通常也理解为要约邀请。（三）要约的生效根据合同法第十六条规定，要约到达受要约人时生效。（四）要约的撤回与撤销1.要约的撤回：要约还没有生效。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2.要约的撤销：要约已经生效。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（五）要约的失效根据合同法第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注意：如果要约被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形下，要约尚未生效，故无所谓“失效”。二、承诺（一）承诺的条件1.承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人或者其授权的代理人作出，且必须指向要约人。2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。如果在要约确定的承诺期限内发出，但是超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，原则上为有效的要约。对于承诺期限的计算，要注意两点：（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，合同法第二十四条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。3.承诺内容须与要约内容一致。“内容一致”是指实质内容一致，即不得对要约的内容作出实质性更改。作出实质性变更的，不构成承诺，应为新要约。（二）迟延的承诺与迟到的承诺迟延的承诺：原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。迟到的承诺：原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。（三）承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（四）承诺的生效原则上承诺到达相对人时生效，但根据要约要求与交易习惯，以行为方式做出的承诺，以行为做出时生效。注意：承诺只有撤回，没有撤销。三、要约的撤销并非所有要约都可以撤销，合同法第十九条规定了三种不得撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。四、格式条款（一）格式条款的签订：合同法第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（二）格式条款的解释：结合合同法第四十一条的规定，格式条款的解释主要把握以下几点：（1）首先按照通常理解予以解释；（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。五、免责条款合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。六、缔约过失责任合同法第四十二条和四十三条规定了缔约过失责任制度。注意：缔约过错与违约责任的区别。第四章 合同的效力重点：无效合同、可变更、可撤销合同、效力待定合同一、无效的民事行为1.无民事行为能力人实施的民事行为2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为3.受欺诈而为的民事行为4.受胁迫而为的民事行为 5.乘人之危而为的民事行为 6.恶意串通损害他人利益的民事行为7.合法信息掩盖非法目的的民事行为二、可变更、可撤销的民事行为（一）无效民事行为在成立时，自始无效、确定无效、绝对无效，而可变更、可撤销的民事行为在成立时属于有效的、能够产生效力的民事行为。（二）类型1.重大误解的民事行为2.显失公平的民事行为3.欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同，乘人之危订立的合同三、效力待定合同根据合同法第四十七条、第四十八条、第五十一条的规定，效力待定的合同主要有：（一）限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同（二）无权代理人订立的合同（三）无权处分合同重点掌握：1.效力待定与可变更、可撤销的法律效力的区别2.如何判断效力待定与可变更、可撤销的民事行为3.当事人的权利义务4.区分无权代理与无权处分四、附条件的民事法律行为1.条件的特点：不可确定性、将来性2.条件一定是确定法律行为的效力3.条件的分类：停止条件、延缓条件、生效条件注意：一旦合同被确认为无效或者被撤销，则双方返还、过错赔偿、恶意追缴。掌握合同法第四十七条、第九十八条的规定。第五章 合同的履行一、合同履行规则根据合同法第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用合同法第62条的规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行（借款合同是一个例外）；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。二、合同的履行主体根据合同法第64条，65条的规定，不管是约定向第三人履行还是约定由第三人履行，第三人都不是合同的当事人。要遵循合同的相对性原则，当第三人没有履行或没有向第三人履行时，第三人都不享有合同上的权利，也不能向第三人追究违约责任。三、双务合同履行中的抗辩权1.