南开大学22春《民法总论》综合作业一答案参考63

南开大学22春民法总论综合作业一答案参考1. 根据会计法规定，下列选项中属于会计人员职权的有( )。 A对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受 B对根据会计法规定，下列选项中属于会计人员职权的有()。A对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受B对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回C对违反国家统一的会计制度规定的会计事项予以纠正D对单位制订的预算、财务计划执行情况进行监督ABCD2. 限期治理的对象包括_和_。限期治理的决定由_作出。限期治理的期限可视不同情况定为_年。限期治理的对象包括_和_。限期治理的决定由_作出。限期治理的期限可视不同情况定为_年。严重污染环境的污染源$位于需要特别保护的区域内的超标准排污的污染源$县级以上人民政府$133. 论述国际私法上意思自治的适用范围和发展趋势。论述国际私法上意思自治的适用范围和发展趋势。正确答案：(1)意思自治原则的概念 rn意思自治原则(the doctrine of the autonomy of the parties)是国际私法确定合同准据法的一项基本原则即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰提出。rn(2)当事人意思自治的适用范围rn当事人选择法律的方式 选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。rn选择法律的范围 rn当事人选择法律的范围问题主要涉及当事人选择的法律是否包含冲突法和当事人选择的法律是否应当与合同有客观联系。 rn以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同有客观联系。国际性合同复杂多变内容不一如果限制当事人只能选择与合同有实际联系的国家的法律不仅在理论上难以自圆其说且实际上当事人选择与合同无实际联系的法律很可能就是双方当事人共同熟悉的法律或者是最先进的法律因此我们没有理由拒绝承认当事人的这种选择。rn对意思自治的限制 目前当事人意思自治原则已为世界各国所普遍接受但同时各国也都在立法上设置种种条件对其加以限制包括：rna当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。rnb当事人选择法律必须是“善意”的并不得违背公共秩序。rnc当事人选择法律必须有合理的根据。rn几种特殊合同对意思自治原则的限制 rn为保护处于弱势地位的一方当事人的合法权益针对某些合同有些国家会对当事人选择法律施加限制或者予以禁止。一般包括以下合同：雇佣合同、消费合同、有关不动产合同。rn(3)意思自治原则的发展趋势 由于意思自治原则充分尊重了当事人的意愿这一原则的适用有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律有利于争议的迅速解决。所以意思自治原则的适用范围逐渐由合同领域扩展到侵权、物权、婚姻家庭等领域。 rn我国涉外民事关系适用法在婚姻家庭关系、物权关系、侵权关系等方面体现了该原则的发展趋势。例如第24条规定“夫妻财产关系当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的适用共同国籍国法律。”第38条规定“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的适用运输目的地法律。”第44条规定“侵权责任适用侵权行为地法律但当事人有共同经常居所地的适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后当事人协议选择适用法律的按照其协议。”(1)意思自治原则的概念意思自治原则(thedoctrineoftheautonomyoftheparties)是国际私法确定合同准据法的一项基本原则,即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰提出。(2)当事人意思自治的适用范围当事人选择法律的方式选择法律的方式通常涉及明示选择和默示选择的问题。明示选择是指当事人在缔约之前或争议发生之后,以文字或口头明确作出选择法律的意图。默示选择是指当事人实际上也选择了法律,但是由于某种原因没有明确表达出选择法律的意图。选择法律的范围当事人选择法律的范围问题主要涉及当事人选择的法律是否包含冲突法和当事人选择的法律是否应当与合同有客观联系。以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同有客观联系。国际性合同复杂多变,内容不一,如果限制当事人只能选择与合同有实际联系的国家的法律,不仅在理论上难以自圆其说,且实际上当事人选择与合同无实际联系的法律很可能就是双方当事人共同熟悉的法律,或者是最先进的法律,因此我们没有理由拒绝承认当事人的这种选择。对意思自治的限制目前当事人意思自治原则已为世界各国所普遍接受,但同时各国也都在立法上设置种种条件对其加以限制,包括：a当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。b当事人选择法律必须是“善意”的,并不得违背公共秩序。c当事人选择法律必须有合理的根据。几种特殊合同对意思自治原则的限制为保护处于弱势地位的一方当事人的合法权益,针对某些合同,有些国家会对当事人选择法律施加限制或者予以禁止。一般包括以下合同：雇佣合同、消费合同、有关不动产合同。(3)意思自治原则的发展趋势由于意思自治原则充分尊重了当事人的意愿,这一原则的适用有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；由于当事人在缔结合同时就约定了一旦发生争议应该适用的法律,有利于争议的迅速解决。所以意思自治原则的适用范围逐渐由合同领域扩展到侵权、物权、婚姻家庭等领域。我国涉外民事关系适用法在婚姻家庭关系、物权关系、侵权关系等方面体现了该原则的发展趋势。