国际工程合同管理的理论基础

,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,国际工程合同管理,课件,*,单击此处编辑母版标题样式,管理工程学院,L o g o,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,*,演示文档,路漫漫其悠远,少壮不努力，老大徒悲伤,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,国际工程合同管理的理论基础,本章目录,国际工程合同的法律适用,1,国际商事合同的订立与履约,2,合同理论的发展：管理行为视角,3,2,合同是在“法律管辖”之下,在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商,A,为中标人，总承包商要求分包商,A,前来签订分包合同。但双方在签订分包合同时，分包商,A,只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包商业没有在其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么，分包商,A,是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？,不单单是“合同”，还有管理,在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于第二标,9000,多万港元，而且还低于业主的原预算）。在该合同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？,虽然合同为固定总价合同，但在实施过程中，如果承包商的确认为，继续履约给自己带来巨大损失，并且该损失要超过其放弃合同的代价。此情况下，承包商向业主提出的两种解决方案虽然有敲竹杠的嫌疑，但也是一种自然行为。作为一个承包商向业主提出的两种解决方案虽然有敲竹杠的嫌疑，但也是一种自然行为。作为一个承包商，在其决策中，当然是“两害取其轻”。在有些情况下，只要承包商认为，根据履约中当期约束条件，合同终止会给业主带来巨大损失，该损失大大超过业主可以从承包商处获得的补偿时，则此情况就可能诱发承包商的投机行为，从而对业主敲竹杠。,就本案例来看，承包商当然有敲竹杠的嫌疑。因为，该通信项目为业主整个轨道交通工程的一部分，若这一项目拖期，显然对整个项目带来很大影响，而且当时，该通信项目的进度已经持续了一段时间，业主要更换该承包商，时间根本来不及，而且该通信工程的设计方案可能又具有专用性，即使更换了承包商，新的承包商也需要从头再来，而无法在原承包商工作的基础上继续进行。显然，理智上讲，只要该项目的承包商所要的追加款项不超过因该承包商放弃该合同给业主带来的损失，业主就会同意对承包商追加补偿，这样原来规定的固定总价也就无法有约束力。就本案例来看，尽管合同是固定总价，业主认为，若承包商放弃合同，业主再更换承包商，业主遭受各方面的损失肯定要超过承包商要求追加的一亿港币，所以，尽管合同是固定总价，业主仍不得不决定给予承包商追加补偿。,另一方面，在国际工程合同履行中，业主对承包商的敲竹杠也是屡见不鲜的。因此，如何解决国际工程履约中的这些问题，是合同双方在合同执行阶段必须关注的问题。,对于敲竹杠，由于合同本身固有的“不完全性”，合同规定是不能解决一切问题的，因此还需要一些其他管控手段和治理机制。对业主来说，采取评标标准设定、信誉评价机制、黑名单制度等，来避免或约束合同中的投机行为；对于承包商来说，投标前要对业主及其雇佣的监理或,PMC,的信誉或专业水平应当有一个判断，以避免业主方对自己敲竹杠。,第一节 国际工程合同的法律适用,一、国际工程的法律性质,国际工程承包是一种国际间的经济合作活动，是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目以及提供相关的服务。,8,第一节 概述,一、国际工程合同的法律性质,由于项目所在国的法律可能对这一商事活动具有不同的要求，这就导致了各国法律之间会表现出一些冲突的局面。,合同形式上：书面形式、口头形式；,合同成立上：承诺投邮生效、承诺达到生效,9,在违约问题上：有的国家主张实际履行、有的是经济补偿原则,10,二、法律冲突的解决方法,国际商事法律冲突的解决方法分为两类，一是冲突法解决方法，二是实体解决方法,11,1,、冲突法解决方法,冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法律冲突，也被称为间接调整方法。,规定某类国际商事法律关系应受何种法律或条约支配，而不直接规定当事人的权利义务关系。,根据冲突法的立法渊源不同，冲突法解决方法分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。