经济管理学及财务知识基础理论

编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第134页 共134页第1讲 经济法基础理论 一、经济法学的基本内容l 经济法总论：经济法学的总体上的、具有共通性的理论。l 经济法分论：对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。 l 经济法的各类具体制度主要分为两类： 财政调控制度、税收调控制度、金融调控制度、计划调控制度等宏观调控制度； 反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度以及特殊市场规制制度等市场监管制度。 二、经济法的产生（一）美国经济法的产生l 史料 自南北战争后，美国经济迅猛发展，国民收入以空前的速度成倍增长。然而，到了1929年10月，美国爆发了史称“大萧条”（Great Depression）的经济危机。 从1929年10月24日，“黑色星期四”到1933年7月股票价跌到最低点时，股市市值的5/6从股市消失。在此期间，各行业情况严重恶化。在工业领域，企业倒闭率为上升50%。在农业领域，总产值从1929年到1932年下降了33%。在金融领域，1933年银行的数量下降到1929年的60%。最为严重的问题是失业。1933年美国失业人数超过劳动力的25%。 （二）德国经济法的产生l 1871年德国统一后，经济迅猛发展。进入20世纪，德国的自由资本主义发展为垄断资本主义。1913年，德国工业生产超过英国、法国，仅次于美国，居世界第二位。 l 20世纪初，德国为了满足国家协调和干预经济运行的法律需要，颁布了关于限制契约最高价格的通知、确保战时国民粮食措施令和战时经济复兴令等法令。 l 1919年8月魏玛宪法规定，基于国家的需要，可以对土地进行征收，土地之矿藏及可利用天然力均处于国家监督之下，并对私有工业实行“社会化”，实行完全的国家所有制、公私合营的半国家所有制和国家指定须受国家监督的企业由资本家、工人和消费者代表组成的管理机构进行管理。同时还辅以相关法规从不同角度干预市场运行，如煤炭经济法，防止滥用经济力法令等。 三、什么是经济法？l 给部门法下定义的基本公式是： “某某法是调整某某社会关系的法律规范的总称。”（一）经济法的调整对象 l 经济法调整的并非一切经济关系，而是特定的经济关系，主要是民法、行政法等传统部门法所不调整的具有经济性质、经济内容的社会关系。 （二）经济法的定义 1纵横统一论。l 经济法是对纵向的经济管理关系和一定范围内的横向的经营协调关系进行综合、统一调整的法律部门。 l 一切有关经济管理、经济监督、经济集权、经济统一、计划与计划调节等有层次序列之别、有上下运动形态的经济活动和经济行为，都可列入纵向范畴。l 一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等，都可列入横向范畴。 2国家调节经济关系论l 经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。l 认为国家调节社会经济有三种基本方式即强制、参与、促导。3国家干预经济关系论l 经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。4国家协调经济关系论l 经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。l 理论的共同点都是在于通过经济法弥补市场机制缺陷，都是建立在市场失灵的基础上。 l 市场失灵产业失衡结构失衡总量失衡经济失衡宏观调控政府失灵依法调控宏观调控法l 市场失灵竞争失效市场行为监管市场结构监管市场监管政府失灵依法监管市场监管法 四、经济法的地位（一）从部门法的维度看经济法的地位 l 要论证经济法是一个独立的法律部门，就必须说明经济法是否有自己独立的调整对象。l 经济法不仅有自己对立的调整对象，而且所调整的主要是宏观调控关系和市场监管关系。 （二）从法域维度看经济法的地位l 从法域理论来看，法律由公法和私法两大法域构成 。l 在传统的公法和私法这两大法域的基础上，有的学者提出了所谓的“公法的私法化”和“私法的公法化”的命题，进而提出了“第三法域”社会法。 l 社会法作为一个部门法，与经济法是并列的关系，两者互不包含，也不应存在交叉重叠。只是在把社会法视为一个包含了诸多部门法的法域的情况下，才会产生经济法是否属于社会法的问题。 l 公法与私法的分类标准有很多，但基本的分类标准无外乎几种，如主体标准、法益标准、行权标准等。 l 社会法有突出的“公”的特征，只不过是一种广义的“公”。（三）经济法在相邻关系中的地位经济法与宪法的关系 l 两者之间是根本法与普通法的关系。 l 一部现代的宪法同时也是一部经济宪法，从经济体制到产权制度，从经济主体到经济权利，从经济管理权限到经济利益分配，等等，都要不同程度地体现在宪法上。l 宪法作为一部分权的法，分权的规定对经济法调整的影响是巨大的，形成了经济法上的各类体制法，如财政体制法、税收体制法、金融体制法、计划体制法，等等。 