例如,第24条规定,“夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”第38条规定,“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输目的地法律。”第44条规定,“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”4. 不正当竞争行为的主体是经营者，因此政府及其所属部门凭借行政权力，参与市场经营活动，不受反不正当竞争法调不正当竞争行为的主体是经营者，因此政府及其所属部门凭借行政权力，参与市场经营活动，不受反不正当竞争法调整。()错误5. 委托代理的被代理人必须是有民事行为能力的人。( )A.正确B.错误参考答案：A6. 试述专利权的共有。试述专利权的共有。正确答案：(1)共有关系的产生。rn 专利权有时属于两个或者两个以上的人(包括单位)共同所有。这种情况之所以产生主要是由于：1)两个以上个人或者单位合作研究共同完成一项发明创造所有参与者都成了专利权人；2)提供研究经费的单位和受托研究开发的单位都成了专利权人；3)专利权因转让而属于两个以上的个人或者单位；4)专利权主体失去存在如自然人死亡或者单位改组或消失专利权依继承法或其他有关法律归属于两个以上继承人或者有权继受原单位权利的单位。rn (2)专利权共有的几个问题。rn 专利权的共同所有与单独所有情况有所不同。为了照顾到全体共有人的利益专利权的享有和行使不能不有一些限制。由于法律在这方面的规定不多专利权共有人可以签订协议以弥补法律的不足。如果共有人没有协议他们之间的关系应当如何处理值得研究。以下提出一些初步意见。rn 1)年费的负担。rn 缴纳年费是专利权人的义务。如果专利权人有两人或两人以上各人原则上应当平均分担当然也可以自行协商确定分担比例由一人代表缴纳。缴纳若干年后如对是否继续缴纳年费意见不一致专利权可以归属于愿意缴纳年费的人所有。rn 2)发明创造的实施。rn 如果共有人之间没有相反的协议为了促进发明创造的实施原则上各共有人应当都有权全面地实施无须征得其他共有人的同意。但共有人的情况不完全一样。有的是生产性企业有的不是生产性企业而是科研机构或者高等学校。前者有条件实施后者则否。因此在前者实施专利的情况下如果后者没有实施而且也没有与他人订立专利实施许可合同则前者对后者应当给予公平的补偿。rn 3)专利实施许可合同的订立。rn 共有人之一与第三人订立专利实施许可合同应当取得其他共有人的同意。这应当是指订立普通许可合同。由于被许可人的人数、资金、技术力量、生产规模等情况普通许可合同对其他共有人有重大利害关系所以应当征得其他共有人的同意。法国法律规定在这种情况下订立许可合同的共有人对自己没有实施也没有订立许可合同的其他共有人应当给予公平的补偿。这是必要的。如果订立的专利实施许可合同是排他性的许可合同对其他共有人的利益影响更大宜由全体共有人签订并规定使用费的公平分配办法。rn 4)所持份额的转让。rn 专利权共有人将自己所持份额转让时应先征求其他共有人的同意。其他共有人在同等条件下有优先受让的权利。不过这种限制不能适用于法定继承。rn 5)侵权的起诉。rn 专利权共有人中一人或者一部分人可否就侵权单独起诉?侵权侵犯了整个专利权也侵犯了每个共有人的份额单独起诉对其他共有人有利而无害应当是可以的。但单独起诉的共有人应当将起诉的事实和理由通知其他共有人引起他们的关注如果他们愿意当然也可以参加诉讼。rn 6)专利权的放弃。rn 数人共有的专利权只能由全体共有人一致同意才能放弃。共有人中一人或者一部分人放弃整个专利权是无效的。至于共有人中一人放弃其自己的份额是于其他共有人有利而无害的应当允许。放弃的份额应当归其他共有人共有至于在其他共有人间如何分配份额应由其他共有人协商确定。(1)共有关系的产生。专利权有时属于两个或者两个以上的人(包括单位)共同所有。这种情况之所以产生,主要是由于：1)两个以上个人或者单位合作研究,共同完成一项发明创造,所有参与者都成了专利权人；2)提供研究经费的单位和受托研究开发的单位都成了专利权人；3)专利权因转让而属于两个以上的个人或者单位；4)专利权主体失去存在,如自然人死亡,或者单位改组或消失,专利权依继承法或其他有关法律归属于两个以上继承人或者有权继受原单位权利的单位。(2)专利权共有的几个问题。专利权的共同所有与单独所有情况有所不同。为了照顾到全体共有人的利益,专利权的享有和行使不能不有一些限制。由于法律在这方面的规定不多,专利权共有人可以签订协议,以弥补法律的不足。如果共有人没有协议,他们之间的关系应当如何处理,值得研究。以下提出一些初步意见。1)年费的负担。缴纳年费是专利权人的义务。如果专利权人有两人或两人以上,各人原则上应当平均分担,当然也可以自行协商确定分担比例,由一人代表缴纳。缴纳若干年后,如对是否继续缴纳年费意见不一致,专利权可以归属于愿意缴纳年费的人所有。2)发明创造的实施。如果共有人之间没有相反的协议,为了促进发明创造的实施,原则上各共有人应当都有权全面地实施,无须征得其他共有人的同意。但共有人的情况不完全一样。有的是生产性企业,有的不是生产性企业,而是科研机构或者高等学校。前者有条件实施,后者则否。因此,在前者实施专利的情况下,如果后者没有实施,而且也没有与他人订立专利实施许可合同,则前者对后者应当给予公平的补偿。3)专利实施许可合同的订立。共有人之一与第三人订立专利实施许可合同,应当取得其他共有人的同意。这应当是指订立普通许可合同。由于被许可人的人数、资金、技术力量、生产规模等情况,普通许可合同对其他共有人有重大利害关系,所以应当征得其他共有人的同意。法国法律规定,在这种情况下,订立许可合同的共有人,对自己没有实施也没有订立许可合同的其他共有人,应当给予公平的补偿。这是必要的。如果订立的专利实施许可合同是排他性的许可合同,对其他共有人的利益影响更大,宜由全体共有人签订,并规定使用费的公平分配办法。4)所持份额的转让。专利权共有人将自己所持份额转让时,应先征求其他共有人的同意。其他共有人在同等条件下有优先受让的权利。不过这种限制不能适用于法定继承。5)侵权的起诉。专利权共有人中一人或者一部分人可否就侵权单独起诉?