仲裁培训班法律问题讨论稿

拟在仲裁员培训班上讨论的问题一、劳动关系确认1.现在很多快递员为物流企业配送快递，双方未签订劳动合同，薪酬制度为包片制，每个片区不同价钱，没有底薪，快递员自带交通工具工作，快递员与物流公司之间属于劳动关系还是民事承包合同关系？地方主要意见：（1）快递员以承包、包片的方式为物流企业服务，两者之间属于业务承包关系，是民事关系，不属于劳动关系，不适用劳动法。（2）具体情况具体分析。对于以承包、包片的名义，但实际工作符合劳动关系构成要件的，应当认定快递员与物流企业之间存在劳动关系。2.部分企业，特别是建筑行业企业采取外包的形式将自己的业务以承包方式交给其他企业或自然人经营管理，承包人招用的劳动者申请仲裁，要求将发包企业和承包人作为共同当事人，并确认与发包企业存在劳动关系，能否支持?地方主要意见：（1）一般行业或企业采取业务外包型式的，承包人招用的劳动者与发包单位之间可能存在劳动关系，要根据具体情况分析。但建筑设单位将工程发包给承包人，承包人又违法转包或分包的，招用的劳动者与建设单位没有劳动关系。全国民商事审批工作会议纪要（法办【2011】42号）中明确规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。（2）承包人招用的劳动者与发包单位之间，符合劳动关系构成要件的，存在劳动关系。3.双重劳动关系问题。（1）双重劳动关系的劳动者因确认劳动关系发生争议如何处理？地方主要意见： 不承认双重劳动关系的存在，认为劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，已经与一家单位建立了劳动关系的劳动者，与其他单位之间只存在民事关系。 符合法定条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，但是劳动者不能因此享受多重劳动权益保护。（2）双重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇是否可以双得？患病或非因公负伤的，相关待遇由哪一个用人单位承担？地方主要意见： 可以双得。既然劳动者与用人单位是劳动关系，劳动者就有权享有劳动权利，法律也没有禁止劳动者福利待遇双得。 不可双得。虽然劳动者与多家用人单位均建立了劳动关系，但与法律维护劳动关系稳定的目的相悖，也不利于对用人单位合法权益的维护。4.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，人民法院应当按劳动关系处理。那么这类人员发生劳动争议，是否应全部诉求都可支持？地方主要意见：（1）在未对多重劳动关系严格论证之前，仍按单一劳动关系处理。（2）可以按照多重劳动关系处理，但应当对新、劳用人单位承担的法律责任进行划分，不宜要求新用人单位继续承担全部责任。5.如何认定关联公司中的劳动关系，如甲公司与乙公司是关联企业，甲公司招用李某，与其签订了书面劳动合同，缴纳了社保，也发工资，但是一年后甲、乙公司协商让李某去乙公司上班，乙公司也发给李某工资，李某与甲公司合同未到期也未变更，甲公司依然给李某发工资，交社保。如何认定劳动关系？地方主要意见：(1)关联公司间存在两层劳动关系，一层是与劳动者签订劳动合同的劳动关系，还有一层是劳动者实际工作单位的劳动关系，因为各公司都是合法主体，可以建立合法的劳动关系。(2)关联公司间只存在一层劳动关系。只有实际的用人单位才与劳动者存在劳动关系。在事实与书面合同不一致时，应该认定为双方用实际行为修改了合同。二、劳动合同6.用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致？地方主要意见：（1）劳动合同法中并没有规定双方必须先有续订劳动合同的意向后才可以续订无固定期限劳动合同。因此，连续两次订立固定期限劳动合同后，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应当与之订立无固定期限劳动合同。（2）按照劳动合同法规定，双方应当在协商一致方的基础上签订劳动合同。因此，不管是第几次签订劳动合同或者签订什么类型的劳动合同，都应当保障用人单位合法权利，允许其不与劳动者签订劳动合同。7.参加国有企业改制的劳动者，在解除劳动关系领取经济补偿后在改制后的用人单位继续工作，符合条件的，是否可以适用劳动合同法第十四条规定签订无固定期限劳动合同？地方主要意见：（1）国有企业改制后性质转变为非国有企业，劳动者本着自愿原则与改制后单位建立劳动关系，属于因个人原因到新单位工作，其此前在国有企业的工作年限不应计算为新用人单位的工作年限，需在新单位连续工作10年以上或与新单位连续两次签订固定期限劳动合同后方可与签订无固定期限劳动合同。