法律职业资格司法卷四-36

司法卷四 -36（ 总分： 30.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、B 简析题 /B（ 总题数： 1，分数： 5.00）陈某、李某、王某 3人系同一单位的职工。 2004年9月 23日晚，陈某、李 某看完电影后在大街上闲逛。 陈某被过路行人张某无意中踩了一脚， 尽管张某对 陈某连连赔礼道歉， 但陈某仍不依不饶， 借着酒劲， 揪住张某的衣领对其拳打脚 踢，李某也加入其中，引来许多围观的群众。王某正巧路过现场，见状不分青红 皂白上去帮忙。陈某、李某将张某按倒在地，掐住张某喉部，并用随身所带的匕 首连刺张某腿部及背部，致张某重伤，后张某经送往医院抢救后脱险，住院 3 个月。陈某、李某、王某被公安机关依法逮捕后，张某向区人民检察院提出要求 赔偿其住院期间所花的全部费用、 所经营的店铺在停业期间所受的损失以及精神 方面所承受的巨大痛苦。 经区人民检察院审查后， 认为王某犯罪情节轻微， 依照 刑法规定不需要判处刑罚，于是，区人民检察院决定对王某不起诉，只将陈某、 李某两人作为刑事附带民事诉讼被告人移送法院起诉。问题： （分数： 5.00 ）（1）. 人民检察院对王某作出不起诉决定是否正确 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 区人民检察院对王某作出不起诉决定是正确的。 ）解析： 解析刑事诉讼法第 142 条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检 察院可以作出不起诉决定。”不起诉，是指人民检察院对于侦查终结移送起诉的案件，经审查认为不应或 不必对犯罪嫌疑人定罪，从而决定不向人民法院起诉的一种诉讼活动。不起诉，是人民检察院对犯罪嫌疑 人进行实体处理的一种方法。不起诉决定是确认犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任或者可以不继 续追究其刑事责任的决定。正确决定不起诉有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，有利于分化、打击犯罪， 也有利于防止放纵犯罪。我国的不起诉有三种：法定不起诉，即刑事诉讼法第 15 条规定的六种情形， 酌量不起诉，即刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形；疑案不起诉，即刑事诉讼法第140 条第4 款规定的情形。本案中人民检察院审查后，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，符合 刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形，属于酌量不起诉，人民检察院有权决定。所以对王某所作 出不起诉决定是正确的，符合法律规定。（2）. 人民检察院只将陈某、 李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人做法是否正确?王某是否有责任赔偿张某所遭受的各种损失 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 区人民检察院只将陈某、 李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人不正确。王某也有责任赔偿 张某所遭受的各种损失。 ）解析： 解析刑事诉讼法第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公 诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人 刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的由于被告人的犯罪行为所引 起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。本案中，王某参与殴打张某，虽然由检察机关认定对王某不起诉，但 王某的行为仍然属于民事侵权行为。 刑诉解释第 86 条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人 包括： （ 一）刑事被告人 （ 公民、法人和其他组织 ） 及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二） 未成年刑事被告人的监护人； （ 三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人； （四） 共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的 被告人的遗产继承人； （ 五） 其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”王 某属于第一项中所列的未被追究刑事责任的其他共同致害人，他应对自己的侵权行为造成的后果负责，应 把他列为附带民事诉讼的共同被告，向张某承担赔偿损失的责任。（3）. 被害人张某的要求，法院是否都应予以支持 ?（分数： 1.00 ）正确答案： （ 对被害人张某的要求，法院不能都予以支持，如对张某提出的精神赔偿损失，不应支持。）解析： 解析根据民法通则所规定的精神和司法实践的具体情况，只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，亦即二者之间具有内在、必然的联系，就应予以赔偿， 因此，对于张某所要求的前两项损害赔偿，人民法院应予以支持。