侵权侵犯了整个专利权,也侵犯了每个共有人的份额,单独起诉对其他共有人有利而无害,应当是可以的。但单独起诉的共有人应当将起诉的事实和理由通知其他共有人,引起他们的关注,如果他们愿意,当然也可以参加诉讼。6)专利权的放弃。数人共有的专利权,只能由全体共有人一致同意,才能放弃。共有人中一人或者一部分人放弃整个专利权是无效的。至于共有人中一人放弃其自己的份额,是于其他共有人有利而无害的,应当允许。放弃的份额,应当归其他共有人共有,至于在其他共有人间如何分配份额,应由其他共有人协商确定。7. 经营者销售商品，可以以明示方式给对方折扣，可以不入账。( )经营者销售商品，可以以明示方式给对方折扣，可以不入账。()错误经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣或给中间人佣金，但是必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。8. 王某在甲研究院从事医疗器械研发工作。2002年1月退职后与乙公司签订了一份合作开发合同，该合同约定：乙公司提王某在甲研究院从事医疗器械研发工作。2002年1月退职后与乙公司签订了一份合作开发合同，该合同约定：乙公司提供研发经费、设施等必要研究条件，王某主持研发“A治疗仪”，该产品研发成功后，乙公司付给王某30万元报酬；该产品发明人为王某。2003年6月，王某主持研发的“A治疗仪”获得成功，乙公司按照合同约定付给王某30万元报酬。2003年7月，乙公司将“A治疗仪”的专利申请权以300万元的价格转让给丙公司。2003年8月，丙公司就“A治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，国务院专利行政部门经初步审查后受理了丙公司的发明专利申请。同年9月，甲研究院就与“A治疗仪”相同的发明向国务院专利行政部门提出专利申请，该发明创造被称为“A治疗器”，国务院专利行政部门在初步审查后，以丙公司已经就相同发明创造在甲研究院申请日前申请专利为由，驳回了甲研究院的该发明专利申请。甲研究院经过调查认为，丙公司无权就“A治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请，理由是：第一，王某作为“A治疗仪”的发明人，在甲研究院从事的工作与该发明创造有关，其退职后与乙公司合作开发该产品应当属于甲研究院的职务发明；第二，甲研究院实际于2002年5月就已经完成“A治疗器”的发明，而“A治疗仪”的发明创造完成时间是2003年6月，因此，“A治疗仪”不具有新颖性。为此，甲研究院就驳回申请向专利复审委员会请求复审。王某在获悉乙公司将“A治疗仪”的发明权转让给丙公司之后，以乙公司将该专利权转让给丙公司未经其同意为由，于2003年10月向人民法院起诉，请求人民法院确认该转让无效。问题：妥当。根据专利法有关规定：发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中，只负责组织工作的人，为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。因此，不能将乙公司列为发明人和专利权人。$不属于。根据专利法有关规定：退职、退休或者调动工作后1年内作出的，在与其原单位承担本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造才属于职务发明。本案中，王某于2002年1月退职，“A治疗仪”2003年6月研发成功，故此发明创造是王某退职1年后作出的，不属于甲研究院的职务发明。$不正确。根据专利法有关规定：发明创造取得专利权，应当具备新颖性、创造性和实用性三个条件。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本案中，甲研究院没有证据证明王某发明创造的“A治疗仪”不具有新颖性。甲研究院虽然早于2002年5月就已经完成发明，但在2003年9月前没有向国务院专利行政部门提出专利申请，而丙公司早于甲研究院在2003年8月已经提出专利申请。$成立。根据专利法有关规定，使用开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。本案中，乙公司未经王某同意，将专利申请权转让给丙公司的行为是无效的。9. 人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序( )。 A应当中止 B应当终结 C应当继续进行人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序()。A应当中止B应当终结C应当继续进行D应当与破产程序合并A10. 债权的客体是物。( )A.错误B.正确参考答案：A11. 试论无罪推定原则及其在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施.(中国青年政治学院2004年试论无罪推定原则及其在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施.(中国青年政治学院2004年研)正确答案：(1)无罪推定原则rn无罪推定原则的起源rn无罪推定原则最早出现在英国的普通法之中。1764年意大利法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中从理论上对该原则进行了阐述。1789年法国人权宣言首次在国家立法中承认和确立了该原则。随后这一原则又在美国、德国、意大利、加拿大等国的宪法或法律中确立下来。“二战以后联合国在包括世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约等在内的很多人权保障公约或其他法律文件中均确立了这一原则。现在无罪推定原则已经成为国际普遍适用的人权保障原则。rn无罪推定原则的界定rn尽管各国在立法中对无罪推定的表述不尽相同但其基本含义是一致的即任何人在未被依法确定为有罪以前应被推定或者假定为无罪。对此可以做以下理解。rna它是一种推定。任何人在没有被检察官举出充分证据证明有罪、并由法院通过合法正当的程序作出有罪判决之前应被推定为无罪应被视为在法律上居于无罪的地位不能被当成罪犯来看待。