,12,建设工程合同种类,（,1,）国内冲突法,是指各国通过制定自己的冲突法来解决与本国有关的国际商事法律冲突，这是目前发生国际商务冲突时采用最为频繁的一种方法。,缺点：由于冲突规范本身各不相同，因而导致各国的冲突规范间也会产生冲突，同一涉外商事案件在不同国家审理，会产生不同的结果。,13,（,2,）国际冲突法,国际冲突法是指有关国家，通过订立国际条约的形式，制定统一冲突法来解决国际间商事法律冲突。,缺点：由于冲突规范不能直接规定当事人的权利和义务，这就使得当事人难以预见其法律行为的后果。同时还由于受国家主权观念以及各种利益关系的影响，使得冲突规范原本所指的适用法律不是法院最终适用的法律。,2,、实体法解决方法,主要包括两方面含义：,一是根据国际条约或国际惯例中的统一实体法规范，直接规定国际商事法律冲突中当事人的权利义务关系，从而避免法律冲突；,二是从事国际私法统一的组织，在世界范围内或特定范围内，以类似于国际立法的形式，制定相关的“统一法”，供有关国家一致予以采用，但此“统一法”不具有国家条约的约束力。,15,第一节 国际工程合同的法律适用,1,、合同准据法的概念,广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的法律；,三、合同法律适用的基本理论,16,狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。,本章开头案例,分包商在分包合同上只签字，而拒绝盖章，若盖章，则要求提高分包价格合同。这是因为，该合同适用法律为英国法，而在英国下，盖章之后，分包商承担的合同责任可能扩大。至于总承包商威胁分包商若不盖章，则要求没收分包商的投标保函，这种要求是不成立的，因为分包商签字仍然意味着合同可以成立，并不表示分包商拒绝签订分包合同，因此总承包商无权没收分包商的投标保函。,合同准据法案例,申请人：英国钱斯利公司。,被申请人：希腊山奇士海运有限公司。,1990,年,9,月,27,日，柏林人银行,(,共同称为银行方,),与被申请人,(,作为借款方,),签订贷款合同，约定：由银行方贷款海运总额为,310,万美元的款项，用于经营海运所属的塞浦路斯籍“卡帕玛丽”,(Kappa Mary),轮,(,该轮于,1992,年,10,月,16,日更名为“帕玛”,(Pamar),轮，仍为塞浦路斯籍,);,海运应分,6,次，以等量连续分期付款的形式向银行偿还贷款，每隔,6,个月偿还,285,，,000,美元。同日，双方签订了船舶抵押合同，约定银行向船主提供,310,万美元的贷款，海运将其所有的“帕玛”轮设置抵押。,银行于,1 994,年,7,月,27,日向海事法院提出债权登记申请，请求法院确认至,1995,年,3,月,31,日止，申请人对被申请人抵押债权本息共,3,，,663,，,920.10,美元。,审理过程中，海运对银行的债权请求全部予以承认。双方选择适用中国法律。申请人还向法院提供了,塞浦路斯共和国海商法,(,暂行条例,),。,审判,海事法院认为，当事人双方选择适用中国法律，根据,中华人民共和国海商法,第二百七十一条的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。申请人与被申请人双方签订了抵押和贷款合同应确认有效。申请人作为抵押权人有权对被申请人主张抵押债权。申请人向被申请人主张的,3,，,663,，,920.10,美元抵押债权应予认定。,据此，海事法院根据,中华人民共和国海商法,第二百七十一条，,塞浦路斯共和国海商法,(,暂行条例,),第三十一条的规定，于,1996,年,2,月,29,日判决：,确认申请人英国钱斯利公司对被申请人希腊山奇土海运有限公司所属“帕玛”轮的抵押债权成立；其抵押债权为,3,，,663,，,920,10,美元。,判决后，双方当事人均没有上诉。,评析,本案当事人分别是英国和希腊法人，设置抵押权的船舶国籍为塞浦路斯，法院地为中国。审理时首先应根据有关国际私法原理，确定应该适用的法律。当法院确认应当适用外国法时，应对外国法进行查明。意思自治是指当事人双方合意选择那个法域的法律，是确定合同准据法的最普遍原则。我国的,民法通则,和,涉外经济合同法,同样将意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则。我国,海商法,第二百六十九条也规定，合同当事人可以选择合同适用的法律。对法律选择的时间，我国法律没有明确的规定，最高人,民法院,关于适用,若干问题的解答,第二条第四款指出，从订立合同时起到人民法院开庭审理前，当事人随时可协议选择应适用的法律。如果在开庭审理时，合同当事人仍不能协商一致作出法律选择的，人民法院则按最密切联系等原则确定合同所适用的法律。,法院在确定适用外国法后，面临的问题是对外国法如何查明。