工程合同风险管理教材

,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2010.07,福州,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,第三三章章工工程程合合同同风风,案例例一一：协协议议内内容容相相同同，为为何何处处理理结结果果不不一一,本市,市,甲甲建建筑筑公公司司与与丙丙开开发发公公司司于于,1995,年,7,月,案例例一一：协协议议内内容容相相同同，为为何何处处理理结结果果不不一一,仲裁裁协协议议,（,（包,所谓谓法法律律的的溯溯及及力力，,是,是指指法法律律对对其其颁颁布布实实施施前前的的行行为为，是是否否具具有有溯溯及及既既往往的的效效力力，即即是是否否适适用用的的问问题题。根,根,据据我我国国法法律律的的规规定定，一一般般都都不不具具有有溯溯,及,及力力。,。,仲仲裁裁法法自,自,1995,年,9,月,1,日起起施施行行，甲甲与与丙丙所所订订合合同同在在仲仲裁裁法法实实施施前前。根根据据原原,经济济合合同同仲仲裁裁条条例例,的规规定定，仲仲,案例例二二：发发包包人人停停建建应应赔赔偿偿损损失失,某市建建筑工工程公公司与与,A,娱乐公公司签签订一一份建建筑歌歌舞厅厅的建建设工工程承承包合合同。合同同约定,定：,由由建筑筑公司司包,由于,A,公司拖拖欠,工,工程款款导致致在建建工程程停工工，又又因为为,B,公司收收购了了,A,公司，应承承担,A,公司原原订合合同的的权利利与义义务。,B,公司变变更原原设计计导致致工程程停建建，依依法应应当承承担给给市建建筑公公司造造成的的损失失。根根据,合同法法,第二百百八十十四条条，“因发发包人人的原原因致致使工工程中中途停停建、缓建建的，发包包人应应当采采取措措施弥弥补或或者减减少损损失，赔偿偿承包包人因因此造造成的的停工工、窝窝工、倒运运、机机械设设备调调迁、材料料和构构件积积压等等损失失和实实际费费用”的,第三章章工工程程合同同风险险管理理,第一节节概概述述,第二节节工工程程合同同风险险分配配原则则,第三节节工工程程合同同风险险的对,对策,第四节节合合同同风险险对策策措施施的选选择,第一节节概概述述,一、工工程项项目风风险的的概念念,项目风风险,是指,由于项目的复杂性和因素多变性，所以风险是存在的。,工程常见风险有,1,、外界环境风险：政治环境 经济环境 自然环境 法律变化,2,、工程技术方法方面风险：施工难度 技术水平 特殊工艺设备,3,、项目成员资信和能力风险：,（,1,）业主（投资者）的资信和能力风险如：业主经济状况 支付能力水平 诚信水平 随意更改意图 工作人员素质差,（,2,）承包商（分包商、供应商）的资信和能力风险如：技术力量 施工能力水平 装备水平 管理能力 财务状况 承包商的信誉度 诚实性 专业设计水平 承包商的工作人员责任心等,（,3,）项目管理者（监理工程师）的信誉和能力风险 如：监理工程师的组织、管理能力和经验 工作热情 职业道德 个人业务水准等,4,、管理过程风险，如：业主的决策失误 环境预测出现重大偏差 合同文件条款不严密、错误、二义 承包商错误投标 错误施工技术组织方案 报价失误 计划不周等,第一节节概概述述,二、合合同风风险概概念,定义：指合合同中中及由由合同同引起起的不不确定定性,工程合合同风风险存存在的的几个个方面面,（,1,（,2,）合同中明确或隐含规定应由一方来承担的风险（免责条款）,（,3,）合同缺陷导致的风险如条文不全面不完整、表达意义模糊甚至错误、矛盾、歧义,三、合同风险的特性,1,、合同风险发生的或然性及发生后损失（收益）的必然性,2,、合同的相对性，可以通过合同条文定义及其承担者,第二节节工工程,一、风,风险,分分配的的重要要性,风险分分配实实质上上就是是体现现在合合同的的起草草和,谈,谈判中,由于工程合同的谈判签定时，业主处于主导地位，所以为保证双方的风险、利益公平，业主应理性对待风险分担条款，不宜苛刻。