经济法与民商法的关系l 两类部门法在法律调整上的互补性。 l 民法是典型的私法，而经济法在性质上不属于私法。l 经济法属于公法，而商法属于私法，两者在宗旨、保护法益、主体地位等方面都有所不同。经济法与行政法的关系l 区别： （1）调整对象不同。 （2）法律关系主体不同。 （3）宗旨、手段不同。 l 联系： （1）主体在“形式上”主要是行政机关。 （2）经济法和行政法所调整的社会关系，都主要侧重于所谓“纵向关系”，即以服从为特征的社会关系。经济法与社会法的关系l 经济法和社会法都属于现代法：现代性、政策性、社会性。l 经济法与社会法作为两个独立的部门法，其调整对象不同，所要解决的问题也不同。5经济法与刑法的关系l 刑法与各个部门法在调整对象、调整手段方面都存在着明显的差异，经济法与刑法的不同之处同样也较为明显。l 经济法与刑法都属于公法，两者在保护社会公共利益、国家利益等公益方面具有一致性 。五、经济法的体系（一）关于经济法的体系构成1武汉大学漆多俊教授经济法应该由三部分组成：（1）市场规制法（反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品责任法）；（2）国家投资经营法（国家投资法、国有企业法）；（3）国家引导调控法（计划法、各种经济政策法及关于各种调节手段运用的法律规定）。2中国人民大学刘文华教授 经济法可以大致分为：（1）经济组织法：企业法（2）经济管理法：核心（3）经济活动法：经济合同法、竞争法和消费者权益保护法等。3西南政法大学李昌麒教授经济法体系主要四部分组成：（1）市场主体规制法（主要包括企业形态的法定化、企业市场准入制度、企业运行中的国家干预以及企业的社会责任。）（2）市场秩序规制法（主要包括反垄断法、反限制竞争法、反倾销法与反补贴法、产品质量法、消费者权益保护法等。）（3）宏观经济调控和可持续发展战略保障法（主要包括产业调节法、计划法、财税法、金融法、价格法、固定资产投资法、国有资产管理法，自然资源法，能源法、环境保护法。）（4）社会分配法（包括劳动法和社会保障法。）4北京大学杨紫烜教授经济法体系的结构：（1）市场监管法：市场准入与退出法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等。（2）宏观调控法：计划法、财税法、中央银行法、价格调控法等。 （二）共识：经济法体系的基本构成l 市场规制和宏观调控是国家调节、协调经济的两种主要方式，市场规制法和宏观调控法就成为经济法体系的基本组成部分。 l 从经济法规范的分类来看，经济法规范可以分为宏观调控法律规范和市场规制法律规范，从而使经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成。l 宏观调控法主要包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也主要包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。 （三）对体系构成的进一步理解 l 市场主体法l 市场运行法l 社会保障法 l 政府投资法l 涉外经济法 （四）某些特殊规范的归属问题l 监管规范：金融、房地产、电力、国有资产监管l 价格规范 涉及价格总水平调控的，属于宏观调控法的规范，而一般的有关价格规制的规范，则属于通常的市场规制法规范。l 反倾销与反补贴规范 涉及宏观的财税调整的，属于宏观调控法的规范，而对于影响价格形成机制的倾销行为和补贴行为的规制，则属于市场规制法的规范。六、经济法的渊源（一）制定法1. 宪法 我国宪法第15条规定，“国家加强经济立法，完善宏观调控”。 2. 法律 我国立法法第8条规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，只能制定法律。 财税领域：预算法、企业所得税法、个人所得税法、政府采购法等。 金融领域：中国人民银行法、商业银行法、证券法、保险法等。 计划、产业政策领域：价格法、中小企业促进法等。 市场规制领域：反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等。 3. 行政法规 l 根据行政法规制定程序条例的规定，行政法规的名称一般为“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”。 l 在税收领域，我国有增值税暂行条例、消费税暂行条例、营业税暂行条例等税收暂行条例。在经济法的其他领域，有国库券条例、人民币管理条例、外汇管理条例等。l 国务院对法律具体化，重要形式就是是相关法律的“实施条例”。如预算法实施条例、企业所得税法实施条例等。 4. 部门规章l 财政部、国税总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、证监会、银监会等。 5. 地方性法规 l 省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会可以依据本地具体情况制定地方性法规。 6. 