国际工程合同管理课件

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,国际工程合同管理,若干问题探讨,主要内容：,国际工程合同的法律基础问题,FIDIC,合同纠纷与索赔问题,ICE,合同条件下索赔案例,国际工程的担保问题,一、国际工程合同的法律基础问题,任何一份工程合同都是在一定的法律背景下签订和实施的，该法律被称为合同的法律基础。,为什么要首先明确国际工程合同适用的,法律基础？,在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景。,法律背景的不同，导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。,如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，,应依据什么样的法律解决？应按什么样的程序解决？这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序？,合同的法律基础是工程合同的先天特性,。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。,对国际工程合同不存在统一适用的法律。,工程合同是民事法律关系行为，由相关方自由约定，属于国际私法的范畴。国际私法对跨国关系没有定义适用的法律，即国际上没有统一适用的合同法。,合同双方必须对适用于合同关系的法律,达成一致。,不同国家的法律制度,1,判例法系,。该法系源于英国，以英国和美国为主，又叫海洋法系。原来的,FIDIC,合同以此法系为基础。,2,成文法系,。该法系源于法国，又叫大陆法系，法国、德国、印度等以成文法系为主。,判例法的主要特点有：,（,1,）判例法的法律规定不仅仅是写在法律条文和细则上。要了解法律的规定和规律（精神），,不仅要看法律条文，而且要综合过去典型判例的裁决。,（,2,）对于民事关系行为，合同是第一性的，是最高法律。所以在此法系中合同条文的逻辑关系和法律责任的描述和推理要十分严谨，,合同条件应严密，文字准确，合同附件多，约定十分具体。在该法系中，合同自成体系，条款之间的互相关联和互相制约多。,（,3,）由于判例对合同解释和争执的解决有特殊的作用，国家有时会颁布或取消某些典型的值得仿效的判例。,律师和法官对过去的判例的熟悉十分重要。,（,4,）在争执裁决时更注重合同的文字表达。,由于这些特点，使得在,国际上最著名的、比较完备的和成熟的标准工程合同文本都出自英国或美国，国际工程中典型的判例通常也都出自该法系的国家。,成文法系的特点是：,（,1,）国家对合同的签订和执行有具体的法律、法规、条例和细则的明文规定，在不违反这些规定的基础上合同双方再约定合同条件。如果有抵触，则以国家法律法规为准。,（,2,）,由于法律比较细致，所以合同的条款比较短小，,如果合同中有漏洞、不完备，则以国家法律和细则为准。,（,3,）,成文法的合同争执裁决以合同文字、国家成文的法律和细则作为依据，,也注重实事求是、合同的目的和合情合理原则。,由于国际工程愈来愈多，大量属于不同法系的承包商和业主在项目上合作，,促使现代工程合同标准文本必须体现两个法系的结合,。,例如,:,FIDIC,合同虽然源于英美法系，但增加了许多适应不同国家的法律制度的规定，如以政府颁布的税收、规范、标准、劳动条件、劳动时间、工作条件、工资水平为依据；承包商应在当地取得执照、批准，符合当地的环境保护法的规定；承包商必须遵守当地的法律、法规和细则；合同如果与所在国法律不符，必须依据法律修改等。,国际工程合同适用的法律基础选择,通常有如下几种情况：,1,合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。,因为使用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的风险较小。如果发生合同争执。也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查。在合同实施过程中自己处于有利地位。,2,如果采用本国法律的要求被否决，,最好使用第三国工业发达国家,(,如瑞士、瑞典等国,),的法律作为合同的法律基础。,因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。,3,但常常,在招标文件中，发包人,(,业主或总承包商,),凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包人不作让步,。,这已成为一个国际工程惯例，,发包人通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。 