合同主要风险及防范(初稿)

合同主要风险及防范不管是企业还是个人，都无时、无刻、无处不在享受着合同权利，履行着合同义务，接 受着合同制约。人类社会就是由各种各样的契约合同关系编织成的一张大网，面对合同，我们无处可逃；离开合同，我们寸步难行。合同纠纷在各类民事案件中的涉及面最广、比例最 高、数量最多，因此不管是企业还是个人如何明确合同中暗藏着那些陷阱，规避防范合同风险，尤为重要！下面我就合同从签订到履行整个过程中潜藏的主要风险以及防范措施给大家 讲一讲。一、合同主体（一）合同主体一一你在和谁交易？合同主体可以是自然人、法人和其他组织。在合同关系中，首先就要先弄清楚，与你 签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。 注意核实当事人名称或姓名与住所。名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式 称谓；姓名是公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民而言，是指其长久 居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。（二）合同主体法律风险点1、合同相对人不具备相应资质、能力。2、合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履 约能力。3、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。（三）合同主体常见问题及案例分析1、合同主体身份认不清案例一认错借款人，几十万血本无归甲的朋友乙是 A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的 借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是 A公司公章，他只是以 A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误 为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可 A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。注：法人的独立人格、代理人的地位。2、找准交易对象（国际贸易中尤其重要）案例二谨防中间商欺诈出口商甲经李某介绍曾与某国多个买家成交，并通过李某成功收款。 2007 年 5 月，甲与李某介绍的 A 公司签订近200 万美元的销售合同，销售合同中列明的买方为 A 公司，但签署人却为李某。甲发货后， A 公司以从未与甲签过销售合同为由拒绝支付货款。经调查，李某假冒A的名义与甲订立销售合同，骗取货物后，低价销售给A,取得货款后逃匿，甲损失惨重。3、合同相关方的法律地位认识错误案例三错将付款人认定为责任方A 为大型跨国企业集团，实力雄厚。出口商甲根据A 下属子公司 B 发出的订单向 B 供应货物，并按照 A 企业集团整体的财务安排从母公司 A 处回收货款，收汇一直较为正常。考虑到 A 的优良资信，甲与 A 的子公司 B 签订了一系列合同。两年后，甲获悉 B 经营状况恶化、即将破产，此时尚有大额出运货款尚未回收，向 A 追讨， A 以其非交易合同主体为由拒绝还款，甲损失惨重。4、缺乏对合同主体资信情况的调查案例四与小商人做大生意，损失难以弥补我国某钢铁公司 A 计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在 1 千万美元以上，A难以接受。某国商人S得知此情况后主动向 A报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底S只交齐了 203万美元的货物。 随后经过多次交涉， 到期仍未交齐货物。 经过调查发现， S 只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。 A 起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。（四）合同主体风险防范要点1 、审查主体法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应的民事行为能力。保证人：主体资格的合法性、担保能力。代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、认清主体身份二、合同标的（一）合同标的交易指向对象？1 、明确合同交易内容不同类型的合同， 其标的也存在区别， 比如买卖合同的标的一般为物， 而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。2、重要性在贸易实践中， 对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节， 在复杂的交易中，标的物有可能处于不断变化的状态，可能对合同效力产生重要影响。（二）合同标的的法律风险点1、合同标的不合法。2、合同标的不可能给付。3、合同标的不确定。4、实际交付的标的与合同约定的标的不符。（三 ）合同标的常见问题及法律分析1 、合同标的物的合法性案例一不可转让的标的S 集团下属两家子公司甲与乙所使用的土地，都属划拨用地，使用权证都办在S 名下。其中有一宗地由甲建有加油站等设施。 甲欠丙债款， 双方达成还款协议， 甲方将加油站等设施转让给丙（含土地使用权）。丙获得加油站后，以相同价格转让给李某个人。后经土地管理部门稽查，对S集团进行处罚，无偿收回土地，并处 13万元罚款。