房地产开发中的常见法律风险

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,房地产开发中的常见法律风险,及其防范对策,杨明律师,内容大纲,第一部分 房地产前期开发阶段,第二部分 房地产施工建造阶段,第三部分 房地产销售阶段,第四部分 物业管理阶段,一、项目收购中的法律风险,二、项目转让中的法律风险,三、项目转让的变通方式,四、合作开发,第一部分 房地产前期开发阶段,第一部分 房地产前期开发阶段,一、项目收购中的法律风险,（一） 直接收购项目方式,【,案例,1】 2004,年,7,月北京某房地产公司与一项目公司经理邱源签订,某小区住宅项目转让协议,，并在支付了,2000,万元定金后，未能按约受让土地。原因是作为项目公司股东之一的香港公司的注册资本尚未到位，该块土地尚未过户到项目公司名下。该项目根本不符合转让的条件。该公司报案后公安机关以合同诈骗罪立案，但一直未能将项目公司总经理抓获归案，项目收购定金款亦未能追回。,（一） 直接收购项目方式,【,项目标的风险,】,1,、项目标的现状风险。如地理位置、交通,条件、是否毛地、拆迁状况等。,2,、项目合法性风险。,【,防范对策,】,（,1,）审查房地产项目的合法性。,（,2,）确认是否符合上述 法定转让条件。,（,3,）调查项目开发情况 。,（,4,）避免收购毛地的风险。,（,5,）确认是否存在分层设立的土地使用权。,（二） 通过收购项目公司的股权间接收购项目方式,【,案例,2】,新建房地产公司与利丰公司达成了股权收购协议。新建公司以,5000,万元的对价收购了利丰公司在项目公司,95%,的股权，但在其接管项目公司运作项目不久就接到了法院的应诉通知书。原来项目公司在一年前为利丰公司与银行的,8000,万元借款提供了保证担保。项目公司名下的土地和在建工程均被法院以诉讼保全进行了查封，项目运作陷入困局。虽然新建公司和项目公司均可以依法向利丰公司追偿，但由于利丰公司已经资不抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。,（二） 通过收购项目公司的股权间接收购项目方式,【,项目标的风险,】,标的公司对外担保等或有负债的风险加大,【,防范对策,】,除对项目本身的调查外，还要调查一切可能影响股权受让方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：,（,1,）标的公司的基本资料。,（,2,）标的公司的资质等级及年检情况。,（,3,）标的公司的经营情况。,（,4,）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。,第一部分 房地产前期开发阶段,二、,项目转让中的法律风险,（一）、项目直接转让,1,、项目转让的特点：,（,1,）时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否则就可能是房屋转让。,（,2,）项目转让是一种特殊的土地使用权转让，与土地使用权转让存在如下区别：,A,范围不同,B,价值不同,C,权利义务不同,（一）、项目直接转让,【,案例,3】2000,年浙江瑞安某房地产公司刘某伙同当地开发区建设局长林某，共同从一家食品厂处以每亩,30,万元的价格购地,20,亩，在未进行任何动工建设的情况下，于次年,1,月将该块土地以每亩,41.6,万元的价格转卖给另一家房地产公司。林某利用其建设局长的身份协调国土局将土地证转移到最终买家房地产公司名下。林某等三人共获利,262,万余元，案发后，林某三人被以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。,（一） 项目直接转让,【,项目直接转让的法律风险,】,转让方对项目转让时必须已完成了法定要求的投资，否则将视为炒卖土地，不仅转让合同无效，甚至存在刑事风险。,【,防范对策,】,（,1,）对行政变更的复杂性和税费负担要有充分了解。,（,2,）项目转让合同无效的风险。,（,3,）避免刑事风险，注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。,（二）、项目公司转让,1,、项目公司转让的含义,2,、项目公司转让的优势,（,1,）手续简便、成本低,（,2,）一般没有项目转让法定转让条件的,限制,（,3,）项目的经营主体不发生变化,（二）、项目公司转让,【,案例,4】2008,年,12,月,25,日、,26,日，上海地产富豪周小弟案在上海市第一中级人民法院开庭审理。其原为上海新世纪懿德房地产公司董事长，被指控涉嫌“故意伤害罪”和“挪用资金罪”，旗下的“懿德公司”则被控“非法倒卖土地使用权罪”和“对非国家工作人员行贿罪” 当日同庭受审。,2001,年,5,月，周小弟名下的新世纪公司出资,2550,万元，与上海县房地产总公司、上海中星,(,集团,),有限公司合资成立了“懿德公司”。根据地方政府文件，浦东三林懿德地块的,2536,亩土地建设立项立在懿德公司名下，但是直至案发时为止，这,2536,亩土地中，只有约,338.7,亩已经拿到土地使用权证，其余,2000,余亩土地，尚未拿到土地证。因其他项目拖累，开发资金不足，懿德公司遂于,2001,年,9,月、,2002,年,5,月先后与阳光公司西子公司签订了,股权转让协议书,，最终约定懿德公司将三林懿德地块中的,2036,亩土地总价为,11.8,亿元转让给阳光公司独立开发，将三林懿德地块中三鲁路以西,800,亩土地总计,5.2,亿元转让给西子公司开发。,2008,年,5,月,30,日，上海房地局发文将三林懿德地块,142.4,万平方米,(,约,2136,亩,),的土地使用权收回，目前该地块已经重新纳入浦东新区土地储备中心。以项目公司股权转让的方式出让土地，目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。,（二）、项目公司转让,【,项目公司转让的法律风险,】,在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公司的股权转让存在“以合法形式掩盖非法目的”的风险。,【,防范对策,】,1,、为审慎起见，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。,2,、对于不符合完成投资总额,25%,等法定条件的项目，应根据项目的具体情况，在现有法律框架下采取灵活务实的其他变通方案。,第一部分 房地产前期开发阶段,三、,项目转让的变通方式,1,、增资扩股方式,（,1,）适用对象：适用于资金严重短缺需要引入投资者进行合作的房地产企业,【,案例,5】,（,2,）优势：可以便捷地实现股权融资功能，解决开发商的资金不足问题。尤其是可以充分利用修改后的,公司法,第三十五条的规定,3.1,、增资扩股方式,【,案例,5】A,公司是一家房地产开发公司，现有甲、乙两股东，注册资本金,600,万元，拥有一个商品房开发项目，但在缴清土地价款、取得土地使用权证后，就无力继续开发建设了。