自治条例和单行条例 7地方政府规章 8特别行政区基本法和有关规范性文件 六、经济法的渊源（二）习惯法l 习惯法是指由国家认可并赋予法律约束力的习惯。 （三）判例法l 判例法是指由国家认可并赋予法律约束力的判例。 （四）法律解释l 广义的法律解释包括非正式解释如学理解释和正式解释。l 在我国，正式解释主要有立法解释、行政解释和司法解释。七、经济法的宗旨（一）经济法宗旨的研究情况l 经济法的宗旨，是经济法所要实现的目标，是经济法调整经济运行中应当遵循的总体上、根本上的意旨。 l 德国经济法学家努斯鲍姆(Nussbaum)认为，经济法就是以直接影响国民经济为目的的规范的总体或集合。l 日本著名经济法学家金泽良雄认为，经济法的宗旨是以社会协调的方式来解决经济循环中所产生的矛盾和困难。（二）对经济法宗旨的认识 l 市场失灵是指在若干领域或情形下，市场机制失去其优化资源配置的作用并因而降低经济运行的效率。突出地表现为个体营利性和社会公益性的矛盾。l “市场失灵”要求国家必须对经济运行加以协调，以实现国家的经济管理职能。 l 对经济运行进行协调，要求国家必须加强宏观调控和市场监管方面的立法。（二）对经济法宗旨的认识 l 经济法是“经济”之法，具有突出的“经济性”特征，应有利于提高经济运行的效率，降低生产成本和交易成本，保障市场主体以利润最大化为目标而进行其逐利行为。 l 经济法既是经济之“法”，应当保障公平、正义、秩序，保障社会公共利益和基本人权。l 经济法的宗旨：通过对经济运行的协调来不断地解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而促进经济的稳定增长，保障社会公共利益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调进展。（三）经济法宗旨的理论与实践意义 1理论意义l 正确认识经济法的宗旨，有助于进一步认识和理解经济法的调整对象、地位、体系、本质、作用等，从而有助于经济法理论中许多基本问题的研究。 2实践价值l 在立法方面，有关立法宗旨的规定是作为经济法的表现形式的各种法律、法规的首要条款和核心条款。l 在司法方面，经济法的宗旨应当成为法官的法律意识中不可或缺的一部分，以便在法律没有明文规定时，或者在适用具体的法律规定有背于经济法的宗旨时，通过适用立法宗旨条款或依据对经济法宗旨的认识而进行审判 。八、经济法的基本原则（一）经济法基本原则确立的标准 1经济法基本原则首先必须是法的原则。2经济法的基本原则既然是“经济法”基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要。 3经济法基本原则应当有自己的“高度”。 4经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。 （二）经济法基本原则的构成 1“一原则说”：注重维护社会总体效益，兼顾社会各方经济利益公平。 2. “二原则说”：社会本位原则，效率优先、兼顾公平原则；或者是市场竞争原则和宏观调控原则。 3. “三原则说”：平衡协调原则，维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则。 4. “八原则说” ：资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则、可持续发展原则。 l 教材中将经济法的基本原则概括为经济法主体利益协调原则和国家协调本国经济运行法定原则。 l 北大法学院肖江平先生梳理了中国经济法学研究史，认为从20世纪90年代中后期以来关于经济法原则的研究中，至少可以提炼出三项接近共识的基本原则：社会整体效率原则、经济公平与公正原则、经济协调行为法定原则。 （三）经济法基本原则的作用1指导立法，维护经济法制的统一。2弥补法律空白和漏洞。 3提供法律解释的指引。 第2讲 （非考试范围，略）第3、4、5讲 经济组织法一、公司法律制度 （一）公司与企业 l 我国民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。l 第37条 法人应当具备下列条件：（一）依法成立； （二）有必要的财产或者经费； （三）有自己的名称、组织机构和场所； （四）能够独立承担民事责任。l 公司是依照公司法设立的企业法人。 l 企业是依法设立的、以营利为目的、从事生产经营活动的、独立核算的经济组织。l 法人按是否是企业，可以分为企业法人和非企业法人。企业法人有公司制企业法人（即有限责任公司、股份有限公司）和非公司制企业法人（多为尚未转制的国有企业、集体企业）；非企业法人如国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人。 l 企业按是否具有法人资格，可以分为法人企业（公司制、非公司制）和非法人企业（合伙企业、个人独资企业）。 l 企业分类：（1）以投资人的出资方式和责任形式分为：个人独资企业、合伙企业、公司制企业。 （2）以投资者的不同分：内资企业、外商投资企业。 （3）按所有制结构可分为：全民所有制企业、集体所有制、私营企业和混合所有制企业。 