因此,，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景,。,4,如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，,按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地,(,即合同执行地,),的法律作为合同的法律基础。,5,对工程总承包合同，通常工程所在地国家的法律适用于合同关系,。而工程分包合同选用的法律基础,可以,和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。,案例,在伊朗实施的某国际工程项目，业主为伊朗政府的一个部门，总承包商为德国的一个公司。总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗法律的特点，合同的法律基础的执行次序为：,总承包合同；,伊朗民法；,伊斯兰宗教法。,而该总承包合同所属工程范围内的一个分包商是日本的一个公司，该分包合同却以德国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：,分包合同；,总承包合同的一般采购条件；,德国建筑工程承包合同条例；,德国民法。,二、,FIDIC,合同纠纷与索赔问题,1,、,FIDIC,合同条件,土木工程施工合同条件,（红皮书）,电气和机械工程合同条件,（黄皮书）,业主咨询工程师标准服务协议书,（白皮书）,设计一建造与交钥匙工程合同条件,（桔皮书）,土木工程施工分包合同条件,。,1999,年，,FIDIC,又出版了,施工合同条件,（新红皮书）（,Conditions of Contract for Construction,）、,EPC,交钥匙工程合同条件,（新黄皮书）,（,Conditions of Contract for EPC,Turnkey Projects,）、,永久设备和设计,建造合同条件,（银皮书）,（,Conditions of Contract for Plant and DesignBuild,）及,合同的简短格式,（绿皮书）（,Short Form of Contract,）,4,个文本。,在海外从事设计咨询业务要用到白皮,FIDIC,合同，参加,FIDIC,合同组织必须是私人设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理公司。（因为该合同坚持咨询工程师的绝对独立性，必须与承包商或供货商截然分开，从而防止合同执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛）,为避免利益冲突，在使用,FIDIC,合同的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标，又投施工标，两者只能选其一。（交钥匙和带资,BOT,项目例外。）这与国内提倡的“集团化”模式做法相矛盾。,由于建设工程项目投资大、工期长、工序复杂、不确定因素多等原因，另外，业主、工程师、承包商都要尽力维护自身的利益，在合同履行过程中难免出现争端与纠纷，由此常常付诸索赔。合同的纠纷与索赔管理问题占有重要地位。,FIDIC,合同纠纷产生的原因,合同缺陷,施工条件变化,工程变更,工程师指令,业主原因,承包商原因,其他第三方原因（如银行付款延误、邮路延误、港口压港等）,解决,FIDIC,合同纠纷的方法,协商,（,Negotiation,）,调解,（,Mediation,）,仲裁,（,Arbitration,）,司法诉讼,（,Accusation,）,解决,FIDIC,合同纠纷的原则,一般问题应,尽量用,协商和调解,的方法解决，,迫不得已时才采用,仲裁和司法诉讼,。,若进入仲裁或司法诉讼程序，大多处理时间长，耗费精力多，并且谁主张，谁举证。,平时的资料信息积累十分重要。,协商（,Negotiation,）,协商也称和解,一般不需要中间人,，而是合同双方相互谅解，相互让步，达成协议（尽管此协议可能并无法律约束力）。,简便易行，迅速及时，不伤和气，能避免进一步损失，因而遇到,一般小矛盾时应优先考虑。,解决纠纷的基本方法,，事实上，绝大多数的合同纠纷确实是依靠协商方法解决的。,调解（,Mediation,）,该方法也是针对比较简单的非重大矛盾的，但与协商方法明显的区别是，,调解方法通常需要有中间人作桥梁，一般是双方共同推举专家、学者，或多名中间人组成调解委员会，,在调解中间人的协调下，达成共识，形成协议。,调解的原则是双方自愿、程序合法、调解公平。,调解方法有,当面调解、现场调解、分头调解、信函调解,等，,可以视情况由中间人选择,。