包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。单务合同中间不存在履行抗辩权的适用规则问题。2.不安抗辩权（1）应当履行债务的当事人如果有确切证据证明对方有丧失或者丧失履行债务能力的情形，可以中止履行债务的权利。 掌握的要点：第一，不安抗辩权的行使，一定是只有先履行义务的一方当事人有权主张不安抗辩权。后履行义务的一方当事人不是这种权利的行使，而是另外一种情形。第二，有确切证据证明，如果没有确切证据证明，是按违约责任来处理。第三，对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，并不要求必然丧失，而可能丧失也包括在其中。第四，只是一个可以中止履行，而不是永久的停止合同履行。（2）有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，这些情形包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者丧失履行债务能力的其他情形。一旦不安抗辩权成立，当事人首先获得的权利是中止合同的履行，并通知对方。通知对方后，对方可以恢复履行能力和提供担保。如果既没有恢复履行能力，也不能提供担保的，中止履行义务的一方可以解除合同。第六章 合同的担保和保全一、担保概述（二）担保与保全的区别担保是积极的担保债务人履行债务；而保全是消极的防止债务人采取不当的行为导致债权人的利益受到损害。（二）反担保反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。债务人如果提供反担保的，只能是抵押或质押。如果是第三人提供反担保的，则在抵押或质押的基础上，还可以有保证的方式。二、无效担保担保法解释第7条、第8条规定，担保合同被确认无效，当事人之间的责任是按照过错各自来承担相应的责任。具体分两种情况：1.主合同有效，担保合同无效。第一，主合同有效，担保合同无效，要考虑债权人主观上有无过错。如果债权人无过错，担保人、债务人承担连带责任。第二，债权人、担保人有过错，则担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。2.主合同无效导致担保合同无效。第一，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。第二，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。大家在掌握时需要注意的几个方面的内容：1.二分之一和三分之一的区分。主合同无效导致担保合同无效，主要责任是在主合同当事人。所以担保人责任会轻一点，所以是三分之一标准；而担保合同无效，主要责任在担保合同的当事人。所以承担二分之一责任。2.担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一，意味着并不是债权人当然有权要求担保人承担责任，而一定是在向债务人进行求偿，强制执行的结果债务人不能清偿全部债务。这就是不能清偿部分的部分。才由担保人按照二分之一或三分之一的比例来承担。如果主合同有效担保合同无效，而且债权人没有任何过错的情况下，是承担连带责任。这时就不需要考虑不能清偿部分的情形。3.主合同解除后担保责任的承担问题，根据担保法解释的规定，主合同解除后，担保人仍然要就担保合同解除后的责任承担相应的法律责任。三、担保的具体形态（一）保证形态1.保证人一定是债务人以外的第三人。2.保证中一定有保证合同。下列主体不能担任保证人：（1）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。（4）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（5）保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据担保法解释第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。（二）保证合同成立1.保证合同是无偿的，单务的。债务人给保证人一定的报酬。如果债务人提供了报酬的情况下，保证合同仍然是无偿的。因为，保证合同是在保证人和债权人之间订立合同的。2.保证合同必须采用书面形式，故为要式合同。保证合同为要式合同，要注意下列问题：（1）保证人在债权人与债务人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。当主合同内容进行变更，要求保证人承担保证责任时，尤其是加重保证人责任时，只有经过保证人的书面同意，才可以要求保证人在未来就此承担保证责任，否则就加重部分，保证人不再承担保证责任。（三）保证方式1.一般保证和连带责任保证一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是当事人不履行债务时，债权人不能直接要求保证人承担保证责任，而必须先向债务人进行求偿。只有当债务人不能进行清偿债务时，才能要求保证人承担保证责任。一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。2.单独保证和共同保证共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。注意：连带共同保证与连带责任保证的区别：连带责任保证是保证人与债务人连带，连带共同保证是保证人与保证人连带的情形。3.保证债务诉讼时效和保证期间（1）保证期间1）保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。2）保证期间的计算。有约定的按约定。