于是，甲、乙、丙三方签订增资扩股协议，由丙方以货币资金投资,2400,万元到,A,公司并将注册资本金提高到,3000,万元，这样，甲、乙享有的公司股权比例从原来的,100%,缩小为,20%,，另,80%,的股权即项目权益的,80%,转由丙方享有了。这种方式除了需要办理工商变更登记手续外，不需要向政府职能部门办理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。,2,、阶段性股权融资方式,（,1,）适用对象：具有短期融资目的房地产企业。,（,2,）优势：由于系股权融资故不会增大资产负债率，不会影响后期贷款的获得。,（,3,）操作模式,3,、,商品房包销方式,（,1,）适用对象,（,2,）操作模式。可以用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间分期分批支付包销款等于变相的支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务,（,3,）优势,（,4,）法律依据和特征,A,包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照,商品房销售管理办法,应是房地产中介服务机构。,B,签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。,C,包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。,4,、,承包经营方式,（,1,）两种类型,（,2,）优势,（,3,）操作模式,（,4,）主要风险,第一部分 房地产前期开发阶段,四、,合作开发,（一）、合作开发房地产合同的定义与表现形式,1,、定义,2,、表现形式：实践中常见的联建协议、参建协议、房屋合建合同、合作建房协议均属于合作房地产合同,（二）合作开发的特征和种类,1,、特征：共同投资、共负盈亏,2,、种类：共同成立项目公司、联建方式、参建方式三种,4.1,、合作开发的常见风险,【,案例,6】,甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付,2000,万元的收益。,4.1,、合作开发的常见风险,【,案例,7】,大地公司与发展公司签订的联建协议中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责项目的建设管理，发展公司负责提供签约后项目开发建设的全部资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内向发展公司支付,6000,万元的收益。,4.1,、合作开发的常见风险,【,案例,8】,新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责全部的建设资金并完成,20000,平米的商品房建设，双方按,3,比,7,的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位置的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额，被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托第三方销售。见此情况，大华公司要求新城公司配合其按照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司回绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要求进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。,（三）、合作开发的风险及防范,【,法律风险,】,1,、合作开发的联营性质决定了参建、联建协议不得设定保底条款，否则将据实认定合同性质，并导致无效合同的出现。,2,、联建协议不办理审批、备案手续将导致提供资金的联建方形成实质上的参建方，无法对土地、房屋享有相应物权，存在不能直接取得产权的重大风险,【,防范对策,】,1,）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障。,2,）及时通过诉讼进行法律救济,。,3,）为保证联建方的权益，尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发,。,1,、黑白合同的法律风险与对策,2,、开发商该如何约定垫资施工,3,、工程未经验收合格，提前交付使用,的风险,4,、警惕施工合同中的默示条款，避免,不作为而产生的法律风险,第二部分 房地产施工建造阶段,【,案例,9】,乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利,5%,的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低,120,万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。,一黑白合同的法律风险与对策,1,、黑白合同的表现形式,2,、法律风险,招标投标法,、,建设工程价款结算暂行办法,、,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,：“以备案的中标合同为准,”,3,、防范对策,有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的黑白合同,【,案例,10】2003,年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资,1000,万元施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近,5000,万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为,6,。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。,二开发商该如何约定垫资施工,Q,：垫资条款是否有效？,【,风险分析,】,关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知,与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释有矛盾,对垫资和垫资利息有约定,应支持,【,防范对策,】,垫资施工条款并非无效条款，如果涉及垫资施工，对于发包方而言，可以在合同中不约定利息,【,案例,11】2003,年,6,月，甲地产公司作为发包人与乙建筑公司签署了商品房建设的,建设工程施工合同,。