,仲裁（,Arbitration,）,也称公断，,经双方同意某第三者来处理纠纷,，进行审理，并给出裁决，,仲裁员通常由资深律师和行业专家组成,，人数为单数，他们熟悉业务，处理问题比法院迅速，而且能够保守商业秘密，减少感情冲突，费用也比司法诉讼低廉。,国际著名的仲裁机构多带有半官方半民间的性质，如,瑞士苏黎士商会仲裁院、日本国际商会仲裁协会、英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、中国国际商会仲裁委员会等,通常在,FIDIC,合同中双方约定，,如遇纠纷，限定在某某机构进行仲裁。,仲裁（,Arbitration,）,相对于协商和调解，仲裁结果具有法律约束力，即最终法律效力,，矛盾双方都应承认裁决的结果并执行裁决的内容，,不得再就同一纠纷向法院起诉,。,另一方面，相对于司法诉讼，仲裁方法显得较为灵活、简便。但若某一方提出新的有力证据，可以向法院申请撤消裁决，如获准予，则可进入司法程序。,一般说来，仲裁可以在施工中或竣工后进行,，,但不得改变业主、工程师和承包商各自在工程合同实施中的义务。,若仲裁是在终止合同情况下进行，则对工程应采取保护措施，,措施费用通常由败方承担。,司法诉讼（,Accusation,）,这是矛盾最为激化的处理方法，即向法院起诉。,一切按诉讼程序办理。,一般没有多大的协调余地。,索赔,(Claim),是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对由对方责任（风险）造成并且实际发生的损失，向对方提出补偿（赔偿）的权利要求。,属于经济补偿行为，而不是惩罚，索赔方所受到的损害与被索赔方的行为并不一定存在法律因果关系。,索赔的内容,工期索赔,款项索赔,有些是合同中明示清楚的，这类索赔相对容易成功，另有一些是合同中默示的，属隐含条款，这类索赔困难就大多了。,另外，,单项索赔容易操作，应当多采用,；而总索赔问题一般比较复杂，拖延周期较长，应慎重处理。,索赔申请书,一般要附设一份清单,工期内容比较简单,款项内容可能包括：直接损失、间接损失、工地管理费、总部管理费、赶工费、拖延付款的应付利息、窝工费等，涉及人工费、材料费、设备费、管理费、保险费、保证金、利息、利润等。,费用索赔的计算方法,分项法：,这种方法适用性强，应用广泛，它计算准确，结果较易令人信服，值得推荐，但需注意原始资料的收集和整理。,总费用法：,一般是多次索赔后，重新计算实际总费用，再减去合同价，差额即为索赔金额,，这种方法不易精确，通常难于让业主和工程师完全接受，而且索赔时间也拖得较长。采用这种方法的原因是实际总费用中可能包括承包商组织不合理的因素，或承包商在竞价投标时过于压价，后求补偿。,总费用法不及分项法易行简便，应慎用。,申请索赔程序示意图,发现索赔问题（事态调查、原因分析、损失估计、证据收集）,按,28,天间隔提交详细材料,索赔事件持续发生,向工程师申报、交索赔意向书，并抄送业主（事发,28,天内）,索赔事件终止后,28,天内提交详细索赔申请书，并抄送业主,工程师审批（,28,天内）,索赔时效,一是大的方面，索赔只能发生于合同有效期以内；,二是小的方面，索赔必须在事发,28,天内,提出申请，并附上证明材料。否则，工程师将不予受理。,索赔成立的条件,与合同对照，事件已造成成本增加或工期损失；,事件原因不属于承包商的行为责任或风险责任；,承包商已按合同规定提交了索赔意向通知、索赔报告及证明材料。,1,、透彻的研究合同文件，最好把可以引以为,据的索赔条款整理成一个小册子，供合同,管理人员随时参阅；,2,、建立健全施工现场记录制度，统一制定,工地记录的格式，并严格签字管理；,3,、及时抓住机会：出现索赔事项时，务必,保证合同规定的有效期限（如,28,天）内发出,索赔通知书；,4,、索赔时间结束后，,28,天内写出索赔文件，,提出具体的索赔要求；,索赔注意事项：,索赔注意事项：,5,、索赔既是一门科学，也是一门艺术，其中,的许多环节并不是非白即黑的，灰色地带,较多。,6,、与工程师保持良好关系,7,、主动创造机会,8,、努力掌握索赔知识，积累经验,反索赔（,Defensive-claim or Counter-claim,）,FIDIC,合同规定，承包商可以提出索赔要求；对应地，业主也有的权利反索赔。,常见内容包括因承包商原因造成的工期延误、施工质量缺陷、超额利润、对指定分包商付款、业主合理终止合同或承包商不合理放弃合同等。,反索赔方式,防卫性反索赔,，即针对承包商的索赔要求，据理反驳，并且指出对方的问题和责任，从而提出反索赔要求，达到反守为攻的目的。,进攻性反索赔,，即先发制人，抢占主动，迫使承包商不敢随便使用索赔权利。