l 公司分类：（1）按股东对公司负责人的不同分为： 无限公司。所有股东不论其出资额多少，对公司债务均承担连带无限责任。 有限责任公司。又称有限公司，在英美称为封闭公司或私人公司，所有股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 两合公司。由无限责任股东与有限责任股东共同组成的公司。 股份有限公司。又称股份公司。在英美称为公开公司或公众公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 股份两合公司。由无限责任股东与股份有限责任股东共同组成的公司。（2）按公司信用基础分为： 人合公司：以股东的个人信用为公司信用基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。 资合公司：一个或数个以达到法律规定的最低注册资金做资本金的自然人或法人注册成立的公司。股份有限公司是典型的资合形式。 人合兼资合公司：公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模，从而兼有人合与资合的特点，有限责任公司、两合公司均属此类公司。（3）按公司在控制与被控制关系中所处的地位的不同可以分为：母公司和子公司。（4）根据公司在管辖与被管辖关系中所处地位的不同可以分为：总公司和分公司。 （二）公司法人人格 l 【案例】萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmon v. Salmon & Co. Ltd., 1897）l 萨洛蒙先生原为英国个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，有七名股东：萨洛蒙先生、萨洛蒙太太和他们的五个子女。公司发行了每股1英镑的股份20007股，其中，萨洛蒙先生占20001股，其余每人各占一股。公司成立后的第一次董事会批准萨洛蒙先生将其鞋店卖给公司，售价38782英镑，其中，20000英镑作为萨洛蒙先生认缴公司的股金，计20000股；10000英镑作为公司欠其债务，并由公司资产作为担保；其余以现金支付。公司以后又陆续对外借了部分债务，未设抵押。1893年，公司因无力支付到期债务被依法清算，清算结果是公司有资产6000英镑，欠债除萨洛蒙先生的10000英镑外，还有7000英镑非担保债务。萨洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。 l 公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不应当向公司求偿。一审法院和上诉法院均支持了清算人代表公司普通债权人的上述主张，认为萨洛蒙公司是萨洛蒙先生的化身、代理人，萨洛蒙先生应承担公司的债务。l 萨洛蒙先生不服判决并上诉。衡平法院驳回判决，认为公司合法成立，是独立的法人组织，有权行使公司权利，包括借贷；公司的债权人不是萨洛蒙先生本人的债权人，萨洛蒙先生作为有担保的债权人，有权优于普通债权人得到清偿。最后，法院判决萨洛蒙先生获得公司清算后的全部财产，取得了公司能付出的6000英镑，而其他债权人则分文未得。 l 公司有限责任是现代公司制度的基石。l 公司有限责任如同一层“面纱”，将股东和公司债权人隔离开来。l 股东仅以其出资额为限承担有限责任，公司作为法人，以公司全部财产独立承担责任，但公司全部财产不足以清偿其全部债务时，债权人不得向公司的股东追偿。 l “揭开公司面纱”（lifting the veil of the corporation），又称“公司法人人格否认”（disregard of corporate personality）。 l 公司法人人格否认的效力范围限于特定的法律关系中，独立法人人格在某方面被否认，并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。 l 2005年新修订公司法第20条规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。” l 在我国，公司法人人格否定主要有以下几种情况： （1）财产混合。 （2）人格混同。 （3）利润转移的行为。 （4）虚设股东 。 （5）不正当控制。 （6）虚假出资。 l 新公司法对自然人设立一人公司进行了专门的限制性规定：l 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。l 该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。l 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 （三）有限责任公司1设立l 第23条设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。 2出资l 第27条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。