8第八章合同的变更与转让

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第八章 合同的变更与转让,第一节合同的变更,第二节合同的转让,第一节 合同的变更,案 例,一、概念与特点,二、构成要件,三、变更的效力,案 例,2002,年,4,月,2,日，甲饲料公司与乙养殖专业户李某签订买卖饲料添加剂的书面合同，单价每公斤,100,元，总价值,1,万元。合同由李某的村长丙提供保证担保，当事人没有约定保证方式。同年,4,月,7,日，乙方提出价格偏高，甲乙双方协商将单价降低。在甲方催款时发生争议，甲董事长提出：“我当时同意降到,95,元”。乙主张：“你当时同意降到,90,元”。,双方发生争议，甲方诉至法院，要求乙方付款,1,万元，并要求丙方承担连带责任。丙方以合同变更未经其书面同意为由，拒绝承担保证责任。,问：,1,、该案如何处理？,2,、丙方应承担保证责任吗？,分析,：,分析：,1,、如以合同法,78,条,的规定，应视为未变更。但该案中若适用,78,条，则有违反了诚实信用原则。以此原则，结合当事人的目的，对当事人的意识表示进行解释，应认定合同价款变更至,95,元。,2,、该案还涉及到主合同变更对保证的影响的问题。以担保法,24,条的规定，主合同的变更未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但这里，主合同的变更并没有增加保证人的负担，而是减轻了保证人的负担，尽管未经保证人的同意，保证人仍不能免除责任。,一、合同变更的概念与特点,合同的变更有广、狭之分。广义变更包括内容变更和主体变更；狭义变更指合同内容的变更。这里是指是狭义变更。特点有：,合同变更，不是要素的变更，而是非要素的变更（要素的变更：合同标的改变和合同性质的改变）；且合同变更是合同内容的部分变更。,须双方当事人合意，订立一个变更原合同的合同，或使新协议成为合同的一部分。,合同变更后，应按新的权利义务关系来履行。,二、合同变更的构成要件,1,、存在有效的合同关系。,2,、合同变更须依当事人的协议、法律的规定、法院的裁决或形成权人的意思表示。,3,、当事人对合同变更的内容约定应当明确。如约定不明确，则推定未达成变更协议。,4,、合同变更须是非要素的变更，须不导致原合同关系的消灭。,另外，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。,三、合同变更的效力,1.,变更合同后，当事人应按变更后的合同履行。,2.,合同变更仅向将来发生效力，对已履行的部分没有溯及力，未变更的部分仍然有效。,3.,原合同关系有对价关系的，仍保有同时履行抗辩权。,4.,原合同债权所有的利益和瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人的同意，保证不生效力,物的担保不及于扩张的债权价值额。,5.,合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。,第二节 合同的转让,案 例,一、,定义、分类、特点,二、合同债权的转让,三、合同义务的转让,四、合同权利义务的概括移转,案 例,国有企业甲欠国有企业乙货款,100,万元，到期未偿还。,1996,年市政府决定由国有企业丙兼并甲。之后乙方向法院起诉，称：据了解丙方将要兼并甲方，故请求丙方支付所欠款项,100,万元。在法庭上，乙方、丙方、甲方协商一致，决定由丙方还款。丙方与乙方签订了一个还款计划。乙方撤诉后，丙到期未履行还款计划。,1998,年，甲方以自己的名义申请破产，法院认定甲方在破产之前，其法人资格仍然存在，兼并没有成立。经法院裁定甲方破产同时向乙方、丙方发出债权通知书。乙方拒绝主张破产债权而继续向丙方索要，丙方书面通知乙方：丙方对甲方的兼并并未成立，现甲方已经破产，乙方参与其债权的分配，原还款协议失去基础而归于无效。请问：,1,、一方能否向丙方主张债权？,2,、还款协议是否为附生效条件的协议？,分析：,依据丙方与乙方的还款计划，即还款协议，甲方的债务转移给了丙方。如果丙方与乙方在还款计划中没有约定丙方承担债务以兼并甲方为条件，那么即使丙方没有兼并甲方，仍然应当承担向乙方偿还债务的义务。,一、合同转让的定义、分类、特点,合同转让：指合同当事人依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。包括三类：,A,、债权转让（让与）,B,、债务转让（承担）,C,、债权债务的概括转让（移转）,合同转让的特点：,合同转让不改变合同中的权利义务。,合同转让使合同主体发生变化。,合同转让涉及到原合同当事人之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。,二、合同债权的转让,1,示意图,2,转让的概念、原因,3,合同债权转让的要件,4,合同权利转让的效力,1,债权让与合同示意图 债权人 受让人 通 清 知 偿 债务人 抗辩 权、抵销 权,2,转让的概念、原因：,债权转让：是指债权人将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。,转让的原因：,依法律规定而转让。如继承人承受被继承人财产上的一切权利义务；担保人代为履行后取得债权人的地位，享有债权人对债务人的债权。,依法律行为而转让。如订立债权转让合同。,3,合同债权转让的要件,须有有效的合同债权存在，且转让不改变该权利的内容。,债权转让人与受让人须就债权转让达成合意，即订立一个债权转让合同。,转让的合同权利须具有可转让性。,不可转让的债权不得转让,。,须通知债务人（有些债权转让时不需要通知）。