2、合同标的确定性案例二合同标的物不清，形成争议甲、乙两单位签订一设备租赁协议， 甲方将真空离子镀膜机出租给乙方， 双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较 长，原办事人员都已离职，从双方的协议中， 找不到租赁物的型号或是明显特征， 因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15 万元。（四）合同标的风险防范要点1、应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物。2、审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定。3、根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力三、合同权利义务（一）合同权利义务具体交易内容？当事人双方应明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。合同权利义务是互相对应的， 特别是在强调等价有偿的买卖合同中， 买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有：交付标的物的义务实际交付标的物交付提取标的物的单证交付必要的有关资料按期交付标的物按照约定地点交付标的物按照约定的质量要求交付标的物按照约定的包装方式交付标的物转移标的物所有权的义务瑕疵担保义务（二）合同权利义务的法律风险点1、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。2、对法律规定的义务认识不清。3、对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。（三）合同权利义务常见问题及案例分析1 、缺乏包装条款案例一 包装费由谁负担？2008 年 6 月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45 万元，但未约定包装标准和费用等问题。 7 月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙， 要求乙支付货款45 万和包装费3 万。 乙收到货物后支付了货款45 万元， 但不肯支付包装费。 2009 年 1 月甲向法院提出诉讼， 向乙索要货物包装费 3 万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下， 按合同法第 150 条的规定， 甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装， 用木箱包装货物是甲应履行的义务。 因此， 法院未支持甲的诉讼请求。2、交付地点约定不清案例二漏掉两个字，运费多开支中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。 双方约定在美国西部港口交货。 但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后， 通知我方在美国东部某港口接货， 我方只好通知船方到该港接货， 结果多承担了一笔运费支出。（四）合同权利义务风险防范要点1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。2、明确合同和法律规定的义务。3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。四、合同履行（一）合同履行如何交易？概念： 指债务人全面地、 适当地完成其合同义务， 债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。（二）合同履行的法律风险点1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。（三）合同履行常见问题及案例分析1 、同时履行抗辩权（合同法第66 条）案例一你不付款，我不交货2008 年 6 月 20 日，甲乙订立合同约定：甲向乙购买钢材，总价款450 万元。合同签订后，甲未按约支付货款，则乙可以拒绝交付钢材。3 、不安抗辩权（合同法第68 条）案例二你亏损严重，我停止履行2001年元月，某汽车销售中心 A与某汽车制造厂B签订一份汽车购销合同，约定 A向B 购买轻型轿车40 辆，每辆售价5 万元，当月供货20 辆， 8 月份供货 20 辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。 2001 年 5 月份， B 获悉 A因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。 B 在搜集了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知 A,若想继续供货，A需提供担保或预付货款。A 不同意，并以B 违约为由提起诉讼。法院认为， B 采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，依法判决驳回了 A 的诉讼请求。3 、合同变更（第77 条）案例三包装更改，未签书面协议，仍按原合同执行我国某外贸公司 A 与西欧某公司 B 签订一笔工艺品 XX 美元的出口合同。合同订明内包装盒由 B 免费提供。距合同规定的交货期前三个月， A 准备好货物，随后多次去电通知 B提供包装盒， B 均未作答复。距交货期前一个多月， B 派其远东分公司的代表丁某来看货。A 向丁某反映包装盒未提供，势必影响按期交货。丁某看了产品以后，当场口头表示B 公司不再提供包装盒，可由 A 自行解决。 