l 第26条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。l 案例：2005年，孙某与张某约定准备开设一家有限责任公司。孙某提供公司成立的注册资金，公司的营业场地和办公用品的费用。同时，张某负责办理了公司成立的全部手续，购买了全部办公用品并且招聘了公司的工作人员，该公司于2005年11月正式成立，孙某为该公司的总经理，张某为副总经理。l 2006年，孙某在工作中与张某发生了很多矛盾，气愤之下孙某扬言不给张某任何分红。并且，孙某趁张某出差的机会，召集了公司全体员工会议，免除了张某的副总经理职务。张某出差回来后与孙某理论，他认为自己在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，孙某无权不给他分红，孙某在其缺席的情况下除去其副总经理的职务，是不合程序的，这个行为侵犯了他的股东权益。l 而后两人起了争执，无法达成协议。于是张某向法院提起诉讼，要求恢复其副总经理的职务，并要求孙某分给他应有的分红并对其进行赔偿。 l 有限责任公司的出资能不能以劳务的形式？l 劳务难以进行合理的货币估价；l 劳务本身不具有可转让性与变现可能性，在公司破产时难以用于清偿债务。 3公司治理结构l 从法学角度讲，公司治理结构是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。 （1）股东会l 第38条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。（2）董事会l 董事会是公司的业务执行和经营决策机构，董事会对股东会负责。l 董事会与公司之间是代表与被代表的关系。 （3）经理l 经理由董事会决定聘任或者解聘。l 经理对董事会负责，主持公司的生产经营管理工作。l 经理与公司之间是一种委托代理关系。（4）监事会l 监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，是公司的监督机构。4有限责任公司的股权转让（1）自愿转让股权l 第72条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）强制转让股权l 第73条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 （3）异议股东股权回购请求权l 第75条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。l 案例1：l 陈德宝原系上海利丰会计师事务所有限责任公司(以下简称会计师事务所)的股东，持有会计师事务所6%的股份。后因双方发生争执，会计师事务所依据公司章程，做出了陈德宝自2002年5月9日起转让其股权、退出会计师事务所的决议。该争议经诉讼，会计事务所该决议获得了法院生效判决的确认。在股东身份被否定后，陈德宝于2005年12月15日向上海市金山区人民法院提起诉讼，要求利丰会计师事务所收购陈德宝所持有的股权。利丰会计师事务所则认为：陈德宝应当按照章程规定的程序将股权转让给其他股东；被告有义务配合办理股权转让手续，但没有义务向原告回购股权。l 2006年6月19日，上海市金山区人民法院做出一审判决：被告会计师事务所于本判决生效之日起10日内支付原告陈德宝股权转让款人民币14万元，原告陈德宝拥有的会计师事务所6%股权归被告会计师事务所所有。一审宣判后，原、被告均表示不服，并在法定期限内提起上诉。l 二审法院经审理认为，一审法院在本案中的裁决充分体现了公司法的立法意图，有效地保护了小股东的利益。2006年10月19日，上海市第一中级人民法院依法驳回双方上诉请求，作出了维持原判的终审判决。 l 案例2：l 河南南阳一公司违反公司法强制性规定，与两名小股东签订“股权转让协议”，将股权予以回购，然后又将这些股权转让给其他股东。两名小股东得知自己的权益被侵犯，遂将公司告上法庭。近日，河南省南阳市宛城区 l 人民法院审结了这两起股权转让纠纷案，判决公司和股东签订的“股权转让协议”无效，公司返还股东的股权。l 孟某和张某原来都是南阳市丰益商厦有限公司(以下简称丰益商厦)的员工。2004年5月，丰益商厦企业改制分流员工，孟某获得补偿补助金60672元，张某获得补偿补助金32864元。后两人把在企业改制分流中个人获得的补偿补助金全部置换成丰益商厦资产，成为丰益商厦的股东。2005年5月16日，孟某和张某向丰益商厦递交了“南阳市丰益商厦有限公司协议转让登记申请书”，申请将自己股权以100%转让给公司股东，由公司处置，不再具有公司股东身份。次日，丰益商厦就和孟某、张某签订了“转让股权协议书”，按原价收购了两人的股权。 l 2005年7月10日，丰益商厦召开了临时股东会，将股权转让给其他股东。又于2005年7月11日召开了董事会，调整股东结构，同意由尹某、何某、欧某认购股权，并于同日到南阳市工商行政管理局进行了变更登记。l 孟某和张某得知丰益商厦的做法后，认为丰益商厦用公司的资金收购股权有悖公司法，而且侵犯了自己的合法权益，遂各诉至南阳市宛城区人民法院，请求依法判令股权转让协议无效，返还他们在公司的股权。 