但刑事诉讼法第77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的， 在刑事诉讼过程中， 有权提起附带民事诉讼。 ”可见， 附带民事诉讼的赔偿请求范围仍限于因被告人犯罪行为造成的物质损失，而不包括精神损害赔偿。另外， 根据民法上的有关规定，医药治疗费的赔偿，一般以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据 为凭，人民法院在作出判决前， 应查明有关单据的真实性、 有效性。 所以对于王某提出的赔偿损失的要求， 如果是物质损失，应予支持，但对于精神损害赔偿则不予支持。（4）. 假设王某也应参加附带民事诉讼的审理， 试问在检察机关未将王某作为附带民事诉讼被告人的情况下， 法院应如何处理 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 人民法院应直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人。 ）解析： 解析 根据民诉意见第 57 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民 法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民 法院对当串人提出的申请，应当进行审查”在本题所述情况下，人民法院应当直接将王某与陈某、李 某列为附带民事诉讼的共同被告人，无需再通过人民检察院。（5）. 假设区人民检察院以故意伤害罪向区人民法院提起公诉，区法院经审查，认为被告人应当判处无期徒 刑以上刑罚，此案应由中级人民法院审判，遂将案件退回区人民检察院。区人民检察院便将案件移送市检 察分院审查。分院经审查，也认为对被告人刘某应当判处无期徒刑以上刑罚，便向市中级人民法院提起公 诉。中级人民法院对此案进行审查后，认为根据被告人的犯罪动机和情节等，尚不够判处无期徒刑以上刑 罚，不应由中级人民法院管辖而将案件退回检察分院。问：中级人民法院的做法是否正确?（分数： 1.00 ）正确答案： （ 中级人民法院的做法不正确， 当人民检察院认为某案件应当判处无期徒刑或者死刑向中级人民 法院起诉时，中级人民法院即应受理，不得以不够判处无期徒刑以上刑罚为由拒绝受理审判。）解析： 解析 刑事诉讼法第 20 条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： （一） 反革命 案件、 危害国家安全案件； （二） 可能判处无期徒刑、 死刑的普通刑事案件； （ 三）外国人犯罪的刑事案件。 ” 既然法律赋予人民检察院提起公诉的权力，对于第二类案件当检察院与法院就量刑幅度产生分歧而引发管 辖权争议时人民检察院应当具有依法确定管辖法院的权利。 因为如果以法院的意见作为确定管辖权的标准， 检察机关实际上等于失去了起诉权。人民法院必须在对案件进行全面审理并予以定罪之后才能对被告人量 刑，在案件未经审判之前，检察院和法院对案件能否判处无期徒刑或者死刑的意见都只是一种判断而已。 人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定第 5 条规定：“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑 而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的， 可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”所以人民检察院在审查案件后，认为对案件犯罪嫌疑人可能 判处无期徒刑或死刑的，应依法向中级法院提起公诉，中级法院也应受理。二、B 分析题 /B（ 总题数： 1，分数： 5.00） 大连华讯国际空运有限公司 （以下简称大华公司 ） 诉湖州汇泰制衣有限公司 （ 以下 简称汇泰公司 ） 绐付垫付的运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认 为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭 审过程小， 被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费， 并提出了答辩意见。 法 院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序， 并作出判决。被告不服一审判决， 提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终作出驳回上诉，维持原判的判决，被告仍然不服， 向上级人民法院申请再审。 上级人民法院认为原审判决 认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。（分数： 5.00 ）（1）. 本案一审法院决定适用简易程序是否正确 ?原因是什么 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 一审法院适用简易程序是错误的。 因为中级人民法院不得适用简易程序， 而且本案山不屈于适 用简易程序的范围； ）解析： 解析 简易程序、审理期限、再审程序 民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限 于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件： （1） 事实清楚； （2） 权利义务关系明确； （3） 争议不大。 