劳动用工的风险规避课件

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,NO.,*,长沙享誉管理顾问有限公司,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,NO.,1,长沙享誉管理顾问有限公司,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,劳动用工的风险规避,主讲：钟永棣老师,长沙享誉管理顾问有限公司,2012,年,11,月,26,日,劳动用工的风险规避,新劳动法下，人力资源管理之道与术,1,、打造和谐高绩效的核心团队 （生存之道）,2,、合法、规范、执行硬性规定 （三方博弈）,3,、减少、杜绝不必要的法律风险（管理底线）,有效预防和化解劳动用工风险,1,、静态：规章制度、岗位职责、劳动合同、流程文书,2,、动态：熟悉法规、风险思维、规范流程、善意沟通,新劳动法下，人力资源管理之道与术,第一部分、业务外包,一、是劳动关系还是承揽关系？,案情：,某企业需要清洗办公大楼的玻璃幕墙，于是以一万元的价格找来几个,“,街头游击队,”,负责清洗，并说好两天内完成。然而，其中一个工人在清洗时不小心摔死了。事后该工人家属以,“,因工死亡,”,为由向企业索赔。,”,企业主张，双方属于承揽关系，企业不承担任何责任。你觉得怎样？,劳动关系的显著特征之一：,管理与被管理,相类似案件的判决观点,：双方不存在劳动关系。但是根据相关法律法规，高楼清洗属于高危行业，从业者应具备一定资质，发包方应当选择具有相应资质等级的高楼清洗作业企业，但发包方将该业务交付无资质的街头游击队，具有过错，因此判决发包方承担一定比例（通常为,30,左右,%,）赔偿责任。,第一部分、业务外包一、是劳动关系还是承揽关系？,二、单个劳动者能否作为承包方,1,、法律无规定需要从业资格、资质的日常劳务与工作；,（建筑工程、运输、具备法定资格证的业务）,2,、个人不得招用其他劳动者。,其本人与发包方是否形成事实劳动关系？,关于确立劳动关系有关事项的通知,劳社部发,200512,号,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：,1,、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；,2,、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；,3,、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,二、单个劳动者能否作为承包方 1、法律无规定需要从业资格、资,三、劳动法对于承包方的资质资格有哪些要求,必须是合法的用人单位；烟草行业企业还需要法定资格。,关于确立劳动关系有关事项的通知,劳社部发,200512,号,四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任,。,劳动合同法,第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任,。,劳动人事争议仲裁办案规则,第九条 劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，,应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人,。,三、劳动法对于承包方的资质资格有哪些要求 必须是合法的用人,湖南省工资支付监督管理办法,第三十五条发包人或者承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或者承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或者无力支付劳动者工资时，劳动保障行政部门可以责令发包人或者承包人先予支付。,安全生产法,第八十六条 生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人,导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。,湖南省工资支付监督管理办法第三十五条发包人或者承包人将,工伤保险条例,第四十三条 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任,由职工劳动关系所在单位承担,。,业务外包后，承包方因,未及时,进行营业执照年检导致执照被吊销，,失去用工主体资格,，该情况发包企业,未被告知,，其员工仍以原身份为发包企业服务，直至承包方员工与承包方,产生劳动争议,后。发包方是否存在事实劳动用工风险或其他相关责任？,很可能承担连带责任！,预防：定期提供最新的证照；事先约定承包方的股东、法,人代表需负连带责任，或提供第三方担保。,工伤保险条例第四十三条 用人单位实行承包经营的，工伤保,四、避免承包方的员工与发包方形成事实劳动关系,1,、承包方是合法的用人单位；,2,、合作合同书面明确承包方的员工与其建立劳动关系，与,发包方不存在劳动关系；,3,、监督承包方与员工签订劳动合同，办妥相关用工手续；,4,、跟劳动用工管理的一切事宜，均由承包方直接办理；,5,、让员工向发包方签署确认书，明确不存在劳动关系；,6,、日常工作中，对于承包方的员工，发包方不直接管理。,资料的设置应能证明三方关系，如注明个人隶属的机构或组织，进驻发包方工作现场的目的等；并确认：基于项目的需要，发包方单位为方便外包项目人员的进出场、工作开展而制作的工作证、发放的工作服、通行证等不代表双方劳动关系的建立。,四、避免承包方的员工与发包方形成事实劳动关系 1、承包方是合,五、工作岗位、工作内容,承包方的员工从事的岗位并非双方或三方事先约定的岗位，有无风险？,员工从事该工作的话，表明其事实上接受了该工作安排；员工事实上接受了，但是日后可能主张超出了承包范围，那么企业之间签署补充协议即可；总的来说，风险不大。,发包方与承包方现场管理人员口头商定了发包业务范围之外的临时服务事项，该商定是否属于承包合同的有效范围？如果承包方员工在执行现场管理人员的指令后发生事故，发包方是否有责任？,要看双方合同对此行为是否有约定；无约定，则看企业方是否追认本方代表的行为，或者看之前的习惯做法。但是均不能对抗劳动者。