,由于市场需求的不平衡，业主常常能处于更主动的地位，因为业主可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵。,FIDIC,合同索赔,案例,实际问题千差万别，这些案例仅供参考。,例,1,：某项目原定采购,525#,硅酸盐水泥,4000T,，后因工期影响，工程师和业主批准延期采购,1,年，遇市场价格上涨,220,元,/T,，共计,88,万元，承包商因此要求索赔。问能否成功？,实际得到,88,万元的补偿。,例,2,：某项目吊装预制预应力混凝土空心楼板，施工过程中工程师未发现错误，签字认证。后出现某些板面裂缝，检查原因，吊装反了。因此，补救费,37580,元，承包商提出索赔。问能否成功？,未获准（,FIDIC,明文规定，承包商应对自身失误负责，即使工程师检查、签字也不能免除其责任,）。,例,3,：某国外工程，承包商发现当地劳工比原投标预算上升,USD215,万。具体原因：当地劳工合法探亲假期比合同规定长、劳工素质和能力与职称等级不符、该国物价上涨工资调整。承包商立即提出索赔报告，交涉、协商。问能否成功？,实际得到,USD183,万元的补偿。,例,4,：某桥梁工程项目工程量清单中遗漏,“,中间分隔带,”,和,“,防撞栏,”,两项内容，但技术规范中规定必须有之。工程进行过程中，工程师要求完成，则承包商提出索赔，问能否成功？,获准（,技术规范优于工程量价单,）。,例,5,：某国外政府投资工程项目，建某隧道，中标价格,USD4000,万，开工掘进,200,米后，政府领导换届，要求停建该工程，解除合同，承包商对已发生的成本、利润损失要求索赔。问能否成功？,实际得到,USD2020,万的赔偿。,FIDIC,合同文件优先次序为：,合同协议书,中标通知书,投标书,合同专用条款,合同通用条款,规范,图纸,工程量价单,FIDIC,合同的解释原则,主导语言原则：,当合同涉及两种或两种以上的语言时，必须明确一个主导语言，通常是英语。,适用法律原则：,可协商选择业主方国家、承包方国家或某第三方国家法律，并明确注明；若无明确选择，则一般以合同执行国家或合同签订国家的法律为准。,整体解释原则：,除前述专用条件优先于通用条件等优先解释次序以外，还有具体规定优先于笼统规定，定量表达优先于定性表达，书写条文优先于打字条文、打字条文优先于印刷条文，单价优先于总价、价格的文字表达优先于数字表达等。,FIDIC,合同的解释原则,反义居先原则：,又称为,“,逆编写者释义,”,原则，由于合同文件一般由业主方起草，故工程师应以承包商的合理理解优先。,诚实信用原则：,即了解要约，遵守承诺，知其所图、言其所想、明其所说、善意合作。,合理推论原则：,主要针对合同中的隐含条款，推论引申公平合理、符合法律、与明文条款保持一致，以利于项目实施。,采用,FIDIC,合同承包国际工程的,三个创收支柱,一是,工程变更令,，简称,VO,（见,FIDIC,合同第,51,款、,52,款）；,二是,调价公式,，即平时讲的特价浮动；,三是,索赔,；,工程变更通常是三大途径中最大的增收来源，,注意以下几点：,1,、设计修改一般会形成重大的工程变更，承包 商可在合适的时候提出这方面建议；,2,、没有工程师正式的变更指令，承包商尽量不要开始实施该项变更，特别是较大的变更；,3,、实施变更的时候，做好施工记录和验收签字工作；,4,、当工程变更量很大的时候，要抓住新订单价的机会。,价格调整,基本价格法,以原价,(Basic Price),和现价,(Current Price),之间的价差作为调整依据。,费用指数法,依照工程所在国的劳务费用指数、材料费用指数等有关物价波动的指数进行价格调整。,价格调整时应注意几点：,1,、投标之前，仔细阅读招标合同文件，注意其中有无价格调整的条款和公式；,2,、注意工程所在国的法律法规变化；,3,、注意收集工程所在国物价报道的资料信息，为进行价格调整做准备；,4,、每月定期进行价格调整；,5,、不要忽略外币支付部分的价格调整，防止汇率风险。,调价公式包括一个兑换率的概念，在国际工程中，兑换率很重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比等（见,FIDIC,合同第,70,款、,71,款和,72,款）。,三、,ICE,合同条件下索赔案例,ICE,合同条件,英国土木工程师学会在土木工程合同方面具有很高的权威性。它编制的,ICE,土木工程合同条件,在英联邦国家土木工程界有着广泛的影响。,FIDIC,土木工程施工合同条件,的最早版本即来源于,ICE,合同条件。,ICE,合同条件属于,单价合同格式,，同,FIDIC,施工合同条件一样，,是以实际完成的工程量和投标书中的单价来控制工程项目的总造价。,ICE,也为设计,建造模式制定了专门的合同条件。