l 孟某和张某在起诉中称，丰益商厦为排挤小股东，以公司将来效益差、股权利益没有保证为由，反复做孟张二人的工作，要求他们将持有的公司股权转让给公司，由公司出资回购，由于孟张二人不懂相关法律规定，就将他们持有的股权转让给了丰益商厦。显然丰益商厦用公司的资金也就是公司全体股东的资金收购股权，这不仅违反法律规定，而且侵犯了小股东的权益。l 丰益商厦则认为，孟张二人转让股权完全是自主自愿，而且出资回购股权的并不是丰益商厦而是公司股东之一，至于丰益商厦与孟张二人签订的“转让股权协议书”是因公司不熟悉法律而订立的不规范协议。特别是工商行政管理机关也认定并确认了孟张二人转让的股权系公司股东之一出资购买，尔后该股东又将部分股权转让给其他股东，因此“转让股权协议书”合法有效。 l 法院经审理认为，孟张二人与丰益商厦之间所签订的“转让股权协议书”，约定由被告丰益商厦将孟张二人的股权予以收购，违背法律规定，丰益商厦不能擅自回购股份，股东转让股权，非法定事由公司不具备收购资格，故原、被告之间所签订的“转让股权协议书”属无效协议。孟张二人要求丰益商厦返还其在公司的股权理由正当，符合法律规定，法院予以支持。遂判决丰益商厦和孟某、张某签订的“股权转让协议”无效，公司返还孟某、张某的股权。 （四）股份有限公司1设立条件l 第77条设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； （六）有公司住所。 2设立方式l 第78条股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 3注册资本l 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。l 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。 4出资方式l 发起人出资方式与有限责任公司一样，可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。5组织结构l 由股东大会、董事会、经理和监事会组成。 6上市公司独立董事l 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 l 我国独立董事享有特别职权：(1)重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 此外，独立董事还应当对上市公司任免董事及发生可能损害中小股东权益等重大事项发表独立意见。 7股份转让 l 第142条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 l 案例：帝华股份有限公司成立于2004年2月，张某担任公司总经理，持有公司股票20万股。李某担任董事，持有公司股份12万股。2006年3月，由于急需用钱，李某将其持有的股份6万股转让。2006年7月，帝华股份有限公司的股票在上海证券交易所上市挂牌交易。由于公司的业绩较差，公司股票价格持续下跌。于是，公司酝酿重组，引入战略投资者。重组的消息一出，股票马上节节上升。2006年12月，终于等到了期望的价格，张某、李某将各自持有的帝华公司股票卖出。帝华公司监事会认为张某和李某转让持有的本公司股票的行为是违法的，要求他们收回已卖出的股票。张某、李某当然不同意，表示宁愿辞职。随后两人向公司递交了辞呈，离开了公司。l 问：张某和李某的行为是否符合公司法的规定？ （五）公司董事、监事、高级管理人员的法定义务l 第148条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 l 第149条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。l 案例1：董事自我交易案l 孙某为某旅游城市的一家餐饮公司的董事长兼总经理。自2005年以来，该餐饮公司的现有场地和设备已不能满足日益增长的游客需求。孙某遂主持召开董事会会议，决定在某区设立该餐饮公司的分支机构，但是对于该分支机构的选址问题未能达成一致。董事长孙某恰有一处私房，考虑到该房在地理位置、交通设施等方面的有利因素，孙某决定以市场价格将该房出售给该餐饮公司。后公司董事会会议决定以市场价购买孙某的房屋。l 问：这一交易是否符合公司法的规定？l 案例2：2007年7月，沈阳娃哈哈饮料有限公司小股东陵东实业以原告身份、以涉嫌“竞业禁止”为由，将达能方派出董事秦鹏告上法庭，要求秦鹏停止在其他竞业公司中担任职务，并要求赔偿各种款项高达500万元。沈阳娃哈哈指出，秦鹏在担任沈阳娃哈哈董事期间还在其他20多家与该合资企业相竞争的公司中担任董事和董事长。其中，秦鹏所担任的其他职务包括：乐百氏（广东）饮用水有限公司董事长和光明乳业股份有限公司董事等。期间，沈阳娃哈哈的销售额、产品价格和市场占有率均下降。 2008年6月，沈阳市中级人民法院判决达能娃哈哈合资企业董事秦鹏因违反“竞业禁止”，停止其在合资企业中的董事职务，并责令其向沈阳娃哈哈饮料有限公司支付共计人民币40万元，以弥补该合资企业的损失。 