因此在刑事诉讼中他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障如有权获知被控的罪名和理由、有权获得律师帮助、不被强迫自证其罪等。rnb它是一种可以被推翻的推定。如果法官通过合法、正当的审判程序认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的因此作出被告人有罪的生效判决那么针对该被告人的无罪推定就被推翻在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。否则无罪的“推定”将转化成无罪的“认定”被告人应被释放。由此可见无罪推定所设定的并不是任何事实不等于无罪认定而仅仅设定一种法律状态一种具有暂时性、程序性的法律状态。这一法律状态仅存在于刑事诉讼程序中一旦程序结束则无罪推定或者转化为有罪认定或者转化为无罪认定此时就没有无罪推定存在的空间了。rn无罪推定原则的基本要求rna法律已经推定被告人无罪因此被告人不得被强迫自证其罪也没有证明自己无罪的义务。rnb检察官负有证明被告人有罪的责任并且这一证明责任是不可转移的。rnc疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪但证据并不充分时无罪推定没有被推翻被告人应被宣告为无罪。rnd在刑事诉讼中犯罪嫌疑人既然被推定为无罪其人身自由应不被限制和剥夺除非追诉方有证据证明其有犯罪行为不对其采取强制措施会导致案件无法或难以追诉和审判并经过司法审查和授权。rn无罪推定原则的意义rn无罪推定原则对于确保被告人获得公正审判具有重大意义。作为对被告人在刑事诉讼过程中所处地位的保护性假定它防止过早地和无根据地把任何人看成是罪犯。它要求检察官承担证明被告人有罪的责任而被告人没有证明自己无罪或者有罪的责任这就为国家追诉活动设下了障碍使国家追诉机关本来强大的追诉权得到制约和平衡有利于实现控辩双方的实质对等使被告方可以有效参与刑事审判积极影响案件结局。它还要求法官在审判过程中应排除对被告人先人为主的偏见不得把被告人当成有罪的人来看待保持中立无偏的态度从而使被告人在审判过程中受到公正的对待。rn(2)无罪推定原则在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施。rn无罪推定原则在我国刑事诉讼中的体现rn我国1996年刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。并同时规定在人民检察院向人民法院提起公诉以前涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人起诉以后则称为被告人他们都不是罪犯。在审判阶段对于证据不足不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对于本条规定与无罪推定原则的关系理论界存在着肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为该条规定表明我国刑事诉讼中确认了无罪推定原则否定说认为我国刑事诉讼采用的是实事求是原则而不是无罪推定原则折衷说则认为本条规定吸收了无罪推定原则的基本精神但并没有采用无罪推定的表述以免引起思想混乱。如果对1996年刑事诉讼法第12条做深度分析实难得出我国已确定无罪推定原则的结论因为：rna此条只是废除了检察官免于起诉的定罪权并没有确定无罪推定。rnb在实践中关于无罪推定思想并没有被广泛接受。rnc很多权威的学术性解释也否认此条确立了无罪推定原则。实际上第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪这是一种含糊的说法即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。简言之我国并未确定真正意义上的无罪推定原则。rn无罪推定原则在我国难以真正确立的原因rna由于我国刑事诉讼以犯罪控制为主要目的维护社会正常、安全的秩序便成为我国刑诉法追求的重要价值。于是立法者与实践者主要从打击犯罪的角度出发来实施刑诉法。而无罪推定原则是基于正当程序模式从保护被告人的个人权利出发是站在打击犯罪、保障安全的对立面。故刑诉法对该原则有抵触。rnb我国的刑诉制度中有一条“以事实为根据以法律为准绳”的原则。这一原则体现的是一种科学的实事求是的态度。但是由于人们理性的缺陷与不足我们不可能每次或者说很多情况下都不能发现绝对的真实。所以我们只能追求一种证据的真实而不是也不可能是一种客观上的真实。rn我国建立无罪推定原则的补救措施rna要确立无罪推定原则的宪法地位rn无罪推定是重要的法治原则世界上许多国家都将其规定在宪法中把无罪推定规定在宪法中可以更好的让社会各界理解并尊重此项原则。rnb要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权rn赋予被告人沉默权是无罪推定一项基本的要求。只有赋予了被告人沉默权才能体现无罪推定中关于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在司法机关犯罪嫌疑人、被告人不负有证明自己有罪或无罪的责任的含义因而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是逻辑的必然。rnc建立和完善待审羁押的审查机制rn待审羁押的审查机制的完善是对无罪推定原则顺利贯彻于实践中的一项重要保障诸多外国法律中关于无罪推定的保障规定都设定了相当完备的待审羁押的审查机制这样可以很的对强制机关的行为作出制约发挥无罪推定在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面的作用。(1)无罪推定原则无罪推定原则的起源无罪推定原则最早出现在英国的普通法之中。1764年,意大利法学家贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中从理论上对该原则进行了阐述。1789年法国人权宣言首次在国家立法中承认和确立了该原则。