同,ICE,合同条件配套使用的还有一份,ICE,分包合同标准格式,，规定了总承包商与分包商签订分包合同时采用的标准格式。,（一）工程概况,合同标的是为建造一个小型泵站工程。合同文件包括：,ICE,合同条件，图纸、规范、工作量表等。,投标日期为,1979,年,5,月,1,日。,1979,年,6,月,1,日授予合同。合同金额为,148486,英镑。合同工期,15,个月,(,即,65,周,),。,乙方报价中含,5,利润，,8.5,总部管理费，,15,现场管理费。,(,二,),事态描述,1979,年,8,月,15,日工程师致函乙方，将于,9,月,1,日将场地提供给乙方,(,这是一个不明确的开工令,),。乙方按时向施工现场派了代理人和监工。但甲方未能及时交付场地，直到,12,月初,场地才全部正式交付。但在,11,月和,12,月连续阴雨天气。在,12,月上旬到,1980,年,1,月上旬，由于现场重铺煤气干线，又致使乙方工程停工,4,周。,1980,年,1,月,9,日乙方向甲方提出,19,周工期索赔。,1980,年,3,月,18,日，乙方催要屋面配筋图，但直到,5,月底甲方才提供这些图纸。这时相关的钢材供应又延误,2,周。,1980,年,7,月间又由于特别的阴雨天造成工程局部停工,l,周。,工程变更引起工程量增加和附加工程总额为,12450,英镑。,1980,年,11,月,3,日，工程师致函乙方，由于未能保持计划进度，要求己方采取加速措施。事态描述见表,147,。,（三）工期索赔,1,乙方工期索赔要求。,1980,年,11,月,6,日乙方提出,39,周的工期索赔，包括：,前期场地延误、阴雨及重铺煤气干线等原因引起共,19,周,(,即从,1979,年,9,月,1,日至,1980,年,1,月,9,日全部,),；,屋面配筋拖延,5,周,(1980,年,3,月,18,日催要，应于,4,月,18,日提供才能满足正常施工需要，但实际于,5,月底提供，拖延约,5,周,),；,钢筋供应拖延,2,周；,7,月中特别阴雨天,l,周；附加工程引起工期延长,12,周。,2,工程师反驳。工程师认为，实际开工工期是随进入现场同时生效的，故应为,1979,年,12,月初。从开工起，认可的索赔为,26,周，包括：,阴雨天和重新铺设煤气管道,8,周；拖延屋面配筋图,5,周；钢筋供应拖延,2,周；,1980,年,7,月中的阴雨天气为,l,周；附加工程影响,10,周。,双方的差距为：,（,1,）开工期的确定。由于在本工程中开工期从未定下,(,工程师,1979,年,8,月,15,日的信仅提出，将于,9,月,1,日提供现场，不太明确,),。经乙方和工程师协商，以开工通知未在合理的时间内决定为理由，提出从,1979,年,9,月,1,日到,12,月,1,日的相关费用索赔。,（,2,）附加工程总影响相差,2,周。最终统一按,10,周计算。,最终双方就工期索赔取得一致。,（四）工期相关费用索赔,承包商对推迟进场三个月,(13.1,周,),以及后面,24,周的拖延提出与工期相关的索赔（仅工地管理费）。,工地管理费总额合同总价,工地管理费率,148 486,英镑,15,22 272,9,英镑,每周分摊,22 272.9,英镑,65,周,342,英镑周。,则推迟进场三个月的费用索赔共,4 500,英镑（工地管理费和其它零星费用）。,工程中,26,周的拖延产生的费用索赔为：,342,英镑周,26,周,8 208,英镑。,合计索赔为,12 708,英镑。,承包商的索赔值计算存在很大的问题：,（,1,）报价中工地管理费是独立分项计算，然后按直接费分摊的。所以,15,的计算基础是直接费，而不是合同总额。承包商这样算将每周工地管理费额扩大了许多。,（,2,）,26,周的工程拖延是由许多不同性质的干扰事件引起的，必须针对每一种情况分别进行分析，不能仅算一笔总帐，否则不可能被认可。,（,3,）在拖延过程中很可能产生一些直接费用开支，也应作为费用索赔提出。只要事实清楚，理由充足，也很容易被认可。,（,4,）在费用索赔中，有些费用项目还可以计算总部管理费和利润。,工程师和承包商进行了逐项的分析和商讨：,（,1,）进场拖延，从,1979,年,9,月,1,日开始共,3,个月，这属业主责任造成的拖延，但其中,11,月份为阴雨天，不能提出费用索赔。在,9,月和,10,月共,8,个星期中，承包商有一位代理人和一位监工在现场闲置。按合同单价：,代理人,127.50,英镑周,8,周,1 020,英镑,监 工,97.50,英镑周,8,周,780,英镑,合 计,1 800.00,英镑,思考：,承包商要求增加总部管理费，是否获批？为什么？,承包商要求索赔利润，是否获批？为什么？,（,1,）进场拖延，从,1979,年,9,月,1,日开始共,3,个月，这属业主责任造成的拖延，但其中,11,月份为阴雨天，不能提出费用索赔。