如果没有约定的，无论一般保证还是连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起为6个月。3）保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是，2年仅适用于最高额以外的保证。担保法解释第37条规定，在最高额保证中间，约定不明的情况下，保证期间仍然为6个月。（2）保证债务诉讼时效如果是一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁时计算。如果是连带责任保证，直接对保证人提起诉讼请求。如果连带责任保证对保证人主张权利的情况下，保证债务的诉讼时效马上开始计算，期限为2年；如果一般保证对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证债务的诉讼时效并不马上计算，而是要在仲裁裁决或者法院判决生效之日起，保证债务的诉讼时效才刚刚开始计算。4.保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效之间的关系如果主债务诉讼时效中止，无论是一般保证还是连带保证，保证债务的诉讼时效也因此而中止。如果主债务诉讼时效中断，如果是一般保证，则保证债务诉讼时效也中断，如果是连带保证的，保证债务的诉讼时效不因此而发生中断。5.主合同变更对保证责任的影响1）主合同变更包括对债权的转让和债务承担。由于债权转让原则上不会加重保证人责任。所以在债权转让情况下保证人继续承担保证责任。除非在合同中明确约定不准债权转让的情形。2）债务转移与保证人责任债务转移对保证人责任是有影响的。要使保证人对转移出去的债务仍承担责任，一定要经过保证人书面同意时，如果没有经过书面同意，部分债务转让出去，保证人仅对没有转让出去的债务继续承担保证责任，对转让出去的部分不再承担责任。6.合同内容变更与保证人的责任无论合同内容发生什么变化，只要没有经过保证人书面同意的，如果减轻了保证人责任的，保证人在减轻后的范围内承担责任。如果合同内容加重保证人责任的，保证人在原有保证责任范围内继续承担保证责任。7.以贷还贷中保证人的责任主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。如果新贷旧贷的保证人是同一个主体的情况下，保证人要承担保证责任。注意：人保与物保的关系。尤其注意物权法第176条和担保法解释第38条的区别。物权法第176条规定，（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序。（2）没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物保并存，则债权人先就物保求偿。保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（3）没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物保并存，此时没有先后顺序，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。而且，此时物保和人保也没有牵连关系，当其中的物保人清偿完债务或者保证人清偿完债务后，都不能要求向其他担保人进行一定份额的追偿，只能向债务人进行追偿。（四）特殊保证1.监督专款专用（过错责任）在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任，如果未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。2.对注册资金提供保证（连带保证责任）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。3.最高额保证根据担保法解释第37条的规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（五）保证人的权利1.抗辩权一般保证人有先诉抗辩权。但是所有的保证人有可以主张债务人的抗辩权的权利。2.追偿权保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。如果保证人已经向债权人清偿了债务。就直接行使追偿权，也可以申报破产债权。如果债权人没有向保证人求偿，债权人也没有申报破产债权，这时保证人可以预先报破产债权来获得救济。3.涉及保证的诉讼程序一般保证中间，债权人也可以将债务人和保证人一并提起诉讼，即将债务人和保证人列为共同被告。四、定金（一）定金的概念与种类1.成约定金如果在成约定金的情况下，只要当事人当时约定了以定金的交付作为合同成立或生效的条件，但事后没有支付定金，但当事人履行了主要合同义务或全部合同义务时，合同仍然是成立或生效的。2.解约定金在利用解约定金解除合同后，当事人的责任仍然应当按照合同法的有关规定处理。（二）定金的生效与法律效力1.定金合同是实践性合同，要式合同。必须采用书面形式，而且以定金的交付为合同的生效条件。2.定金罚则的适用，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。3.当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。4.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。5.如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。