随后,这一原则又在美国、德国、意大利、加拿大等国的宪法或法律中确立下来。“二战以后,联合国在包括世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约等在内的很多人权保障公约或其他法律文件中均确立了这一原则。现在,无罪推定原则已经成为国际普遍适用的人权保障原则。无罪推定原则的界定尽管各国在立法中对无罪推定的表述不尽相同,但其基本含义是一致的,即任何人在未被依法确定为有罪以前,应被推定或者假定为无罪。对此,可以做以下理解。a它是一种推定。任何人在没有被检察官举出充分证据证明有罪、并由法院通过合法正当的程序作出有罪判决之前,应被推定为无罪,应被视为在法律上居于无罪的地位,不能被当成罪犯来看待。因此,在刑事诉讼中,他应当拥有一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障,如有权获知被控的罪名和理由、有权获得律师帮助、不被强迫自证其罪等。b它是一种可以被推翻的推定。如果法官通过合法、正当的审判程序,认为检察官提出的证据已经充分证明被告人是有罪的,因此作出被告人有罪的生效判决,那么针对该被告人的无罪推定就被推翻,在法律地位上无罪的被告人就转化成罪犯。否则,无罪的“推定”将转化成无罪的“认定”,被告人应被释放。由此可见,无罪推定所设定的并不是任何事实,不等于无罪认定,而仅仅设定一种法律状态,一种具有暂时性、程序性的法律状态。这一法律状态仅存在于刑事诉讼程序中,一旦程序结束,则无罪推定或者转化为有罪认定,或者转化为无罪认定,此时就没有无罪推定存在的空间了。无罪推定原则的基本要求a法律已经推定被告人无罪,因此被告人不得被强迫自证其罪,也没有证明自己无罪的义务。b检察官负有证明被告人有罪的责任,并且这一证明责任是不可转移的。c疑罪从无。检察官有一定证据证明被告人有罪,但证据并不充分时,无罪推定没有被推翻,被告人应被宣告为无罪。d在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人既然被推定为无罪,其人身自由应不被限制和剥夺,除非追诉方有证据证明其有犯罪行为,不对其采取强制措施会导致案件无法或难以追诉和审判,并经过司法审查和授权。无罪推定原则的意义无罪推定原则对于确保被告人获得公正审判具有重大意义。作为对被告人在刑事诉讼过程中所处地位的保护性假定,它防止过早地和无根据地把任何人看成是罪犯。它要求检察官承担证明被告人有罪的责任,而被告人没有证明自己无罪或者有罪的责任,这就为国家追诉活动设下了障碍,使国家追诉机关本来强大的追诉权得到制约和平衡,有利于实现控辩双方的实质对等,使被告方可以有效参与刑事审判,积极影响案件结局。它还要求法官在审判过程中应排除对被告人先人为主的偏见,不得把被告人当成有罪的人来看待,保持中立无偏的态度,从而使被告人在审判过程中受到公正的对待。(2)无罪推定原则在我国刑事诉讼法中的体现、存在的差距和补救措施。无罪推定原则在我国刑事诉讼中的体现我国1996年刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。并同时规定,在人民检察院向人民法院提起公诉以前,涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人,起诉以后则称为被告人,他们都不是罪犯。在审判阶段,对于证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对于本条规定与无罪推定原则的关系,理论界存在着肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为该条规定表明我国刑事诉讼中确认了无罪推定原则,否定说认为我国刑事诉讼采用的是实事求是原则而不是无罪推定原则,折衷说则认为本条规定吸收了无罪推定原则的基本精神,但并没有采用无罪推定的表述,以免引起思想混乱。如果对1996年刑事诉讼法第12条做深度分析,实难得出我国已确定无罪推定原则的结论,因为：a此条只是废除了检察官免于起诉的定罪权,并没有确定无罪推定。b在实践中,关于无罪推定思想并没有被广泛接受。c很多权威的学术性解释也否认此条确立了无罪推定原则。实际上第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪,这是一种含糊的说法,即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认,那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。简言之,我国并未确定真正意义上的无罪推定原则。无罪推定原则在我国难以真正确立的原因a由于我国刑事诉讼以犯罪控制为主要目的,维护社会正常、安全的秩序便成为我国刑诉法追求的重要价值。于是立法者与实践者主要从打击犯罪的角度出发来实施刑诉法。而无罪推定原则是基于正当程序模式,从保护被告人的个人权利出发,是站在打击犯罪、保障安全的对立面。故刑诉法对该原则有抵触。b我国的刑诉制度中有一条“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。这一原则体现的是一种科学的实事求是的态度。但是,由于人们理性的缺陷与不足,我们不可能每次或者说很多情况下都不能发现绝对的真实。所以我们只能追求一种证据的真实而不是也不可能是一种客观上的真实。我国建立无罪推定原则的补救措施a要确立无罪推定原则的宪法地位无罪推定是重要的法治原则,世界上许多国家都将其规定在宪法中,把无罪推定规定在宪法中,可以更好的让社会各界理解并尊重此项原则。b要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权赋予被告人沉默权是无罪推定一项基本的要求。只有赋予了被告人沉默权,才能体现无罪推定中关于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任在司法机关,犯罪嫌疑人、被告人不负有证明自己有罪或无罪的责任的含义,因而赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是逻辑的必然。