在,9,月和,10,月共,8,个星期中，承包商要求增加总部管理费，但遭到拒绝。,由于工程尚未开工，没有发生涉及现场和总部管理费的开支项目。,承包商要求索赔利润，也遭到拒绝，,因为这属于对业主风险范围内的事件引起工期拖延的费用索赔，不能包括利润。,（,2,）开工后的阴雨天气和重铺煤气干线拖延,阴雨天气的拖延，工期可以延长，但不能提出费用索赔。,重铺煤气干线属于业主责任的干扰，拖延,4,周，可以提出费用索赔，但其中有阴雨天,1,周，必须扣除。所以能够进行费用索赔的仅,3,周。,1,）直接费。现场有,8,名技工、,17,名普工停工。工程师认为，在现场停工中只能按最低工资标准支付：,技工,96.50,英镑周,名,3,周,8,名,2316,英镑,普工,82.50,英镑周,名,3,周,17,名,4207.50,英镑,合计,6 523.50,英镑,2,）现场管理费。在报价中，,15,的现场管理费是以直接费为计算基础。由于现场停工，直接费支出不反映正常的施工状况，则应采用合同报价中所包括的周现场管理费费率分摊的办法计算。合同金额为,148 486,英镑，则：,利润：由于利润率,5,，计算基础为工程总成本。则存在如下关系：,利润,=,合同金额,5,/,（,l+5,）,=1484865,/1.05=7 071,英镑,工程总成本合同金额,-,利润,148 486 - 7071,141 415,英镑,总部管理费：总部管理费率,8.5,，其计算基础为工程总成本。则存在如下关系：,总部管理费,=,工程总成本,8.5,/,（,l+8.5,）,=141 415.238.5,/1.085 =11 079,英镑,工地总成本工程总成本,-,总部管理费,=141415 11079,130 336,英镑,现场管理费：现场管理费率,15,，它的计算基础为直接费。则同样存在如下关系：,现场管理费,=,工地总成本,15%/,（,1+15,）,= 130 33715,/1.15,=17 000,英镑,合同工期共,65,周，则报价中现场管理费率为：,17 000,英镑,65,周,261,54,英镑周,由于现场管理费项目几乎都是与工期有关，则拖延,3,周的现场管理费支付应为：,261.54,英镑周,3,周,784,62,英镑,双方最终就上述索赔取得一致。,（五）图纸推迟的索赔,工程师只承认图纸推迟,5,周的费用索赔，而钢材到货拖延,2,周和阴雨,1,周作为承包商的风险，可以提出工期索赔，但不能提出费用索赔。,思考：工程师的处理意见是否合理？为什么？,（五）承包商提出反驳：由于屋面配筋图的延误造成屋面工程的局部停止，直接引起钢筋供应的拖延（承包商不能预先采购钢筋），同时引起,7,月份阴雨天中该部分工程的停工，而如果按时供应图纸，则避开了阴雨天。它们有直接的因果关系。,工程师最终承认承包商的理由，该项工程有,8,周的拖延。,分析干扰的实际影响为：在屋面工程中，在,8,周时间内，承包商有,3,名木工，,2,名钢筋工，,5,名普通工在现场停工，找不到其它可以替代的工作。而其它工程仍在继续进行，总工期并未受到拖延。,思考：该事件中，可索赔费用多少？如何计算？,（五）按工程师的要求，按国家的,劳动准则,规定的内容计算：,木 工：,100,英镑,(,周,人,)8,周,3,人,2 400,英镑,钢筋工：,90,英镑,(,周,人,)8,周,2,人,1 440,英镑,普 工：,85,英镑,(,周,人,)8,周,5,人,3 400,英镑,合 计：,7 240,英镑,思考：承包商是否可以要求增加现场管理费？,（五）,由于其它工程仍在进行，而且总工期并未拖延，所以不存在现场管理费的增加。,这里的几位工人是找不到其它替代工作才不得已在现场停工的。作为承包商应积极采取措施，寻找其它工作安排，以降低业主损失。,工程师对此常常须作出审查确认。,（六）附加工程。,附加工程额达到,12 450,英镑。工程师批准了,10,周的拖延。这是由关键线路分析得到的。工程变更对工期的干扰常常很大，业主必须承担由此造成的损失责任。,承包商将这,10,周全部纳入工期拖延的费用索赔中，向业主索赔工地管理费，,是否正确？正确的费用计算是？,（六）附加工程,承包商将这,10,周全部纳入工期拖延的费用索赔中，向业主索赔工地管理费，这是不对的。因为这,10,周拖延中，承包商完成合同额,12 450,英镑，而这个增加的部分中已包括了相应的工地管理费、总部管理费和利润。按照正常情况，每周应完成合同额为：,148 486,英镑,65,周,2 284.40,英镑周,则附加工程正常所需要的工期延长为,1 2450,英镑（,2 284.40,英镑周）,5.45,周,即这个,5.45,周所需的管理费业主已在附加工程价格中向承包商支付。,（六）附加工程。