外国法的查明，又称外国法内容的确定，在英、美法系国家则称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法律时，如何查明外国法的存在和内容。按照最高人民法院,关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则,),若干问题的意见,(,试行,),和,关于适用,涉外经济合同法,若干问题的解答,的规定，我国法院在应当适用外国法律时，可通过下列途径查明：,1,、由当事人提供；,2,、由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；,3,、由我国驻该国使领馆提供；,4,、由该国驻我国使馆提供；,5,、由中外法律专家提供。本案由申请人提供了,塞浦路斯共和国海商法,(,暂行条例,),，作为处理本案的法律依据。,第一节 国际工程合同的法律适用,2,、合同法律适用的选择原则,（,1,）意思自治原则,（,2,）客观标准原则,26,（1）意思自治原则,即按照合同当事人的意思自治，由合同当事人选择的法律支配,这种原则的优点是符合合同自由原则，有利于当事人预知行为后果和维护法律关系的稳定性。,意思自治原则的对象，即当事人合意所选择的法律，可以是：,1）国内法，这一国内法可以是当事人任一方的国内法，也可以是第三国法律；,2）国际惯例，即国际商事交往中长期形成的相关习惯性做法和通例；,3）国际条约，一般适用于缔约国，但有时非缔约国当事人也可选择某一国际条约作为合同的准据法；,关于意思自治范围的适用，分为两种观点。一种是意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相干的法律；另一种则认为意思自治应该是相对的，有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。,英国反对意思自治加以限制,大陆法系国家都主张意思自治加以限制：,1,）当事人选择的法律仅限于特定国家的任意法；,2,）选择是善意的；,3,）当事人只能选择与合同有联系的法律。,（,2,）客观标志原则,合同准据法应是合同正在那里“地域化”或“场所化”的国家的法律。,实际上，在意思自治原则实行以前，合同的准据法都是按客观标志原则来做的，但在意思原则被广泛采用后，客观标志原则则逐渐变为意思自治原则的一个补充。在各国的立法和司法实践中，用来确定合同准据法的客观标志包括：合同订立地；当时住所所在地，特别是债务人所在地；被告所在地；当事人共同国籍国；物之所在地；登记地；法院地或仲裁地。,第一节 国际工程合同的法律基础,四、我国涉外合同适用法律的原则,1,、当事人自主选择适用法律的原则,2,、国际条约优先适用原则,3,、最密切联系原则,4,、国际惯例补缺原则,31,第一节 国际工程合同法律基础,五、与国际工程承包活动相关的国际公约,32,第二节 国际商事合同的订立与履约,一、合同的订立,1,、合同订立的概念,合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。,合同成立的要件,第一、当事人应通过要约与承诺达成协议；,第二、当事人应当具有订立合同的能力；,第三、合同的形式与内容合法；,第四、合同必须有对价或者约因；,第五、当事人意思表示必须真实。,33,第二节 国际商事合同的订立与履约,一、合同的订立,2,、合同订立的程序,我国,合同法,规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”,2004,年,商事合同通则,第,2.2.1,条规定：“合同可通过对要约的承诺或者通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”,34,第二节 国际商事合同的订立与履约,（,1,）要约（,Offer,）,要约是一方当事人向另一方当事人作出的以缔结合同为目的意思表示，提出要约的一方为要约人，要约发向的对方为受要约人。,要约可以是口头的，也可以是书面的。,联合国国际公约,规定：向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明在得到承诺时受约束的意思，即构成要约。,35,我国,合同法,也规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定,：,内容具体确定；,表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,根据各国法律和,联合国国际公约,的有关规定，一项有效的要约应当具备以下条件：,1）要约应当是特定当事人发出的。,所谓特定当事人，是能够为受要约人客观确定的人，即受要约人可以确定是谁发出的要约。,受要约人是否也是特定的？