c建立和完善待审羁押的审查机制待审羁押的审查机制的完善,是对无罪推定原则顺利贯彻于实践中的一项重要保障,诸多外国法律中关于无罪推定的保障规定都设定了相当完备的待审羁押的审查机制,这样可以很的对强制机关的行为作出制约,发挥无罪推定在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面的作用。12. 张某未满16岁，涉嫌故意杀人被提起公诉，法院在审理过程中，下列做法不符合法律规定的是哪一项?( ) A法院宣张某未满16岁，涉嫌故意杀人被提起公诉，法院在审理过程中，下列做法不符合法律规定的是哪一项?()A法院宣布对张某涉嫌故意杀人的审理过程不公开B法院不准新闻记者对此案审理过程采访报道C法院允许张某的父母到场D法院审理结束后，为了张某的健康成长，决定不公开宣告判决D刑事诉讼法第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。”同时刑事诉讼法第163条规定：“宣告判决，一律公开进行。”因此，本题应选D项。13. 有偿保管合同中，保管人仅在故意或者重大过失致保管物损害的情况下才承担责任。( )A.正确B.错误参考答案：B14. 用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是( )。 A由用人单用人单位与劳动者协商一致，修改了原劳动合同约定的服务期限。变更后的劳动合同保存方式是()。A由用人单位留存备查B由劳动者自行保存C由用人单位和劳动者各执一份D由劳动行政部门保存C用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。15. 根据合同法的规定，下列各项中，属于无效合同的有( )。 A订立时显失公平的合同 B损害社会公共利益的合根据合同法的规定，下列各项中，属于无效合同的有()。A订立时显失公平的合同B损害社会公共利益的合同C因重大误解订立的合同D恶意串通损害第三人利益的合同BD16. 下列行为中属于单方法律行为的有( )。A.立遗嘱B.赠与C.无权代理的追认D.放弃继承参考答案：ACD17. 依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为( )。 A过错责任原则 B严格依照中华人民共和国合同法(以下简称合同法)的规定，违约责任的归责原则为()。A过错责任原则B严格责任原则C过错推定责任原则D公平责任原则B18. 在故障树中凡能导致顶上事件发生的基本事件的集合称为割集。（）此题为判断题(对，错)。参考答案：对19. 上市公司年度报告的法定记载内容是什么?上市公司年度报告的法定记载内容是什么?(1)公司概况；(2)公司财务会计报告和经营情况；(3)董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及持股情况；(4)已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额；(5)公司的实际控制人；(6)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。20. 本地法说的创立人是( )。 A萨维尼 B库克 C柯里 D孟德斯鸠本地法说的创立人是()。A萨维尼B库克C柯里D孟德斯鸠B21. 所有证人都是精神正常的人，有的证人不是说谎者，所以，有的说谎者不是精神正常的人。所有证人都是精神正常的人，有的证人不是说谎者，所以，有的说谎者不是精神正常的人。正确答案：三段论推理MAPMOSSOP。推理形式非有效因为违反了“前提中不周延的词项在结论中也不得周延”的规则犯了“大项不当周延”的逻辑错误。三段论推理,MAPMOSSOP。推理形式非有效,因为违反了“前提中不周延的词项,在结论中也不得周延”的规则,犯了“大项不当周延”的逻辑错误。22. 刘某、张某和李某因涉嫌盗窃、抢劫(共同犯罪)，王某因涉嫌包庇李某被人民法院依法判刑。刘某被判处死刘某、张某和李某因涉嫌盗窃、抢劫(共同犯罪)，王某因涉嫌包庇李某被人民法院依法判刑。刘某被判处死刑立即执行，张某被判处无期徒刑，李某被判处有期徒刑8年，王某被判处有期徒刑1年，缓刑2年。判决生效后，下级人民法院在接到对刘某执行死刑的命令后，发现裁判可能有错误。遂停止执行，并立即报请核准死刑的最高人民法院裁定。最高人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对刘某执行了死刑。在执行死刑时，只有法院的指挥人员、执行人员及维持秩序的公安人员到场，执行前为避免混乱未予公布，在闹市区执行注射。某监狱在对张某、李某的执行过程中，因张某患有严重疾病而将其保外就医，对李某则在其服刑满5年后向某法院提出了假释建议。王某在缓刑考验期间，因违反公安部门有关缓刑的监督管理规定，负责执行的公安机关向原作出缓刑裁判的人民法院提出了撤销王某缓刑的建议书。该法院认为王某在缓刑考验期间并未犯罪，未接受公安机关的建议。问：本案对四名罪犯的执行程序存在哪些错误?正确答案：本案在执行程序中有以下错误：rn(1)对刘某再次执行死刑时应当有最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行。根据刑事诉讼法第251条的规定“在执行前发现判决可能有错误”的停止执行的原因消失后必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行。rn(2)法院在对刘某执行死刑时不应只有法院指挥人员、执行人员及公安人员在场应当有检察人员临场监督。根据刑事诉讼法第252条的规定人民法院在交付执行死刑前应当通知同级人民检察院派员临场监督。rn(3)法院不应对死刑的执行不予公布应当对死刑的执行予以公布。根据刑事诉讼法第252条的规定执行死刑应当公布不应示众。rn(4)法院不应在市区对刘某执行注射应当在指定的场所或者羁押场所内执行。根据刑事诉讼法第252条的规定死刑采用枪决或者注射等方法执行。死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。rn(5)监狱不应对张某保外就医。