（2）国有企业因政策原因转制，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的，无论是否领取了经济补偿金，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，符合劳动合同法十四条规定的，可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。8.已经在劳动合同中明确约定工作岗位的，用人单位可否以“生产经营的需要”为由对员工的工作岗位作出调整？地方主要意见：（1）不能。既然用人单位与劳动者在劳动合同内就工作岗位作出了约定，就应当遵守。（2）可以。用人单位有一定的用人自主权。主要劳动者的各项待遇没有受到损失，用人单位可以对劳动者的工作岗位作出调整。9.用人单位与劳动者未签订书面劳动合同满一年，视为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同，但是实际上没有订立书面劳动合同的情况还在继续，那么是否适用不签订无固定期限劳动合同双倍工资？地方主要意见：（1）不能适用。因为视为已经订立无固定期限劳动合同已经是对单位的处罚，不能再附加处罚，而且法律没有明文规定此时可以适用双倍工资处罚。（2）可以适用双倍工资处罚。理由：签订书面劳动合同是劳动合同法最重要的一项立法目的，法律就是要用书面合同代替口头合意和行为表意，为明确权利义务提供现实的依据。从双倍工资的设立意图上就可以说是为了强制推行书面劳动合同；视为签订不等于实际签订，实际还是没有签订，劳动者的权利义务除了期限明确了以外，其余都不清楚，发生争议还是没有依据；签订书面劳动合同的义务是贯彻劳动关系始终的。因此满一年未签订书面劳动合同，也不能免除用人单位签订书面劳动合同的义务，此时不但要签订书面劳动合同，还需附加一个无固定期限的法定制约条件，没有签订就必须支付双倍工资。三、劳动报酬和经济补偿金、赔偿金10.用人单位因未与劳动者未签订书面劳动合同而支付二倍工资的性质是什么？时效怎么计算？能否适用一裁终局？地方主要意见：（1）二倍工资是对用人单位的处罚，而不是工资，劳动者超过一年后主张维权，应当按照调解仲裁法第二十七条第一款规定确定，不予支持。同理，也不能适用终局裁决。（2）二倍工资属于经济补偿金，仲裁时效按照特殊时效的规定处理，可以适用终局裁决。11.劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，待遇不变。此后发生劳动争议，劳动者要求用人单位支付未续订劳动合同的双倍工资的，是否支持？地方主要意见：（1）用人单位已经与劳动者订立过劳动合同，劳动合同期满后，双方没有办理劳动合同解除手续的而继续用工的，应当视为双方劳动关系的延续，用人单位应立即与劳动者补订书面劳动合同，但不应按未签劳动合同的规定向劳动者支付二倍工资（2）虽然用人单位已经与劳动者订立过劳动合同，但劳动合同期满后未续订，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位仍然需要向劳动者支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。12.用人单位拖欠劳动者工资，或工资低于最低工资标准，或解除劳动合同后不给经济补偿，劳动者依据违反和解除劳动合同的经济补偿办法要求仲裁机构支持经济补偿金诉求的，如何处理？地方主要意见：（1）劳动合同法中第八十五条规定用人单位存在上述情形，由劳动行政部门对用人单位进行处罚。因此，仲裁机构无需受理此类诉求，应当告知劳动者向劳动行政部门寻求救济。（2）劳动者向仲裁机构提出相关诉求的，仲裁机构可以按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，支持劳动者的诉求。13.加班工资的计算基数和举证责任问题地方主要意见：（1）关于劳动报酬如加班工资等，仍然应当由劳动者进行举证。（2）劳动报酬应当依法由用人单位举证，实行举证责任倒置。对于劳动报酬实行特殊时效的，用人单位仍然应在时效期内负有举证责任。（3）加班工资基数按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前推进至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。14.用人单位按照法律规定的民主程序对原有薪酬分配制度进行修订，修订后的薪酬制度直接导致部分员工的薪酬结构发生变化，实际工资待遇水平低于修订前劳动合同约定的待遇水平。员工要求补足差额的，是否支持？地方主要意见：（1）不支持。既然是经民主程序制定或修改的规章制度，那么劳动者应当参与了民主程序，并发表了相应的意见，并对经民主程序产生的规章制度表示认同。因此，既然劳动者在当时已经认同对自身待遇的改变，自然不能再按照其诉求，补足差额。