,北欧国家,的法律认为，要约必须向一个或者一个以上的特定人发出；,英美法,则认为，要约既可以向特定人发出，也可以向公众甚至全世界发出；,联合国国际货物买卖合同公约,规定：非向一个或者一个以上特定的人提出的建议，仅应视为要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反意向。,2,）要约人应当向受要约人表明按照要约中提出的条件订立合同的意愿。,要约的目的在于订立合同，因此，凡是不以订立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。,这也是要约和要约邀请的区别所在，后者在于邀请、吸引对方注意，使其向自己提出要约，如报价单、价目表或者商品目录等。,对于商品的标价陈列，是否属于要约，各国法律略有分歧。,英国法认为,，把商品标价列为陈列的行为并不是要约，而是,要约邀请,，但,瑞士法,认为,是要约,。,3),要约的内容应当具体、确定。,一项要约应该包括拟签订合同的主要条款，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人具有约束力的合同。,按照大多数国家的法律规定,，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。,联合国国际公约,规定：一个建议如果写明货物并且明示或者暗示地规定数量和价格或者规定如何确定数量和价格，即为十分确定。,4,）要约应当表明经受要约人承诺，要约人受要约的约束。一旦受要约人对要约进行了承诺，要约人与受要约人之间对合同的内容即取得一致，达成协议，合同即告成立，要约人不得反悔。,（,2,）要约生效及效力,1,）要约的生效时间,所谓,要约的生效,就是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人,产生法律约束力,。而,要约的生效时间,是要约开始具有,法律约束力的时间,。,关于要约的生效时间，各国法律规定有所不同，,大陆法系国家,多采用,达到原则,，而,英美国家,一般则认为在,受要约人作出承诺时,，要约才,产生约束力。,联合国国际公约,规定：要约于送达受要约人时生效。我国,合同法,也规定：要约到达受要约人时生效。,2,）要约的撤回,撤回要约是指要约人发出要约后，在其生效之前，通过一定的方式将其收回。撤回要约是阻止要约生效的行为。,联合国国际公约,规定：一项要约，即使是不可撤销的，如果撤回通知于要约送达受要约人之前或者同时送达受要约人，得予撤回。,我国,合同法,规定,：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时达到受要约人。,3,）要约的撤销,撤销要约是指要约人在要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。撤销要约是使要约失效的行为。,德国民法典规定：,如果要约人在要约中规定了有效期限，则在有效期限内不得撤销或者更改要约；如果没有规定有效期限，则依通常可望得到答复的期限前，不得撤销或者更改要约；,英美法则认为：,要约原则上对要约人无约束力，要约人可以在受要约人承诺之前随时反悔，但要约是有对价或者要约是签字蜡封的情况下例外；,按照,公约,的规定,，要约在受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但有两种情况下，要约不得撤销：,一是要约写明承诺的期限或者以其他方式表示要约是不可撤销的；二是受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，而且受要约人以本着对该要约的信赖行事；,我国,合同法,规定,：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时还规定了不得撤销要约的两种情形：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。,(3),要约的失效,要约失效是指要约失去效力，要约人不再受要约的约束，而受要约人则丧失承诺的资格。根据各国法律规定，要约失效的情形主要有：,1,）要约因承诺期限已过而失效。如果要约规定有承诺期，则该期限终了时要约失效；如果未规定承诺期限，则超过“,合理时间,”（英美法的规定）或者“依通常,可期待承诺达到的期间,”（大陆法的规定），要约失效。,2,）要约因要约人撤销要约而失效。,3,）要约因受要约人的拒绝而失效。拒绝要约是指受要约人把不接受要约的意思通知给要约人的行为。,如果受要约人在答复中对要约的内容作了扩充、限制或者变更，其效果被视同拒绝要约，在法律上等于受要约人向要约人发出了一项新要约，原要约失效。,4),要约因要约人或者受要约人死亡而失效。,我国,合同法,规定了要约失效的情形有以下四种,:,拒绝要约的通知到达要约人；,要约人依法撤销要约；,承诺期届满，受要约人未作出承诺；,受要约人对要约的内容作出实质性变更,（,4,）承诺,承诺也是一种法律行为。