根据刑事诉讼法第254条的规定：对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯有下列情形之一的可以暂予监外执行：有严重疾病需要保外就医的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯有前款第二项规定情形的可以暂予监外执行。张某被判处无期徒刑且并不是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女不符合监外执行的条件。rn(6)法院不应以王某在缓刑考验期间并未犯罪为由不接受公安机关的建议。根据最高法解释第357条第1款的规定：被宣告缓刑、假释的犯罪分子在缓刑、假释考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定应当依法撤销缓刑、假释的原作出缓刑、假释裁判的人民法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓刑、假释建议书之日起1个月内依法作出裁定。23. 代理权是代理法律关系中的核心。( )A.正确B.错误参考答案：A24. 甲公司被乙公司合并，甲公司被注销，乙公司继续存在。甲公司原有债务应当( )。A.由甲公司的股东承担责任B.由乙公司的股东承担责任C.由甲、乙公司的股东共同承担责任D.由乙公司承担责任参考答案：D25. 在效力待定的合同中，相关主体可以行使下列哪些权利( )。A.追认权B.催告权C.撤销权D.控告申诉权参考答案：ABC26. 我国刑法的效力渊源是( ) A中华人民共和国刑法 B单行刑法 C附属刑法 D国际刑法我国刑法的效力渊源是()A中华人民共和国刑法B单行刑法C附属刑法D国际刑法ABCD提示 本题考查的是刑法的渊源 刑法的渊源是指其效力渊源，包括刑法典、单行刑法、附属刑法和国际刑法。所以，A、B、C、 D项都正确。 27. 不作为在客观方面具备的三个条件是A.行为没有力履行作为的特定法律义务B.行为人错误C.行为人负不作为在客观方面具备的三个条件是A.行为没有力履行作为的特定法律义务B.行为人错误C.行为人负有实施某中作为的特定法律义务D.行为人有能力履行特定法律义务正确答案： A C D28. 下列争议属于我国劳动争议的处理范围的有( )。 A甲因职业培训与单位发生的争议 B乙因住房分配与单位发下列争议属于我国劳动争议的处理范围的有()。A甲因职业培训与单位发生的争议B乙因住房分配与单位发生的争议C丙因续签劳动合同与单位发生的争议D丁因退休后退休金的发放与单位发生的争议ACD29. 设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中可以约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权可设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中可以约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权可转移为债权人所有。()错误30. 自然人行为能力的法律适用?自然人行为能力的法律适用?正确答案：(1)自然人行为能力的概念 rn自然人的民事行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动参加民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。rn(2)自然人行为能力的法律适用规则 rn 关于自然人行为能力的法律冲突远自中世纪法则区别说开始国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过在现代国家出现以前这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后便开始了住所地法和本国法的分歧。rn主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：rna不问当事人的国籍如何以住所地法作为行为能力的准据法比较合乎内、外国人平等原则。rnb住所是由个人的自由意思而设立的表明他愿意遵守住所地的法律。rnc住所是个人永久所在地亦是个人利益的中心基地故以住所地法决定人的行为能力比较合理。rnd一国法院在处理涉外案件时如当事人具有多重国籍或无国籍多以住所地法为属人法。因此以住所地法决定人的行为能力比较方便。rne在复合法域国家内欲适用当事人的本国法常不可能故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。rnf在外国人移人居住众多的国家以住所地法作为行为能力的准据法较能保证内国的利益。 rn目前英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。rn主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：rna各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；rnb当事人与国籍的关系最密切且不易变更故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；rnc双重国籍和无国籍问题虽有时发生但不如复数住所或无住所问题那么多况且关于住所和居所的观念各国并不一致且不确定；rnd适用当事人的本国法是尊重当事人所属国的主权。 rn目前大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。rn以属人法作为人的行为能力的准据法对于保护欠缺行为能力的人来说是很适合的。但严格适用属人法原则有时也会损害内国交易的安全因为在一国境内与外国人进行交易时很难了解对方依其属人法是否有行为能力从而决定其行为是否有效。因此为了保护内国交易的安全不少国家对属人法的适用都有一定的限制。rn关于自然人行为能力的准据法国际上的通行做法是原则上依当事人属人法但有两个例外或限制：rna处理不动产的行为能力适用物之所在地法；rnb有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力则应认为有行为能力。