但是一定要注意：这里只是说违约金条款和定金罚则不能同时适用，但完全有可能适用违约金条款的同时，要求返还已支付的定金，此时不属于定金罚则的适用。五、债的保全（一）代位权1.代位权的概念和性质债务人怠于行使自己的权利，而撤销权是债务人主动的通过积极的作为去侵害债权人的权利。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人债权的权利。构成要件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对于代位权行使的条件特别注意以下几点：（1）债务人怠于行使到期债权。根据合同法解释（一）第l3条的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”（2）债权人的债权必须已届清偿期（3）债务人的债权不能是专属于债务人自身的债权。合同法第73条规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。根据合同法解释（一）第l2条的规定，“专属于债务人自身的债权”具体是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。2.代位权行使的效力代位权行使的效果主要有：（1）法律认可代位权取得的财产可以直接向债权人清偿，即法律承认代位权人有优先受偿的权利。当然如果有多个债权人行使代位权，则法院应当将多个代位诉讼合并审理，并最后按照行使代位权的债权比例清偿债务。（2）诉讼费用的承担如果胜诉是由次债务人承担。从实现的债权中优先支付。其他费用由债务人承担。（3）原告是债权人，次债务人是被告，管辖是由次债务人所在地的人民法院管辖。（二）撤销权1.撤销权的概念与性质债权人撤销权兼有请求权和形成权的内容，不能认为债权人撤销权是一种形成权。2.撤销权行使的要件原则上要求债务人实施了有害于债权的处分财产的行为。处分财产的行为不包括事实上的处分，而仅限于法律上的处分。具体则包括：（1）放弃到期债权；（2）无偿转让财产；（3）以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形的（受让人主观上为恶意）。3.撤销权的效力债权人行使撤销权的，其效力及于债权人、债务人和受益人。撤销之诉发生效力后，债务人与受让人之间的行为自始无效。在财产已经为受让人（受益人）占有或受益的情况下，撤销权人可以要求受让人返还财产和收益给债务人。4.撤销权中的其他问题（1）诉讼主体。在撤销权诉讼中，原告是债权人，被告是债务人，受益人或者受让人是第三人。（2）必要费用负担。撤销权诉讼中，债权人胜诉的，律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。第七章 合同的变更与转让一、合同变更（一）合同变更和合同更新的区别1.合同更新是成立一个新合同，消灭一个旧合同。合同变更是指合同本身没有变，但合同中间的部分内容发生变化的情形。要取决于双方的意思表示来判断两者的区别。2.合同变更与双方变更和单方变更的情形合同法第二百五十八条承揽合同的变更，合同法三百零八条规定的运输合同的变更都是单方变更。3.如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（二）债权的转让债权转让是指不改变权利内容，但改变了权利主体。因为债权的转让不增加债务人的负担，所以原则上债权转让不需要经过债务人的同意，除非双方当事人有明确的约定。但债权转让要通知债务人，这样才能对债务人发生法律效力。如果没有通知债务人，不对债务人发生法律效力。虽然债权转让合同本身已经成立，而且已经生效。（三）债权转让的条件 1.须有有效的债权存在2.转让双方之间须达成转让协议3.转让的合同权利须具有可让与性。根据合同法第七十九条的规定，下列权利不得转让：根据合同性质不得转让的权利。按照当事人的特别约定不得转让的债权。法律规定禁止转让的债权。注意：债权转让，不需要经过债务人的同意，只要通知债务人就可以。而且通知债务人后，债务人应该直接向受让人履行合同，而不是向原来的债权人履行合同。如果没有通知，虽然合同已经生效，则债务人仍然可以向原来的债权人履行合同义务。但如果已经通知债务人，债务人仍然向原来的债权人履行，就构成不当履行。（四）转让的效力1.一旦转让后，通知了债务人，债务人原来对债权人的抗辩可以向受让人主张，原来可以对债权人主张抵消的，可以向受让人主张。随着转让的完成，转让权中附着于主债权的从权利要随之一并发生转移。合同法第八十三条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 2.在债权转让中，债权人只担保权利本身的存在，并不担保债务人的履行能力。二、债务承担债务承担既可以是债务人与新债务人之间订立合同，也可以是新债务人跟债权人之间订立合同。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。1.免责的债务承担。只有经过债权人的同意，才能对债权人发生法律效力。2.并存的债务承担并不会对债权人的利益产生任何不利影响，只会增加债权人的利益。并存的债务承担并不需要经过债权人的同意，只要通知债权人即可。债务承担成立了，附着于原债务的从债务也随之转移。另外，原来债务人对债权人主张的抗辩权，新债务人也可以对债权人主张。三、合同权利义务的概括移转合同权利义务的概括移转必须要经过相对人的同意才可以进行。如果企业合并，法定移转时，当事人订立合同后，合并后的法人或其他组织来承担义务和享受权利。如果订立合同分立的，分立后的企业承担连带责任，但是债权人和债务人另有约定的除外。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料