l 所谓股东派生诉讼是指公司的董事、经理等违反其法定义务给公司带来经济损失的情况下，公司拒绝或怠于起诉，而由股东代表公司行使诉讼权利的制度。 l 第152条 董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的（执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的），有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 l 续第152条 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 l 股东直接诉讼是指股东的合法权益直接受到股东大会、董事会违反法律、行政法规作出的决议的侵害，直接向有权法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。l 股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及于股东本身，以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其所持有股份的公司。l 第153条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 （六）公司并购1公司并购的动机（1）增强效率的理论l 认为购并活动能提高企业经营绩效，增加社会福利：第一，规模经济：降低平均成本。第二，协同效益：即所谓的“1+12”效益。第三，管理效率。 （2）多角经营的动因理论l 该理论认为，一个企业处在某一行业的时间越长，其承受的风险压力越大。实施多角化经营可以采取以下两种途径：一是通过新建项目来进行多角化经营；二是通过并购的途径进入其他行业和市场。 l （3）代理问题及管理主义的动因 第一，并购是为了降低代理成本。 第二，经理论。 第三，价值低估的动因。 第四，增强市场势力的动因。 第五，财富分配的动因。 2公司并购的支付 l 并购方式： l 现金收购l 杠杆收购（含MBO）l 股票收购l 卖方融资收购l 综合证券收购l 承担债务方式l 国家无偿划拨方式 （1）现金收购，指收购方用现金来购买目标公司的资产或股权。l 优点在于：迅速和清楚；不必承担证券交换所带来的风险。l 缺点也是显而易见的，即：买方面临一项重大的即时现金负担，很可能需要承担高息债务，对卖方而言，当期的所得税税负也大增。 （2）LBO （Leveraged Buyout）：杠杆收购的本质是举债收购，即以债务资本作为主要融资工具。 （3）MBO （Management Buyout）：是指管理层收购，它限定收购主体是目标公司内部管理人员，具体方式是通过借债融资获取股份。（4）股票收购l 股票换取资产式并购指并购企业向目标企业发行股票，以换取目标企业的大部分资产而进行的并购。 l 股票互换式并购指并购企业直接向目标企业的股东发行股票，以换取目标企业的股票而进行的并购。 （5）卖方融资收购（ seller financing）l 在我国也被称作分期付款。指卖方根据未来收益而让买方分期偿还付款。 l 分期付款的优点在于卖方享受税负递延的好处；也可以使买方在刚收购后继续保持原公司的正常运作，降低收购后因经营效益不佳而带来的风险。 （6）承担债务方式：是指收购方在收购目标企业时，不向目标公司股东支付任何现金或有价证券，而采用承担目标公司所有债务而取得对目标公司的控股权。（7）国家无偿划拨方式：是指国家通过行政手段将国有企业的控股权直接划至另一个国有资产管理主体。 3并购案例l TCL收购德国施耐德l 案例简介：在我国市场上，家电一直处于近乎饱和的状态，而欧美市场的需求潜力有增无减。但中国彩电进入欧盟市场受制于贸易壁垒，每年给予中国7家家电企业的配额只有40万台。对于一心寻求国际化道路的TCL来讲，无疑这是极大的障碍。如何绕过这一障碍呢？德国的家电企业施耐德公司宣布破产的消息给TCL提供了机会。TCL毫不犹豫地以820万欧元整体收购了这家破产企业，从而顺利进入德国市场，为自己的国际化道路迈开了一大步。 l 公司背景： 1、TCL集团 TCL集团股份有限公司创办于1981年，是一家从事家电、信息、通讯、电工产品研发、生产及销售，集技、工、贸为一体的特大型国有控股企业。TCL发展的步伐迅速而稳健，特别是进入九十年代以来，连续多年以年均50%的速度增长，是全国增长最快的工业制造企业之一。2001年，TCL集团在全国电子信息百强企业中列第6名，是国家重点扶持的大型企业。 2、施耐德公司施耐德电器有限公司成立于1889年，它最初从事木材加工，1953年，进入音响制造领域。1983年，施耐德生产出第一台电视机。1986年，施耐德成为一家上市公司。进入1990年代，施耐德开始亏损。施耐德有3条彩电生产线，可年产彩电100万台；在欧洲有颇为畅通的销售渠道，即使是在破产前的2001年，也有2亿多欧元的销售额，市场主要集中在德国、英国和西班牙。 l 收购动因 ： 1、向海外市场扩张的要求。 2、绕开欧盟的贸易壁垒。 3、利用施耐德的品牌优势和市场基础，快速切入市场。 