A 当即办妥纸盒，进行包装，进仓待运。在合同规定的装运期前一个月， B 突然来电要求仍由其提供包装盒。 A 回复已按丁某的意见包装完毕，无法更改。 B 回电认为丁某只是其分公司员工， 并不能代表公司， 同时双方并未签订书面协议。因此，包装一定要按合同规定的进行，否则将不履行合同。 A 为避免更大的损失，只能同意B 要求，重新换包装。（四）合同履行风险防范要求1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚实信用原则。2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。3、合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。4、合同权利义务转让时需履行相关法律程序。5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律程序。五、违约（一）违约交易存在问题，如何处理？1 、概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。2、违约行为：不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行；迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行；不完全履行：履行行为不符合债务本旨；拒绝履行（预期违约） ：明示或默示的表示不履行；债权人迟延：受领迟延。3、违约救济方式：强制履行；解除合同；赔偿损失；支付违约金；恢复原状等其他补救措施。4、注意：合同法是调整平等主体之间权利义务关系的法律，平等者之间无处罚权，因此，在合同中一般不能出现“罚款”、 “罚金”、 “处罚”等字样，而以追究违约责任、违约金、赔偿金等形式出现。（二）违约主要风险点1、合同中违约责任条款缺失或约定不全面。2、未按合同约定的时间、金额支付价款。3、逾期交付、提取标的物。4、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。5、未尽到通知、保密、协助等附随义务。6、对方违约时，未采取合理措施防止损失扩大。7、我方未充分行使违约救济权利。（三）违约常见问题及案例分析1 、加害履行（合同法第122 条）概念：指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。案例一卖方需赔偿产品对第三方造成的损失某乡机械加工厂按合同规定， 购进某市电机厂电机30 台， 在使用中， 有 14 台发生漏电，造成一名工人致残。 为此，机械加工厂向法院起诉，不仅要求退货，而且还要求某电机厂赔偿他们的经济损失以及致残工人的住院费等各种损失10 万元。法院支持了机械加工厂的请求。2、受领迟延案例二买方的收货义务2004 年 5 月， 甲方与乙方签订大蒜买卖合同： 当年产大蒜40 吨， 总价款加运费8 万元，代办托运， 交货期限为同年8 月 25 日， 地点为山东某车站。 甲方于 8 月 20 日将大蒜准备托运时，铁路方面告知因天气原因部分路段冲毁，待通知发货。 8 月 23 日，甲方接铁路方面通知将货装车发出， 8 月 26 日凌晨到达山东某车站。但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货；甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存。不料当地又降暴雨两天，将40 吨大蒜泡汤； 经鉴定 29 吨完全腐烂， 不能食用， 另外 11 吨也发芽。 甲方遂起诉至法院要求赔偿。法院判决乙方应对拒收的大蒜承担责任，乙方应支付甲方货款及民房的租金等。3、资料搜集案例三证据缺乏，诉讼失败A 公司与 B 公司 2001 年 1 月经过甲 （自然人， 即 B 的法定代表人也非股东或职工） 的介绍签订了联合经营钢材协议书。2001年6月，A公司将货物改存到与B公司签有代储协议的某石油库，没有签署协议，也没有保存好入库单等文件。 2002 年 6 月甲以 B 公司的名义将石油库中价值319 万的钢材折价卖掉。 A 公司负责该事的人员未及时搜集出库单等文件，也没有及时向公安局报案。 2003 年， A 公司起诉甲和 B 公司，要求承担相应责任，由于证 据缺乏，诉讼请求未得到法院支持， A 公司损失严重。4 、撤销权（合同法第74 条）概念：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。案例五债务人不应减少的财产不得减少甲欠乙 100 万元到期未还。 2003 年 4 月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值 300万元的全部财物以30 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙， 约定付款期限为 2004 年底。 乙于2003 年 5 月得知这一情况，于2003 年 7 月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。（四 ）违约风险防范要点1、完善合同条款。（ 1）明确约定承担违约责任的范围，即当事人在何种情形下应承担违约责任。（ 2） 明确约定违约方在何种违约情形下承担何种违约责任， 及违约责任的大小或比例、幅度，即“因违约产生损失赔偿额的计算方法。”2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。3、及时搜集和保存好各种证据。4、充分利用合同法和合同赋予自身的权利。