用尽当地救济原则论文：我国适用当地救济原则的法律研究

用尽当地救济原则论文：我国适用当地救济原则的法律研究摘 要：用尽当地救济原则是一项古老而又重要的国际习惯法原则。本文从用尽当地救济原则的相关理论出发，分析了该原则在我国立法上的适用情况，并提出相关建议。关键词：用尽当地救济原则；适用；一、用尽当地救济原则的相关理论用尽当地救济原则，又称用尽国际救济原则，是国际法的一项古老而又重要的原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应该将争议提交所在国的行政或司法机关按照所在国的程序法和实体法予以解决。国家只能在受害的本国国民已经利用所在国一切可以利用的救济方法而仍然不能获得合理补偿的情况下才能对该国政府提出赔偿要求。二、用尽当地救济原则的适用（一）用尽当地救济原则在多边投资条约中的适用用尽当地救济原则在多边投资条约中，在1965年提交并在1966年生效的解决国家和他国国民之间投资争端公约第26条规定：“缔约国可以要求以用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。”第27条第一款规定：“缔约国对于其国国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际请求，除非另一缔约国未能遵守和履行对此项争端作出的裁决。”这些都体现了用尽当地救济原则在条约中的普遍适用性。但是，用尽当地救济原则既不是提请国际投资争议解决中心（icsid）仲裁的必要条件，也不是外国投资者的义务，只有在东道国要求订入同意条款中时，才能产生投资者的这种义务。因为icsid的仲裁管辖权是自愿的，如果东道国与外国投资者订立的仲裁协议中并没有要求用尽当地救济，而是直接约定将争端提交icsid解决，而这就意味着东道国放弃了这一程序的适用。相反，如东道国在仲裁协议中要求用尽当地救济原则，而此时用尽当地救济原则就应该作为国际仲裁的前置条件。总的来说，中心仲裁并没有要求放弃用尽当地救济原则，其二者并不互相排斥。（二）用尽当地救济原则在双边投资条约中的适用有关国家在签订双边投资条约的同时，还规定了解决争议的方法，所以在双边投资条约中适用当地救济原则，对双方当事人均有平等的约束力，是落实和保证国内法保护措施的有效手段，从而也能够为国际投资创设一个良好的法律环境。但是近年来，各国签订的条约的一个趋势是对用尽东道国当地救济越来越持有一种相对自由的态度。而现在大多数的双边投资条约中，已经明确放弃了“用尽当地救济”的要求，或者条约规定一旦双方协商不成，外国投资者可以直接提起仲裁，或者由外国投资者直接决定是否提起“当地救济”。这可能是因为由于要为二者解决的争议应该是一种中立的程序，而因此首先用尽当地救济原则的必要性不是很明显，而且，相比较国际投资争议解决中心（icsid），利用用尽当地救济原则解决争议程序也较为繁琐。三、我国适用当地救济原则的情况研究(一)我国在立法上对用尽当地救济原则的适用随着近年来我国国际投资关系的发展，用尽当地救济原则在我国立法上的运用也日趋广泛，我国法律一般规定，对于外国投资争议或者个人国际投资争议而言，可以协商或者与第三者谈判相结合，国内仲裁与国际仲裁相并列，仲裁以司法诉讼为后备。也就是说，双方既可以选择起诉，也可以选择将争议提交给仲裁，而协调和调节并不是必经程序。当事人若选择起诉，则只能选择在中国的法院起诉，因为这些外国投资企业都是按照中国法律在中国设立的，其合同也是在中国境内签订并履行的，争议也发生在中国，因此应该由中国法院进行管辖，这符合国际私法上争议司法管辖原则，也符合国际惯例。（二）我国对用尽当地救济原则的具体态度进入20世纪90年代以来，随着经济全球化的不断发展，有关东道国外资管辖的问题越来越成为各国在跨国投资中发生争议的问题。我国在对外国投资者的利益表现出了相当大的诚意和尊重。当然，我国在用尽当地救济原则的适用上也不是无缺憾可言。在国内立法上，我国仲裁法仅规定，涉及人身和应当由行政机构处的案件不可以交付仲裁。至于何为应由行政机构处理的案件没有做进一步的界定，在中外合资经营企业法、中外合作经营企业法中，把是否订立仲裁协议或条款作为是否用当地司法行政救济解决与外国投资者纠纷的案件。从而导致了用尽当地救济原则的适用过于笼统，对此，我国现行法律也缺乏相关必要的分类。当外国投资者与我国发生投资争议时，必须用尽当地救济，除了国有化补偿问题可直接提交国际仲裁。这当然有利于我国司法判决的独立性、终局性。但是在加入关于解决国家与他国国民投资争端公约后，在实践中，有两级行政复议程序时，只经过一级行政复议而未经过二级复议的申请，在一级复议生效时，是否意味着用尽了当地救济？这一点，我国并没有明确规定。（三）对我国用尽当地救济原则适用的建议当前，随着我国国际交往的频繁，针对我国独特的国情和所面临的国际环境，用尽当地救济原则是我过外资法的一个重要组成部分，所以我们应当以更加客观、合理、现实的态度来对待用尽当地救济这一重要的国际法原则。对于我国对用尽当地救济原则适用还存在很多不成熟的地方，需要进一步改进和完善。在国内立法上，在用尽当地救济原则的适用应当做到具体问题具体分析，这样才能更加有利于投资争议的客观正义处理。根据学界观点，投资争议一般分为以下几种类型:一是契约型争议，即政府违约而引起的争议。这类争议的主体是出于民事平等地位的国家和投资者，所以都应当依据契约中的争议解决条款诉诸仲裁或司法解决，而并不需要经过行政复议程序。如果在契约中的争议解决条款中约定提交给icsid解决，不必用尽当地救济原则，直接提交即可。作者单位：辽宁师范大学法学院