承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的意思表示。,1,）承诺的要件,公约,规定：“受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即是承诺。”,我国,合同法,规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”根据上述规定，一项有效的要约的承诺应该具备以下要件,承诺必须由受要约人作出。任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能构成有效的承诺。,承诺应当与要约的内容一致。受要约人完全同意要约内容的意思表示，表明受要约人完全接受要约人所提出的交易条件，则该意思表示构成一项有效的承诺。,但是如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或表更，还是否构成一项有效的承诺？,各国法律作出了近似的规定：,美国统一商法典,规定：在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些附加条款可视为合同的组成部分。但如果有下列情况，则承诺无效：,要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件；,附加条款对要约构成了重大修改；,要约人已在合理时间内对该附加条款的承诺发出了拒绝的通知。,公约,中也规定：对要约的承诺如果有所添加、限制或修改，应视为对要约的拒绝，并构成反要约；但对要约的答复如果载明的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，,除要约人在不过分迟延的时间内表示反对外，仍构成承诺,，如果要约人不表示反对，合同的条件就以要约的条件以及承诺所载的更改为准。凡是对货物的价格、付款、交货地点与时间、货物质量与数量、一方,当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争议等的添加或不同条件，均视为实质上变更要约的条件。,我国,合同法,规定：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,承诺“假一罚十”是否应履行？,2009,年,2,月,20,日，原告胡某在被告某手机专卖店购买了一部诺基亚手机，价格为,1500,元，被告向原告了出具了收款收据，并于收款收据上标注“假一罚十”字样。后原告在使用过程中多次发生手机自动关机的现象。,3,月,18,日原告胡某将手机送某省通信产品质量监督站检验，鉴定结论认定该手机系“水货”。原告遂一纸诉状将该手机专卖店告上了法庭，要求其履行“假一罚十”的承诺，赔偿,15000,元。,分歧,该案的赔偿数额究竟为多少？ 第一种意见认为，被告承诺“假一罚十”，其实质是被告与原告双方约定的一种违约金支付办法，但该支付办法“属于显失公平的民事行为”，是可以变更或撤销的。合同法第,114,条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在司法实践中，以损失额的三倍作为赔偿上限，因此在本案中，被告可以请求人民法院予以适当减少，因而最多赔偿原告,4500,元。,第二种意见认为，被告“假一罚十”的承诺，并非合同意义上的承诺，而实际上是一种欺诈消费者、意图将假冒伪劣手机销售出去的行为。根据,消费者权益保护法,第,49,条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。因此原告只能要求被告赔偿,3000,元。,第三种意见认为，被告承诺的“假一罚十”应当认定为是一种要约行为；而原告购买被告手机的行为则是一种承诺行为。一经原告承诺，合同即成立，“假一罚十”则构成合同的一部分，从而对被告产生法律上的约束力。被告出售假冒伪劣手机，则构成违约，因而应当按照约定赔偿原告胡某,15000,元。,分析,同意第三种观点，理由如下：,1,、该案不能适用民法中的“显失公平”原则。显失公平只能适用于交易双方之间均是善意的情况，即双方当事人在主观上没有违法故意时所造成的显失公平，当事人才有权利向人民法院主张要求撤销或者变更合同。本案中，被告出售假冒伪劣手机显然违反了有关法律，主观上具有明显的恶意。因此，被告不能适用民法通则中的显失公平原则而减少其对原告的赔偿数额。,2,、,消费者权益保护法,第,49,条规定对于欺诈行为的双倍赔偿，是法定的最低限度的赔偿，其适用于经营者与消费者之间没有约定违约金的情况。该法第,16,条还规定，经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。本案中，被告作出的“假一罚十”的承诺应为被告与原告的双方约定，该约定并未违反法律规定，因而，应当遵循“约定优于法定”原则判决被告“假一罚十”。