,另一部分,4.55,周（,10-5.45,）是属于由于附加工程,(,工程变更,),对工程施工的干扰引起的，其管理费和利润应由业主另外支付：,工地管理费：,261.54,英镑周,4.55,周,1 190,英镑,加,8,5,总部管理费：,1 1908.5,101.15,英镑,加,5,利润：（,l 190,十,101.15,）, 5,64.56,英镑,合计：,1 355.71,英镑,这项索赔获得认可。,本合同中另有价格调整条款，由于工期拖延和通货膨胀引起的未完工程成本的增加按价格调整条款另外计算。,四、国际工程的担保问题,国际工程合同担保的形式：,（1）,要求,承包商,提供的保证担保,投标保证担保：,投标价总额的,1%2%,履约保证担保：,银行,10%25%（,合同价格,） FIDIC 、ICE,合同为通常为,10%（,银行,），,世行项目为,10%（,银行,）,或者,25%35%（,担保或者保险公司,）,付款保证担保：,承包商向其分包商、材料设备供应商支付价款的担保，也可包含在履约保证担保内。,维修保证担保：,1%5%（,合同价格,）,预付款保证担保：,10%30%（,合同价格,）,分包保证担保,差额保证担保：,合同价格低于标底价格的,10%，,针对合同价格与标底价格之间的差额提供的保证担保，确保工程质量。,完工保证担保,关税保付担保（海关担保）,该种担保是为承包商工程施工设备临时入境未纳海关关税而向工程项目所在国海关出具的担保。,（,2,）要求,业主,提供的工程保证担保,业主支付保证担保,（,3,）国际工程合同担保的其它形式：,保证金：,承包商以现金形式直接向业主提供的信用保证。,保留金：,每月验工计价向承包商支付工程款时扣留一定比例（一般为,10%，,最高限不超过合同价格的,5%），,以便于工程合同不能得到有效履行，工程质量不符合要求时用于返工及赔偿业主损失。（,FIDIC,）,工程留置：,类似国内,合同法,286,条规定的情形。,信托基金：,业主和受托人签订信用合同，业主将 一笔信托基金交给受托人保存，作为受益人的承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。,根据保证人履行保证义务前是否需要债权人提供债务人违约及所造成损失的实际证据，银行保函又可分为有条件保函和无条件保函。,在美国和受美国担保模式影响较大的美洲,有条件保函是最为流行的担保方式,在世界上其他许多地方,无条件保函似乎更为流行。如东南亚地区是以无条件保函为主。欧洲虽然传统上采用有条件保函,但无条件保函的影响越来越大。,而在中东,无条件的银行保函基本上是唯一被接受的担保方式。,FIDIC,施工合同条件（,FIDIC 1999,年第一版）设置了一个较为完整的建设工程施工合同保证担保 体系：,履约保证,母公司保证担保书（针对联营承包），,投标保证,投标保函（银行保函），,履约保证,见索即付（无条件）保函（银行保函），,履约保证,履约保证担保书（担保公司或者保险公司），,预付款归还保证,预付款保函（银行保函），,（工程）缺陷责任保证,保留金保函（银行保函），,业主付款保证,业主支付保函（银行保函），,承包商履约及质量保证,保留金（具有质量责任留置担保性质的扣款）。,NEC,（新工程合同条件）确立的保证担保体系：,履约保证,履约保函（银行保函），,履约保证,母公司保证担保书，,承包商履约及质量保证,保留金，,业主付款保证,信托基金,（受委托的金融机构）。,案例,1994,年中国,A,公司为进入阿联酋市场，与该国,B,公司合作，利用,B,公司的牌子参加阿联酋阿布扎比市某排水工程的投标。最终,B,公司中标并与业主签订了合同。,A,公司与,B,公司签订了分包协议，由,A,公司实际承包此项目，,B,公司只是从中收取代理费。作为主合同条款之一，总包商,B,公司必须向业主开出相应的履约保函和预付款保函。,B,公司为转移风险，指示,A,公司为其开具上述两个保函提供反担保。在,A,公司要求下，中国银行同意,A,公司使用其在银行的授信额度，向,B,公司的往来银行,G,开出了两份反担保，委托,G,银行以,B,公司名义向业主出具该合同的两份保函。,由于当地银行惯例的要求，中国银行在该两份反担保中，均承诺了无条件的偿付义务。该反担保使用阿联酋当地法律并且效期敞口。担保人,G,银行随即开出了见索即付的履约保函和预付款保函，履约保函在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函金额随工程进度款的抵扣而自动递减。,合同执行过程中，因,B,公司私自变更付款账户等原因，双方发生纠纷，矛盾不断激化，最终于,1995,年,5,月双方终止分包合同，,A,公司将,B,公司告上法庭。该官司由于阿法庭程序繁琐，至今仍无结果。,在双方诉讼过程中，,B,公司将工程转包，因此工程并没有停止，并最终于,1998,年,2,月取得了业主签发的最终完工验收证书。