而本案中湖州市中级人民法院仅以奉案争议不大为由适用简易程序， 是不恰当的。（2）. 假设奉案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算 ? （分数： 1.00 ） 正确答案： （ 审理期限应自立案次日起算。 ）解析：解析 依民诉意见 第 170条规定，由简易程序转为普通程序的， 审理期限从立案的次日起计算。（3）. 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案， 其应如何处理 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 二审法院审理期限为 3个月。如二审法院不能按法定期限结案， 法院可以中请由本院院长批准 延长审理期限。 ）解析： 解析 依民事诉讼法第 159 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。（4）.4- 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前，由汇泰公司在其他法院起诉并审理 裁决过了，法院应如何处理 ?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 ）解析： 解析 关于本问的法律依据，参见民诉意见第210 条：“人民法院提审或按照第二市程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理： （1） 认为不符合民事诉讼法规 定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 （2） 具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情 况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审刘决，发叫原审人民法院重审。”（5）. 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?（分数： 1.00 ） 正确答案： （ 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原 审人民法院重审。 ）解析： 解析 参见民诉意见第 2lI 条：“依照审判监督程予审的案件，人民法院发现原一、二审判决 遗漏了应当参加的当事人的， 可以根据当事人自愿的原则予以调解， 调解不成的， 裁定撤销一、 二审判决， 发回原审人民法院重市。”三、B 法律文书题 /B（ 总题数： 1，分数： 1.00）1.方某某，男，21岁，汉族，原系某大学学生，居住在甲市A大街53号。2002年8月5日，大学生宋某某与该学校清洁工刘某发生争执，刘某伸手对宋某某猛击两拳。这时，在附近的钱某、付某等两名清洁工 也围上来。宋某某还手反抗，遭到上述三人的拳打脚踢，被打倒在地。宋某某满脸是血，眼睛被打肿，鼻 梁被打歪。此时经过的其他同学纷纷呼喊：“别打了，别打了 ! ”但刘某等三人仍不住手，继续揪住宋某某 的头发对其进行殴打。这时宋某某的同学方某某忍无可忍上前劝阻，当即受到辱骂，还被猛击一拳。而刘 某等三人见其前来劝阻，扔下倒地受伤的宋某某，开始围攻方某某。方某某被打倒，顺手抄起一张凳子， 站起身朝向他冲过来的清洁工砸去，正砸在钱某的头上，致使钱某颅骨粉碎性骨折，脑组织挫碎，当即死 亡。甲市公安局接到报案后当天将方某某予以拘留， 对此案立案侦查。 同年 8月 1 8日经甲市人民检察院批 准将方某某逮捕。经侦查认为，方某某的行为属于防卫过当，已经构成故意伤害罪，应当承担刑事责任。 侦查终结后，于 10 月 10 日移送甲市人民检察院审查起诉。如果你是甲市人民检察院负责对此案审查起诉 的检察官，请根据以上案情制作相应的法律文书。（分数： 1.00 ）正确答案：（B人民检察院不起诉决定书/BX检刑不诉字（2002） X号 被不起诉人方某某，男，21岁，汉族，甲市人，原系某大学学生，居住在甲市A大街 53 号。因涉嫌故意伤害罪，于 2002 年 8 月 5 日被甲市公安局拘留，同年 8 月 18 日经本院批准逮捕， 由甲市公安局执行。现羁押于甲市公安局看守所。 本案由甲市公安局侦查终结，以被不起诉人方某某涉嫌 故意伤害罪，于 2002 年 10 月 10 日移送本院审查起诉。 经依法审查查明： 2002 年 8 月 5 日，被不起诉 人方某某见同学宋某某被刘某、钱某和付某三人围打。宋某某被打倒在地，满脸鲜血，眼睛被打肿，鼻梁 被打歪。方某某忍无可忍上前劝阻，也受到围打，被打倒在地。方某某顺手抄起一张凳子，站起身朝向他 冲过来的清洁工砸去， 正砸在钱某的头上， 致使钱某颅骨粉碎性骨折， 脑组织挫碎， 当即死亡。 以上事实， 有物证、证人证言等证据证实，事实清楚，证据确凿、充分，足以认定。本院认为，方某某对钱某所实施的行为，是在其人身受到正在进行的不法侵害的严重威胁，难以预料对其危害程度的情况下进行的，应当 属于正当防卫。因此方某某的行为不构成犯罪，依法不承担刑事责任。依照中华人民共和国刑法第20条、中华人民共和国刑事诉讼法第 15条第（6） 项和第 142条第 1 款的规定，决定对方某某不起诉。 