,不得转让的债权,一、根据合同性质不得转让的债权：,依特殊信任关系而发生的债权。,以特定身份为基础的债权，如家庭成员之间的抚养请求权、遗产给付请求权、退休金请求权。,以特定债权人为基础发生的债权。,合同内容中针对特定当事人的不作为义务，如合伙合同中的竞业禁止。,属于从权利的合同权利，如担保债权。,二、当事人特别约定不得转让的合同债权。,三、依照法律规定不得转让的合同权利。,4,合同权利转让的效力,A,、,对内效力,：在转让人与受让人之间的效力。,B,、,对外效力,：指对债务人的效力。,对内效力的表现,合同权利由让与人转让给受让人。（包括全部转让和部分转让）,合同权利转让时，受让人取得与合同债权有关的从权利，如保证债权、担保物权、违约债权等，但该从权利专属于债权人自身的除外。,让与人应将相关的合同权利的证明文件交付受让人。如借据、票据、合同文书等。,让与人对转让的债权负担保责任。,对外效力的表现,债务人应向受让人即新债权人为履行。,债务人在合同权利转让前就已享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因为 权利转让而消灭。如同时履 行 抗辩、时效完成的抗辩、债权业已消灭的抗辩等。,债务人对原债权人享有到期债权的，可以根据抵销规则向,受让人,主张抵销。,(,第,83,条,:,债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销,),表见转让的效力：当原债权人将转让的事项通知债务人后，即使转让并未发生或无效，债务人基于该通知而向受让人所为 的履行 仍然有效。,三、合同义务的转让,1.,示意图,2.,概念、原因,3.,免责的债务承担,4.,并存的债务承担,1,债务转移合同示意图 债权人 受让人 （第三人）债务人,2,、合同义务转让的概念、原因,合同义务的转让：指基于债权人或债务人与第三人之间达成的协议，将合同义务全部或部分地转移给第三人的行为。包括免责的债务承担和并存的债务承担。,债务承担的原因：,有直接基于法律规定的，如继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；,有基于单方法律行为的，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时成立债务承担。,基于第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同。,3,免责债务承担概念、要件、承担方式,A,、概念、要件、承担方式,免责的债务承担：即第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。要件有,需有有效债务的存在。,被转移的债务具有可转移性。,不可转移的债务不得 转移,。,需有以债务承担为内容的合同。,债务承担须经债权人同意。,承担方式：债务人或债权人与第三人订立债务承担合同。,不可转移的债务,性质上不得转移的债务，这种债务与债务人的人身有密切联系。如以某名演员的演出为标的的债务。,当事人特别约定不得转移的债务。,强制性规范规定不得转移的债务，如合同无效，不发生债务承担的后果。,B,、免责 的债务承担合同的效力,承担人成为债务人，取代原债务人，原债务人脱离合同关系。,抗辩权随之转移。合同义务转移后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩,从债务一并转移。新债务人应承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外，如利息。,4,并存的债务承担,并存的债务承担：是指在有效债务存在的前提下，债务人不脱离原合同关系、由第三人加入债的关系，与债务人共同向债权人承担债务。有两种形式：,第三人与债务人作为连带债务人承担连带债务。因第三人承担连带债务，不需要债务人或债权人的同意。,第三人与债务人按约定的份额承担债务。第三人按份额承担债务，应取得债权人的同意。,四、合同权利义务的概括移转,1,概念、分类,2,意定承受的构成要件和效力,3,法定承受的分类、要件、效力,1,概念、分类,概括移转：指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括的继受这些债权债务。包括：,意定承受,(,合同承受,),：指由合同一方当事人经他方当事人同意，通过与第三人订立合同，将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括的继受这些债权债务。,法定承受：指基于法律的规定，因某一法律事实的出现，原合同一方当事人的权利义务概括的移转于第三人，包括企业合并与分立。,2,意定承受的构成要件和效力,A,、构成要件：,须有合法有效的双务合同存在。,原合同一方当事人与第三人就合同承受达成合意，且符合合同有效的条件。,须原合同对方当事人同意。,须依法要批准的，须经原批准机关批准,B,、效力：,承受人取代当事人的法律地位，合同内容也完全移转于新当事人，原合同当事人退出合同关系，其一切权利义务都将随之移转于承受人。,合同承受既包括合同权利的转让，又包括合同的义务的移转，分别适用相应的规定。,3,法定承受的分类、效力,分类：,A,、企业合并：是指两个以上的企业合并成一个新企业。包括吸收合并和新设合并。,B,、企业分立：指一个企业分立成数个新企业。,法定承受的效力,A,、当事人订立合同后合并的，由合并后的法人承担合同权利义务。,B,、当事人订立合同后分立的，如对债权债务的分担已有约定，则依约定；如没有约定，则由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务。,