,1,、风险分配原则,1,）积极对待风险分配，合同应对风险界定清楚，使双方职责明确,2,）合理进行风险分配，鼓励各方积极控制风险，促使有能力的施工方易于中标，不鼓励投机和冒险,3,）灵活进行风险分配，以适应具体条件,4,）注意保护双方利益,2,风险分配没有固定的尺度，应结合具体情况，通过双方真诚谈判确定,实践中应避免两种倾向：,（,1,）过于迁就和宽容承包商，不让承包商承担相应的风险（如对招标文件理解的风险）就不可能获得业主期望的结果,（,2,）业主过于推卸责任、压低价格，用不平等的单方约束条件对待承包商，这样会导致承包商报价中不可预见费增加而导致造价增高,3,、合理分配风险的益处,（,1,）业主可以获得一个相对合理的报价,（,2,）减少合同在不确定性，承包商可以准确地计划和安排施工,（,3,）可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约积极性,（,4,）从工程整体效益看，使工程的产出效益最好,第二节节,第二节节工工程程合同同风险险分配配原则则,二、合合同风风险的的分配配原,基本原则：效益原则 公平原则,1,、从工程总体效益角度出发，最大限度发挥双方积极性,因此要求：,（,1,）谁能最有效的预测、防止和控制风险，或最有效降低风险造成的损失，或能将风险转移到其他方面，就应由其承担风险,（,2,）承担者控制相关风险是经济的,（,3,）通过风险分配，加强责任，能更好地计划，发挥双方的管理、技术革新积极性,2,、公平合理 责权利平衡,（,1,）价格与服务应体现公平,（,2,）风险作为一种责任，应与权利利益相平衡,（,3,）风险责任和机会对等,（,4,）承担的可能性和合理性,3,、符合现代工程管理理念（联手共同分担不可预见风险）,4,、符合工程惯例,第二节节工工程程合同同风险险分配配原则则,通常惯惯例为为,承包商商应承承担的的风险险为：对招招标文文件理理解、环境境调,查,查、报报价完完备性性和正正确性性、施施工方方案安,安全,性性正确确性完完备性性、材材料,业主应承担的风险为：招标文件及所提供资料的正确性、工程量变化、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款歧义）、国家法律变更、一个有经验承包商不能预测的情况、不可抗力因素、业主雇用的监理工程师和其他承包商,物价风险分担应视具体情况，可以一方承担，也可双方承担,案例三三：承承包商商应提提供约约定的的产品品,1992,年,2,月,4,日，某,某外,国国语学学院与与某建建筑公公司签签订了了一项项建设设工程程承包包合同同，由由建筑筑公司司为外外语学学院建建设图图书馆馆。合合同约约定：建筑筑面积积,7600,平方米米，高高,9,层，,总总造价价,1080,万元；由外外语学学院提提供建建设材材料指指标，建筑筑公司司包工工包料料；,1993,年,8,月,10,日竣工工验收收，验验收合合格后后交付付使用用；交交付使使用后后，如如果在在一年年之内内发生生较大大质量量问题题，由由施工工方负负责修修复；工程程费的的结算算，开开工前前付工工程材材料费费,50,，主主体,工,工程完完工后后付,30,，余额额于验收收合格后后全部结结清；如如延期竣竣工，建建筑公司司偿付延延期交付付的违约约金。,1993,年该工程程如期竣竣工。