被 害人如果不服本决定，可以自收到本决定书后7日内向XXX人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向XXX人民法院提起自诉。甲市人民检察院X年X月X日）解析：四、B 论述题 /B（ 总题数： 1，分数： 19.00）甲企业（国有企业 ） 、乙企业、丙企业（国有企业 ）拟共同成立一公司， 从事副食品 的生产经营。其协议约定：（1）该公司的注册资本为人民币 4000 万元，其中甲企业拟以其划拨方式取得的土 地使用权作价出资 1000 万元；乙企业以工业产权作价出资 800 万元，以货币出 资 200 万元；丙企业以货币出资 500 万元，以特许经营权作价出资 500 万元。（2）公司准备设立股东会作为公司权力机构， 设立董事会作为股东会的执行机构， 董事会成员共 5 人，分别由甲、乙、丙三企业委派。（3）约定公司经营期间，根据需要在三个企业一致同意的情况下可申请发行公司 请问： （分数： 19.00 ）（1）. 甲乙丙三企业可否设立股份有限公司 ?为什么 ?（分数： 3.80）正确答案： （ 不能， 股份有限责任公司的特点之一就是公司的全部资本划分为等额股份，由发起人或股东认 购并持有。 ）解析： 解析 公司类型（2）. 该公司的注册资本是否符合法律的要求?为什么 ?（分数： 3.80 ） 正确答案： （ 不符合要求。从材料所给信息可以知道，该公司只能是有限责任公司，有限责任公司的最低注 册资本为 3 万元。但是其出资中货币出资数额不符合规定。 ）解析： 解析 有限责任公司注册资本 公司法第 2 7条： “股东可以用货币出资，也可以用实物、知识 产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定 不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。 法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资 本的 30%。”（3）. 甲、乙、丙三企业的出资是否有违法之处 ?应如何处理 ?（分数： 3.80 ）正确答案： （ 甲的出资有瑕疵，以划拨方式取得的土地使用权一般是无偿取得的，使用权人的处分权受到严 格限制，不能擅自改变土地用途，如要将其作价人股，必须要办理土地使用权变更手续。 ） 解析： 解析 有限责任公司出资方式 最高人民法院关于适用 （中华人民共和国公司法 ）若干问题的规定 （三）第 8 条：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股 东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理 土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出 资义务。” 丙以特许经营权作为出资方式不符合规定。 公司登记管理条例第 14 条：“股东的出资方 式应当符合公司法第 27 条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的， 其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。 股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商 誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”（4）. 该公司拟建的组织机构是否合法 ?为什么 ?（分数： 3.80 ） 正确答案： （ 不合法。董事会成员中应当有职工董事。 ）解析： 解析 有限责任公司组织机构 公司法第 45条：“有限责任公司设董事会，其成员为 3 人至13 人；但是，本法第 51 条另有规定的除外。 2 个以上的国有企业或者 2 个以上的其它国有投资主体投资 设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其它有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职_T代表大会、职工大会或者其它形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”（5）. 该公司是否具有发行公司债券的主体资格?应符合什么条件 ?（分数： 3.80 ）正确答案： （ 符合。有限责任公司和股份有限责任公司都可以发行公司债权。）解析： 解析 有限责任公司债券发行条件 有限责任公司发行公司债券必须符合一定的条件： 证券法 第 16 条：“（一 ）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币 6000万元； （ 二）累计债券余额不超过公司净资产的40%； （ 三）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券 1年的利息； （ 四）筹集的资金投向符合国家产业政策； （五） 债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其它条件。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生 产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第 1 款规定的条件外，还应当符合本法关 于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”