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致,2004,年,8,月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款,490,万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失,260,万元。,三,工程未经验收合格，提前交付使用的风险,使用不合格工程与按期交房的两难选择,【,风险分析,】,建设工程司法解释第,13,条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。,【,建议,】,1,、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避免因此丧失对工程质量问题的有关权利。,2,、开发商要充分利用当事人意思自治原则，在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利约定。,【,案例,12】2004,年,5,月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款,1300,万元的公寓建设施工合同，,2005,年,10,月工程竣工验收合格后，甲公司尚有,375,万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照,建筑工程施工发包与承包计价管理办法,审核无误后，甲公司支付其中的,310,万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年,10,月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。,2006,年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。,四警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险,约定期限内发包人不作为产生的法律后果,【,风险分析,】,建设工程司法解释第二十条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持,。”,【,防范对策,】,默示分为两种，一为法律规定，二为合同约定。除了注意法律规定的默示条款外，甲方还要充分注意施工合同示范文本通用条款中有多处涉及默示的规定，避免因不作为而产生不利后果,（一）阶段性保证并非阶段性的长期,风险,（二）销售广告、宣传资料过于具体,而与事实不符的风险,（三）售后包租的风险,第三部分 房地产销售阶段,（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险,1,、阶段性保证的常见做法,【,案例,13】,林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取得了它项权利证书。招行万寿路支行依据,个人住房抵押贷款合同,要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房地产公司所承担“阶段性保证责任”的保证期间早于主债务履行期限。根据,担保法若干问题的解释,的规定，此种情况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应为林先生全部贷款到期之日起,6,个月。法院同时根据,物权法,第,176,条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，若债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生不能实现的债权部分承担连带保证责任。,（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险,【,风险成因,】,最高院关于适用,担保法,若干问题的解释第,32,条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”,【,防范对策,】,1,、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。,2,、设立反担保协议化解风险。,（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事 实不符的风险,【,风险成因,】,最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释,第,3,条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”,【,防范对策,】,1,、明确广告宣传的范围和内容,2,、开发商应对销售合同和宣传资料内容进行审核，保证其 真实性,3,、,注意在广告中进行模糊化处理,（三）售后包租的风险,【,案例,14】,清大房地产公司为了改变其开发的底商滞销的局面，打出了售后包租的广告，销售情况大为改观，在两个月内先后与,19,名客户签订了,商品房买卖合同,并签订了,售后包租补充协议,。就在此时清大房地产公司收到了当地建委的行政处罚通知书，建委以违法售后包租销售未竣工商品房为由，对清大公司罚款,3,万元，并责令其限期改正。,（三）售后包租的风险,【,风险成因,】,售后包租行为与开发商的返本销售、分割拆零销售行为一并被,商品房销售管理办法,列为开发商不得采取的销售方式,【,防范对策,】,要防范的主要是该种行为带来的行政责任风险。特别是在商品房未竣工的情况下，尽量不要采取售后包租的销售方式,【,案例,15】,甲开发了数栋小高层，在开展销售之前甲与乙物业管理公司签订了前期物业服务合同。房屋对外销售后，乙一直进行着物业管理服务，但双方没有办理书面物业交接手续，移交承接相关资料。后因管理原因水泵房漫水，造成业主地下室货物损坏，业主为此诉至法院，要求甲、乙共同赔偿损失。在诉讼中，乙以物业未交付也未实际管理为由拒绝承担责任。法院查明双方确实未办理正式移交手续，但乙已实际进行了管理，同时甲选聘乙未经招标程序。法院判决，甲乙双方均对业主的损失承担连带责任，并就甲未经招标擅自选聘乙的行为向当地建委发出了司法建议书，甲被当地建委处以,5,万元的罚款。,第四部分,物业管理阶段,1,【,风险成因,】,1,、选聘前期物业公司存在未依法招标的法律风险,2,、未规范办理物业交接手续导致物业服务主体不明的风险,2,【,防范对策,】,1,、依法通过招标等法定程序选聘物业管理企业,2,、与前期物业管理公司依法规范移交，双方办理交接手续，这样，开发商才能及时将自己对物业的管护义务及时转移给前期物业管理公司,第四部分 物业管理阶段,The end,谢谢,