验验收时，外语学学院发现现该图书书馆的阅阅览室隔隔音效果果不符合合约定，楼顶也也不符合合要求，地板、墙壁等等多处没没有能达达到国家家规定的的建筑质质量标准准。为此此，外语语学院要要求建,筑,筑公司返返工修理理后再验验收，建建筑公司司拒绝返返工修理理，认为为不影响响使用。双方协协商不成成，外语语学院以以建设工工程质量量不符合合约定为为由诉至至法院。法院判判决建筑筑公司对对不合格格工程进进行返工工、修理理。,在该案中中，外语语学院与与建筑公公司签订订的建设设工程承承包合同同意志表表示真实实，合法法有效。建筑公公司应当当履行合合同约定定的义务务，保证证建设工工程的质质量，向向发包人人外语学学院交付付验收合合格的工工程。既既然建筑筑公司承承建的图图书馆经经验收查查明质量量不符合合合同的的约定，发包人人外语学学院又要要求建筑筑公司对对质量不不合格的的该工程程进行返返工、修修理，那那么建筑筑公司理理应承担担返工、修理的的责任。根据,合同法,第二百八八十一条条“施工工人的原原因致使使建设工工程质量量不符合合约定的的，发包包人有权权要求施施工人在在合理期期限内无无偿修理理或者返返工、改改建。经经过修理理或者返返工、改改建后，造成逾逾期交付付的，施施工人应应当承担担违约责责任。”建筑公公司无理理拒绝外外语学院院的正当当要求，显然既既违反了了双方订订立的合合同，又又违反了了法律的的规定。因此，法院认认定建筑筑公司承承担修理理、返工工的责任任，是完完全正确确的。如如果本法法生效后后遇到同同类案件件，建筑筑公司还还应承担担修理、返工后后逾期交交付的违违约责任任。,案例四：发包人人应承担担的赔偿偿责任,某工厂与与某建筑筑工程队队于,1994,年,7,月,21,日签订了了一份工工厂土地地平整工工程合同同。合同同约定：承包人人为发包包人平整整土地工工程，造造价,22,万元，交交工日期期是,1994,年,11,月底。在在合同履履行中因因发包人人未解决决征用土土地问题题，承包包人施工工时被当当地群众,众阻拦,，使承包包人,7,台推土机机无法进进入施工工场地，窝工,328,个台班日日。后经经双方协协商同意意将原合合同规定定的交工工日期延延迟到,1994,年,12,月底。在在施工过过程中，发包人人接到上上级主管管部门关关于工程程定额标标准的规规定后，与承包包方口头头交涉，同意按按实际完完成的工工作量，按主管管部门规规定的机机械化施施工标准准结算。工程完完工结算算时，因,因承包,人人要求按按省标准准结算，发包人人要求按按本行业业定额标标准结算算，又因因停工、窝工问问题发生生争议，发包人人拒付工工程款。承包人人诉至法法院要求求支付工工程款，赔偿窝窝工损失失。法院院判决发发包人依依合同约约定的结结算标准准支付工工程款，并且赔赔偿给承承包人造造成的停停工、窝窝工的实实际损失失。,在本案中中，发包包人应当当为承包包人提供供施工场场地和施施工条件件，既然然该承包包工程为为平整土土地工程程，发包包人在施施工之前前应负责责将土地地征用事事宜办理理完毕。而发包包人不仅仅没有办办妥土地地征用手手续，没,没有为,承承包人提提供施工工条件，而且也也没有通通知承包包人暂不不能如期期开工，致使承承包人按按期开始始施工时时受到当当地群众众阻拦，推土机机无法进进入施工工场地，窝工,328,个台班日日。事后后虽经双双方协商商将交工工日期延延迟，但但是已经经给承包包人造成成了不可可挽回的的经济损损失。而而且承包包人的经经济损失失是因为为发包人人未能按按合同约约定提供供施工场场地造成成的，发发包人当当然应当当赔偿因因此给承承包人造造成的窝窝工损失失。这是是完全符符合,合同法,的第二百百八十三三条规定定，按“发包人人未按照照约定的的时间和和要求提提供原材材料、设设备、场场地、资资金、技技术资料料的，承承包人可可以顺延延工程日日期