,3,、民事法律关系在于大多数情况下都是由当事人根据其意思自主设定，法律只对其意思表示规定严格的条件，而对约定内容则不作过多干涉。本案中，“假一罚十”是被告自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等情况，更没有违反法律、法规的强制性规定，因此该约定是有效的。 因此，综合上述三点，认为，本案中被告应当履行“假一罚十”的承诺，赔偿原告胡某,15000,元。,3）承诺应当在要约确定的有效期内作出并到达要约人。,如果要约确定了有效期，则必须在该期限内承诺；,如果要约未确定有效期？,依照通常情形,可期待得到承诺的期间内,（大陆法），或,在合理的时间内,（英美法）承诺。如果承诺逾期作出或者逾期到达，其效力取决于要约人的意思。,联合国国际货物买卖公约,规定：逾期承诺，如果要约人毫不迟延地通知接受该逾期承诺，则仍有承诺的效力。,我国,合同法,规定,：受要约人超过承诺期限发出承诺的，,除要约人及时通知受邀人该承诺有效以外，为新要约。,受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时达到要约人，但因其他原因承诺达到要约人超过期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。,4,）承诺应当以通知方式作出。要约人可在要约中确定承诺的传递方式，在这种情况下，受要约人在承诺时就必须按照要约确定的传递方式办理；如果要约人在要约中对承诺的传递方式没有确定，则受要约人在发出通知时，,一般应按要约采用的传递方式办理，但受要约人采用比要约所确定的或要约所采用的传递方式更为快捷的通信方式作出承诺时，要约人不能因此予以拒绝。,实质性变更要约未被接受则合同不成立,合同签订中，如果受要约人对要约内容予以扩张、限制或者变更，便不是承诺，而是对要约的反要约。有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的变更，均视为在实质上变更要约，如对方未明确接受，则合同不成立。,案情,2005,年,4,月,12,日，中国外运山西公司将加盖其单方“中国外运山西公司进出口贸易部”印章的,SA5077,号合同传真发至中嘉（新加坡）有限公司在大连的办事机构，向其发出要约。要约主要内容为：,同意购买伊朗产铬矿块,4000,公吨，要求三氧化二铬含量为,40,以上，基数为,42,。价格为,203.70,美元,/,干吨,CIF CY,中国新港。付款方式为根据装运港结果即期付款,95,，余额,5,根据卸货港结果在,CIQ,基础上即期付款。装运时间为,2005,年,6,月底以前装运第一批,2000,吨，,2005,年,7,月底以前装运第二批,2000,吨。装运条款为允许分批装运，最小量为,1000,吨，不允许转运。信用证开证条款为被告于,2005,年,6,月初开立以原告为受益人的,100,即期、不可撤销信用证。,2005,年,4,月,13,日，中嘉（新加坡）有限公司将合同条款进行两处修改后复传给被告中国外运山西公司。,具体修改为：,1.,将合同条款第,8,条的装运时间由“,2005,年,6,月底以前装运第一批,2000,吨”修改为“收到信用证后,35,天装运第一批,2000,吨”；,2.,将合同条款第,12,条的信用证开证条款由“该信用证开立时间为,2005,年,6,月初”修改为“该信用证开立时间为,2005,年,6,月,3,日前”。,中国外运山西公司收到对方修改的合同后，中国外运山西公司业务负责人宋燕平在合同上签署了姓名，但未将该合同给对方传回。,2005,年,4,月,14,日，中嘉（新加坡）有限公司再次复传给中国外运山西公司，并在前次改动的基础上再次对,SA5077,号合同第,11,条的装运条款进行修改，将“不允许转船”修改为“允许转船”。并在合同页首写明“宋经理收，电话确认，您已同意以下修改条款，请复传！”,中国外运山西公司收到原告中嘉（新加坡）有限公司的上述,4,月,13,日、,4,月,14,日两次复传后，均未就改动后的合同进行复传，对方多次催促其履行合同，其未以书面形式答复。,中嘉（新加坡）有限公司于,2005,年,6,月,25,日和,2005,年,7,月,9,日将铬矿石,4019.227,干吨装船，并出售给营口新型硅产品有限公司，价格为,162.5,美元,/,干吨,CNF,大连。该合同与原合同相比较，差价为,165592,美元。,后中嘉（新加坡）有限公司诉至太原市中级人民法院，要求被告中国外运山西公司赔偿,165592,美元。,审判,太原市中级人民法院认为：,一、原告中嘉（新加坡）有限公司所在国新加坡及被告中国外运山西公司所在国中华人民共和国，均为,联合国国际货物销售合同公约,的缔约国，本案所涉及的买卖关系不在该公约第二条、第三条排除之列，因此审理本案应优先适用,联合国国际货物销售合同公约,。