至此，履约保函应在签发最终完工验收证书后失效，预付款保函金额随工程进度款的抵扣完毕也应没有余额。,但,B,公司此时陷入与另一分包商的纠纷之中，该分包商起诉,B,公司欠付其分包款，,B,公司向法院表示可以用工程保函来偿付，于是阿联酋阿布扎比法庭在不明实际来源的情况下，做出了没收工程履约保函和预付款保函的判决，并通过阿联酋最高执委会向阿布扎比市政府财政厅下文，由市政府财政厅通知,G,银行执行，,G,银行随即要求中国银行在两份反担保下付款。,中国银行于,1998,年,10,月第一次接到,G,银行的索赔电后迅速通知了,A,公司，,A,公司很震惊，因为与,B,公司的官司仍在进行当中，且该两份保函涉及的工程已经竣工。,A,公司希望中国银行能延迟索赔进程，以争取时间申请止付庭令。在审核了保函条款及索赔电后，中国银行向,G,银行提出了两处不符点,：,（,1,）索赔电上提及索赔由阿布扎比市政府财政厅提出，而保函受益人为阿布扎比市政府排水工程委员会；,（,2,）要求赔付的履约保函的金额超过反担保金额。,同时，中国银行要求,G,银行邮寄两保函的副本及受益人的索赔函。,11,月份，中国银行收到了,G,银行寄来的市政府财政厅索赔声明和保函附件。,G,银行一方面更正了索赔金额，另一方面解释了由市政府财政厅提出索赔符合当地惯例，应视为由受益人提出。,11,月底，,A,公司在我国驻阿联酋经商参赞处帮助下，设法取得了保函受益人阿布扎比市政府排水工程委员会于,1997,年,2,月和,1998,年,2,月分别签发的初步完工证明和最终完工验收证书的复件。至此，中国银行的被动地位有了根本扭转，因为根据保函条款，在最终完工验收证书签发后，两保函已失效。,12,月,1,日，中国银行发电进一步阐述了拒付理由：,(1),坚持受益人不符是不可接受的；,(2),从签发完工验收证书之日起，两保函已失效，担保人可据此拒付保函下的索赔。同时向,G,银行寄出最终完工验收证书复件。,此后，,G,银行虽然在中国银行的第一点抗辩理由上极力反驳，但对第二点抗辩理由的重要证据给予了默认。因此，,G,银行坚决抵制了市政府财政厅的多次索赔，至今没有付款。但迫于政府和法庭的压力，,G,银行不肯来电撤销中国银行的反担保。面对中国银行的多次来电催促，,G,银行仍坚持自己的理由,：（,1,）,G,银行的保函是根据中国银行的反担保而开立的，,G,银行虽至今未付款，但始终处于受益人要求赔付的压力之下；（,2,）反担保条款规定，反担保一直保持有效，直到受益人退回保函正本并由,G,银行向中国银行确认撤销。,在现实的情况下，显然受益人不肯退回保函正本。基于以上两点，,G,银行明确答复不能撤销。于是形成了这样一种局面，即转开行的保函已失效，而指示方银行的反担保仍然有效。指示方银行的拒付理由很充分，转开行不同意解除指示方银行反担保的理由也很充分，双方处于一种僵持状态。,此案久拖至今未决，,A,公司虽不必被迫付款，但该保函长期占用了授信额度，对其继续开拓国际工程承包市场产生了不良的影响。,本案例的经验与启示,由于国际劳务工程承包市场竞争激烈，业主可能会提出各种各样的要求，但分包商应极力避免替总承包商向业主直接开具保函或为总包商向业主开立的保函提供反担保。从而避免分包商不得不承担来自主合同和分包合同的双重的先天性风险。,1,）主合同下的违约风险。尽管分包商可能实际已履行了分包合同的全部义务，但由于替总承包商出具了保函而不得不代人受过。,2,）分包合同下的风险。由于道德风险高于平常，总包商与分包商在分包合同下产生纠纷。纠纷可能导致分包合同变更，这种变更往往限制分包商在分包合同下的权利甚至是终止分包合同，但原先分包商替总包商开具的保函是以总包商的名义出具给业主，丝毫不受分包合同变更或终止的影响而继续有效，致使分包商不得不承担无约担保的风险。,由于分包商与业主之间无合约关系，一旦担保项下发生索赔必须对外赔付时，出具的担保由于没有基础合同做依据，势必无法得到国家外汇管理局的购汇核准，只能以自有外汇对外支付。,国际工程承包下的类似代理招标，实际承包商要尽量争取与业主直接签订合同，实际承包商与投标代理的代理费另外结算；或以实际承包商和当地投标代理组成联合体作为联合卖方与业主签订合同。在只能签订分包协议情况下，也应坚持分包商直接向总包商开保函。若总包商执意要求分包商按其分包比例向业主提供反担保，则可反过来要求总承包商向分包商出具付款保函。,承包工程下的履约，预付款保函通常没有规定明确的失效日期，常有两种失效条件规定：,一是与合同约定的完成时间相吻合，例如保函自签发竣工证书之日起失效，自货物全部发运后失效等；,二是保函的失效需业主书面确认，业主退保函正本或转开行向指示银行来电确认后方可撤销。,企业在合同谈判及担保银行在审核开立担保的过程中，应尽量避免第二类失效条款。,.,态度决定一切,细节影响成败,