（2）虽然是经民主程序制定或修改的规章制度，但并不一定能反应具体职工的具体诉求。涉及到个人待遇这种劳动合同的核心条款，还是应当以合同的约定为准。15.事实劳动关系终止，是否支付经济补偿金？地方主要意见：(1)不支付，因为劳动合同法四十六条规定经济补偿，全部要求都是针对劳动合同，事实劳动关系双方没有劳动合同，所以不能适用经济补偿。(2)有些情况应当支付。比如事实劳动关系存在两个月以上，用人单位还是没有签订书面劳动合同，就存在过错，为惩罚这种不规范的用工行为，所以应当支付经济补偿。四、社会保险16.社会保险争议的受案范围问题。地方主要意见：（1）按照相关法律法规的规定，全部受理；（2）社会保险争议包括社会保险缴费争议和社会保险待遇争议。前者为社会保险行政争议，应由劳动行政部门处理；后者则属于劳动权利义务争议，仲裁和法院应当作为劳动争议案件予以受理；（3）出台地方细则。如辽宁省出台了审理社会保险争议案件的指导意见，对此类案件的受案范围进行了细致规定；（4）受案范围与司法解释三的规定一致，即“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，应予受理”。17.女职工违反计划生育政策能否享受产假及产假工资等生育待遇，相关劳动保护规定能否适用？女职工违反计划生育政策，用人单位是否能以此为由解除劳动合同？地方主要意见：（1）女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理。因此，不能享受相关待遇。如果计划外生育的事实予以确认，且用人单位与女职工在劳动合同中约定计划外生育解除劳动合同，或用人单位经法定民主程序制定的规章制度中将计划外生育行为列为严重违反规章制度的，用人单位可以与女职工解除劳动合同。（2）虽然女职工岗位违反计划生育政策生育，应承担责任，但责任由相关的政府职能部门执行，用人单位不应代替政府部门的职能。因此，女职工还是应当享受相关待遇，用人单位也不能因此与女职工解除劳动合同。五、劳务派遣18.劳务派遣公司与职工连续两次订立固定期限劳动合同，劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同？地方主要意见：（1）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同是劳动合同法专门作出的特别规定，在法律的特殊规定与一般规定相冲突时应优先适用法律的特殊规定，因此，劳务派遣单位职工不能与劳务派遣公司签订无固定期限劳动合同。（2）劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以按照劳动合同法相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。六、人事争议仲裁19.人事争议案件中是否适用“终局裁决”应当明确。地方主要意见：（1）不能适用。终局裁决是对劳动争议处理做出的规定，不适用于人事争议处理。（2）现在劳动、人事争议处理适用统一的程序，人事争议处理虽有其特殊性，但也可以视情况，选择性适用。七、仲裁程序和裁审衔接20.劳动者因伤病呈昏迷无意识或精神异常状态，未经人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其近亲属能否依据医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，作为其代理人提起仲裁申请？近亲属委托律师的，授权行为是否有效？地方主要意见：（1）此类案件涉及继承法问题。仲裁中难以区分死亡劳动者继承人范围、死亡劳动者生前权益范围及仲裁后权益受益人范围。因此仲裁委应当中止审理，待法院作出相应裁定后再作处理。（2）从及时有效保护劳动者合法权益的角度出发，仲裁委员会不应对职工方代理人资格做出过于严格的审查。只要能提供有关医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，就应当允许职工方代理人参与仲裁活动。21.仲裁委员会对本委确有错误的，已发生法律效力的裁决能否重新处理？地方主要意见：（1）不能。调解仲裁法将对仲裁结果监督的权利赋予了人民法院，因此仲裁委员会无权对本委员会做出的裁决重新处理。（2）可以。实践中，有些当事人往往因为各种原因没有在法定的时限内提起诉讼或者要求撤销裁决，对于此类案件，人民法院不再受理。如果生效裁决确有错误，而仲裁机构和法院都不处理，对当事人的权利保护是不利的，且容易激化当事人与仲裁机构的矛盾。因此，可以考虑建议恢复过去仲裁委员会可以撤销错误裁决，重新处理案件的做法。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档- 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