,二、原告中嘉（新加坡）有限公司在收到被告中国外运山西公司,2005,年,4,月,12,日的发价（要约）后，在,4,月,13,日复传给被告的传真中进行了两处修改，该两处修改附加了开出信用证为装运前提，同时使装运时间由,2005,年,6,月底可能延后到,2005,年,7,月，是对装运时间的变更。而装运时间的变更可能影响到交货时间。,因此，依据,联合国国际货物销售合同公约,的规定，该两处修改视为在实质上变更发价的条件，原告,4,月,13,日给被告的复传构成新发价。,2005,年,4,月,14,日，原告中嘉（新加坡）有限公司在前次改动的基础上对合同第,11,条的装运条款进行修改，将“不允许转船”修改为“允许转船”。并在合同页首写明“宋经理收，电话确认，您已同意以下修改条款，请复传！”原告的这次修改是对交货方式的变更，同样构成新发价。对于原告的两次新发价，原告未能提供被告已作出承诺，并送达原告的证据。因此，原告关于合同已经成立的主张法院不予支持。本案所涉合同未成立，对双方当事人没有约束力。,原告中嘉（新加坡）有限公司出售给营口新型硅产品有限公司的铬矿石中，三氧化二铬的含量在,SGS,报告中显示为,37.4%,，我国商检局出具的报告显示为,38.82,和,38.89,，均不足,40,。而原、被告双方的合同要求三氧化二铬的含量以,42,为基数，不低于,40,。因此，原告提供的证据不足以证明其出售给营口新型硅产品有限公司的铬矿石确实属于为原告筹备的货物。再者，铬矿石中三氧化二铬的含量低于,40,也不符合原、被告双方所发出要约的要求，即使履行也可能被拒绝付款。,太原中院依据,联合国国际货物销售合同公约,第十八条第（一）项、第十九条、第三十五条，,中华人民共和国民事诉讼法,第六十四条之规定，判决：驳回原告中嘉（新加坡）有限公司的诉讼请求。本案诉讼费,16716,元由原告中嘉（新加坡）有限公司负担。,一审判决送达后，双方当事人均未提起上诉，本案一审判决发生法律效力。,评析,本案双方当事人的争议焦点在于被告对原告所发要约的两处修改是否构成新发价，即是否构成对要约的实质性修改，合同是否最终成立的问题。,合同的成立是指双方当事人依法就合同的主要条款经过协商一致，即双方当事人意思表示一致的结果，是合同是否存在的重要标志。如果合同不成立，双方当事人之间没有合同关系，也就无须讨论合同的履行、合同的终止、变更和解除的问题，更不存在违约责任的问题。,某建工,(,集团,),总公司,(,下称被告,),为一座超高层大型商业综合楼,恒隆广场的总承包单位,(,在设计合同中则为发包人,),。工程造价采取概算闭口方式，施工图设计委托总承包人负责。某建工设计研究院是一家具有乙级资质的设计单位,(,下称原告,),，原、被告于,1996,年,5,月,23,日签订了,关于恒隆广场工程项目合作事宜的协议,（下称合作协议）。合作协议约定咨询费金额及支付方法，还约定了施工图设计等合作意向。合作协议中约定明确的条款早已履行完毕。,2000,年，原告将总承包人告上了法庭，理由是总承包人曾在双方的合作协议中承诺将该项目的施工图文由其设计，但事后，总承包人未履行此承诺，应承担违约责任。原告还依据,合同法,的规定，以该项目施工图设计的可得利润计，向总承包人提出了高达,280,万美元的违约赔偿。,结果：以原告的撒诉而告终结。,案例 不具备相应资质等级的设计 单位订立的设计合同无效,69,双方争议的焦点：,原告是否县备承接特级建筑工程项目的设计资质？被告认为，被告未能按照合作协议第,3,条约定的意向，与原告签订恒隆广场施工图设计的合同，其主要原因在于原告不具备承接特大型建筑工程项目的相应资质。原告系,1993,年成立的丙级集体企业，注册资金仅,60,万元人民币。,1995,年,2,月,8,日，原告经上海市建筑业管理办公室特批暂定资质为乙级，批文规定原告只能,“,按乙级资质范围承接本市工程项目,”,。根据建设部,建筑行业工程设计资格分级标准,的规定，,“,乙级资质承担工程等级为二级或二级以下的民用建筑设计项目,”,，根据建没部,民用建筑工程设计等级分类表,的标准，二级民用建筑是指,“,中高级、大中型总高度不超过,50,米公共建筑；建筑面积不道过,10,万平方米的居住区；,16,层以上，,29,层以下的住宅,”,。故被告认为原告不具备承接特大型建筑工程项目的相应资质。,案例 不具备相应资质等级的设计 单位订立的设计合同无效,70,原告认为其有相应资质，并向法庭提交了有关的资质资格证明材料、,营业执照,、,资质证书,、,国外及港澳台地区设计单位在沪承接工程建设项目设计许可证,(,下称许可证,),、,关于建立业务合作关系的协,及上海市建设委员会对其资质的特批文件，还有沪建设,(93),第,0961,等一系列文件。,原告提供的上述文件，许可证只证明国外及港澳台地区设计单位在沪承接工程建设项目需要选择至少一家本市持甲级资质的设计单位为合作设计或设计顾问，不能证明原告本身具有特级建筑项目的设计资质。,案例 不具备相应资质等级的设计 单位订立的设计合同无效,71,