l 2004年下半年两起“蛇吞象”的跨国并购案 ： l 7 月29日，TCL 集团并购汤姆逊后，组建TCL汤姆逊电子有限公司（TCL Thomson Electronics Limited ，简称TTE）。l 12月8 号，联想集团吞吃IBM 个人电脑业务。 l 2009年8月18日，中石化以每股528加元的价格成功收购总部位于瑞士的Addax石油公司。约合495亿元人民币。 （七）公司的解散l 第181条公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。l 第183条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（八）公司的清算l 公司的清算可以分为解散清算和破产清算。l 就解散清算而言，法律仅规定公司资产分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务，并没有规定偿还债务的先后顺序。清偿完毕后，股东还可以对剩余财产进行分配。l 就破产清算而言，由于公司不能清偿到期债务，其现有财产已经非常有限，所以公司法规定了债务偿还顺序，即在支付破产费用后，按照上述顺序依次清偿公司债务。如果破产财产不足清偿同一顺序的债务，则应当按照比例清偿。 （九）违反公司法的法律责任 1责令改正l 凡是办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的；公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的；公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的；公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，等等，由有关行政机关责令改正。 2行政处分l 公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 3撤销资格l 公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的，可由有关主管部门依法责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。 4警告和没收非法收入l 公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得。 5罚款6赔偿损失l 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 7刑事责任l 第216条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。l 犯罪主体分为公司和公司成员两种。公司犯罪是法人犯罪的一种类型，一般实行双惩制，即对公司处以罚金，对直接责任人员处以相应的惩罚。 二、全民所有制工业企业法律制度l 中华人民共和国全民所有制工业企业法规定，全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。 l 全民所有制工业企业也就是通常所说的改制前的国有企业，我国国有企业改革的主要目标就是建立现代企业制度，即公司制度。l 改革之后，国有企业则有公司型和非公司型两种国有企业。（一）国有企业的出现 l 一般而言，国有企业出现在下列情形中：（1）实行生产资料公有制的国家，比如社会主义国家。社会主义国家将社会资源配置权利统一集中在国家手中，由国家投资设立企业，企业按照国家统一经济计划进行生产经营。（2）经济发展处于特殊时期的资本主义国家，比如经济危机时期。 l 国有企业在资本主义国家具有经济结构调节器的功能，表现为“国有化”和“民营化”的交替出现。 l 国有企业的普遍出现始于二次世界大战后。随着一般垄断资本主义转变为国家垄断资本主义，资本主义国家开始对经济生活进行全面的干预和调节。 l 从 1945年开始，英国将一系列基础工业和英格兰银行收归国有。法国将能源部门、保险部门、金融部门和一些大公司改为国家接管。日本政府设立的国有企业从战争结束的7个迅速增加到70年代中期的114个。美国政府也创办了一些国有企业，主要集中于能源部门、基础设施部门、提供公共产品部门和科技开发部门。 l 第二次世界大战以后，广大发展中国家掀起了两次国有化高潮。 第一次是 20世纪50年代后期到60年代中期。主要矛头对着殖民企业和殖民地的经济管理企业，包括海关、银行、税务机构，以及原殖民者拥有的足以垄断或操纵国计民生的大企业。 第二次是20世纪70年代，在中东产油国收回石油资源主权的斗争取得胜利的鼓舞下，发展中国家掀起了收回自然资源主权的潮流，把实际操纵本国经济关键部门的外资企业收归国有，并使一些矿山资源和农渔业资源回到本国手中。 （二）国有企业的分类 1. 特殊法人企业：由政府全额出资并明确其法人地位，由国家通过专门的法规和政策来规范，不受公司法规范。主要领域：国防设施、城市公交、城市绿化、水利等。 2. 国有独资公司：由政府