,构成第三方责任引起的工伤事故。,五、工作岗位、工作内容 承包方的员工从事的岗位并非双方或三方,六、劳动争议,承包方与自身员工产生劳动争议，发包方是否需要承担相关责任；承包方的自身员工在发包方工作现场受到伤害，三方之间的责任如何界定？,发包方不承担责任；,工伤事故的发生，如果跟发包方的危害因素或主观过错有,关的，那么发包方需承担侵权责任。,实际操作中，劳动者往往追究两个企业的连带责任！,六、劳动争议承包方与自身员工产生劳动争议，发包方是否需要承担,七、案例分析,某大型企业,A,工厂,将饭堂外包给某,餐饮公司,。,由于该工厂的,人员编制,受到上级单位的控制，因此该工厂的领导要求餐饮公司,另外委派,一名员工（张某）到该工厂的总务部，帮忙,A,工厂处理日常杂务工作，并接受,A,工厂的日常管理。张某的,工资社保,等费用，由工厂直接,通过饭堂外包项目费用的名义,支付给餐饮公司。,合作期间，餐饮公司,没有,与张某,签订劳动合同和缴纳社会保险,，同时餐饮公司的领导通过其亲戚的,私人账户,每月支付工资给张某。,1,年后，工厂与餐饮公司,终止合作,，并要求餐饮公司,撤走张某,。餐饮公司不予理会，随后工厂,强行将张某赶走,。,请分析工厂的风险及提出正确的建议？,七、案例分析 某大型企业A工厂将饭堂外包给某餐饮公司。,八、发包方对外包业务的管理如何掌握“度”,管理的根本目的,整合资源，以最低的成本、最快的速度、最好的质量完成工作任务。,1,、发包方尽量避免出现前面所提到的法律风险；,2,、不管是发包方自身，还是承包方：,在用工（人）方面，尽量预测和防范每个环节隐藏的风险，包括招聘、入职、岗前,/,在职培训、试用期及转正、日常考核、调岗调薪、撤换退回、解除终止、离职手续等；持续激励员工，关注员工的态度与能力，并做到奖罚分明。,在工作（事）方面，在控制事故风险的基础上，不断提升效率和效益，如明确工作目标、分解工作目标、梳理与持续优化业务流程、选择适当的工作工具和管理工具。,3,、发包方指导、监控承包方的过程管理，应成为常态化。,八、发包方对外包业务的管理如何掌握“度”管理的根本目的,九、违约情形及预防策略,1,、标的物货不对板,法定名称、专业名称、习惯名称；,品牌、种类、等级、厂家、规格、颜色、材质；,明确对方对标的物享有法律上的,处分权。,2,、质量不符合标准,质量标准：厂家的产品验收报告、出厂合格证书、当地质,检部门出具的检验报告、其他第三方的检验报告；,单方验收还是双方验收；双方的验收人、对接人；,哪方承担委托验收的费用；,验收不合格的处置方式；,质量认定的最终途径；,九、违约情形及预防策略1、标的物货不对板,3,、数量不符合要求,以某种计算方法确定数量时，可能产生歧义：一打、一箱、,一件、多少立方；,长期买卖合同中，每次或每批交付的数量需明确。,4,、时间、地点、方式不符合要求,长期合作合同中，,每次每批,的交付时间和条件应明确清,楚，避免使用,及时、尽快,等字眼；,双方义务的,先后履行顺序,和具体日期约定不明确，发生问,题时互相扯皮，导致难以维权；,明确交付方式、交付费用承担、交付过程的,风险承担,、交,付地点、所有权转移的条件、标的物,风险转移时间或条件,。,3、数量不符合要求,十、违约责任,1,、,部分义务,缺乏对应的违约责任；,2,、违约责任缺乏,具体的计算方法,；,3,、解除的条件约定不明确；,4,、违约责任的,承担方式,不明确；,5,、前面条款的责任与违约责任条款之间,是否有矛盾,。,参考条款,1,、乙方所交付产品不符合合同规定的，乙方应予以免费修理或更换，并承担因修理、更换而导致的一切费用。,2,、乙方非因不可抗力逾期,7,天不能交货的，,每延误一天,，向甲方支付当次采购货物的总价款,0.2%,的违约金，,逾期,30,天以上,，甲方有权解除合同，乙方还须向甲方支付合同总价款,20%,的违约金。,3,、乙方如损坏安装现场，须负责按原样,照价赔偿,。,十、违约责任1、部分义务缺乏对应的违约责任；,合同法,第,107,条 当事人一方,不履行,合同义务或者履行合同义务,不符合约定,的，应当承担,继续履行,、,采取补救措施,或者,赔偿损失,等违约责任。,第,108,条 当事人一方,明确表示,或者,以自己的行为表明,不履行合同义务的，对方可以,在履行期限届满之前,要求其承担违约责任。,第,111,条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定,承担违约责任,。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方,承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬,等违约责任。,第,112,条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方,还有其他损失,的，应当赔偿损失。,合同法,第,113,条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，,损失赔偿额,应当,相当于,因违约所造成的损失，包括合同履行后,可以获得的利益,，但不得超过违反合同一方订立合同时,预见到或者应当预见,到的因违反合同可能造成的损失。,经营者对消费者提供商品或者服务有,欺诈行为,的，依照,消费者权益保护法,的规定承担损害赔偿责任。,第,114,条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的,违约金,，也可以约定因违约产生的,损失赔偿额的计算方法,。,约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构,予以增加,；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构,予以适当减少,。,当事人就,迟延履行,约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当,履行债务,。,第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务,十一、争议解决,1,、协商、调解、仲裁或诉讼；,2,、合同履行地、合同签订地、原告被告所在地、标的物,所在地，尽量对我方有利（双方博弈）。,民事诉讼法,第,24,条因,合同纠纷,提起的诉讼，由,被告住所地,或者,合