rn我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定 rn涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力适用经常居所地法律。自然人从事民事活动依照经常居所地法律为无民事行为能力依照行为地法律为有民事行为能力的适用行为地法律但涉及婚姻家庭、继承的除外。”(1)自然人行为能力的概念自然人的民事行为能力,是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。根据各国的立法,取得行为能力的条件有两个：一是自然人必须达到法定年龄；二是自然人必须心智健全,能够承担自己行为的法律后果。这两个条件必须同时具备,缺一不可。根据这两个条件具备的完全程度,自然人的民事行为能力可分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。(2)自然人行为能力的法律适用规则关于自然人行为能力的法律冲突,远自中世纪法则区别说开始,国际上通行的原则是依当事人属人法解决。不过,在现代国家出现以前,这种属人法是指住所地法。直到1804年法国民法典首先确定依国籍来决定属人法以后,便开始了住所地法和本国法的分歧。主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有：a不问当事人的国籍如何,以住所地法作为行为能力的准据法,比较合乎内、外国人平等原则。b住所是由个人的自由意思而设立的,表明他愿意遵守住所地的法律。c住所是个人永久所在地,亦是个人利益的中心基地,故以住所地法决定人的行为能力比较合理。d一国法院在处理涉外案件时,如当事人具有多重国籍或无国籍,多以住所地法为属人法。因此,以住所地法决定人的行为能力比较方便。e在复合法域国家内,欲适用当事人的本国法常不可能,故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。f在外国人移人居住众多的国家,以住所地法作为行为能力的准据法,较能保证内国的利益。目前,英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家,仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有：a各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力,而决定人的成年年龄与人身发育状况有很大关系,人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以,以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理；b当事人与国籍的关系最密切,且不易变更,故以本国法作为行为能力的准据法较为妥善；c双重国籍和无国籍问题虽有时发生,但不如复数住所或无住所问题那么多,况且,关于住所和居所的观念,各国并不一致且不确定；d适用当事人的本国法,是尊重当事人所属国的主权。目前,大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。例如波兰、日本、奥地利等国家。以属人法作为人的行为能力的准据法,对于保护欠缺行为能力的人来说,是很适合的。但严格适用属人法原则,有时也会损害内国交易的安全,因为在一国境内与外国人进行交易时,很难了解对方依其属人法是否有行为能力,从而决定其行为是否有效。因此,为了保护内国交易的安全,不少国家对属人法的适用都有一定的限制。关于自然人行为能力的准据法,国际上的通行做法是,原则上依当事人属人法,但有两个例外或限制：a处理不动产的行为能力适用物之所在地法；b有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,则应认为有行为能力。我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定涉外民事关系法律适用法第12条规定：“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”31. 根据治安管理处罚法的规定，不属于治安处罚必经程序的是( )。 A传唤 B听证 C取证 D裁决根据治安管理处罚法的规定，不属于治安处罚必经程序的是()。A传唤B听证C取证D裁决B32. 下列哪些行为是侵犯著作权罪的客观表现( )A. 未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、计算机软件及其它作品B. 出版他人享有专有出版权的图书C. 未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像D. 制作、出售假冒他人署名的美术作品E出版淫秽作品参考答案：ABCD33. 人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。( )人为原因引起的环境问题被称为原生环境问题。()错误34. 科学技术的发展对司法的作用体现在( )。A司法解释B法律适用C事实认定D法律推理科学技术的发展对司法的作用体现在( )。A司法解释B法律适用C事实认定D法律推理正确答案：BCD司法过程的三个主要环节事实认定、法律适用和法律推理越来越深刻地受到了现代科学技术的影响；计算机在文书处理、信息检索查询和协助推理判案三个方面发挥的作用越来越重要。故选B、C、D项。35. 承诺生效的地点是唯一确定合同成立地点的标准。( )A.正确B.错误参考答案：B36. 用人单位支付劳动者工资的方式是( ) A以货币或有价证券支付 B以实物代替货币支付 C以货币或企业债券用人单位支付劳动者工资的方式是()A以货币或有价证券支付B以实物代替货币支付C以货币或企业债券支付D以法定货币支付D劳动法第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”37.