ch6z合同的保全、担保

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,合同的保全、担保,一、合同保全制度,二、债权人的代位权,三、债权人的撤销权,四、合同的担保,五、典型案例,1,合同保全,概念：,是指法律为防止,因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来损害,，允许债权人对债务人或第三人的债务人行使代位权或撤销权，以保护其债权。,特征：,是合同,相对性原则的例外,；,主要发生,在合同有效成立期间,；,基本方法是确认,债权人享有代位权或撤销权,；,目的在于,保障债权人的权利实现,。,2,债权人的代位权,概念：,是指债务人因怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。(,案例,),性质,：,代理权说；,形成权说；,管理权说。,国内学界认为是依附于债权的一种权利（,债权的权能,）,3,债权人的代位权,特点：,债权人以自己的名义,对债务人的债务人,（即次债务人）,主张权利；,是债权人代替债务人,向次债务人主张权利,；,是债权人,请求第三人向债务人履行债务,；,其目的在于保障债权的实现。,4,债权人的代位权,条件：,见合同法解释（一）11条,。,债权人对债务人的债权合法；,债务人怠于行使其到期债权；,给债权人造成损害；,债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,5,代位权的行使,主体：,债权人。债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下皆可行使。,客体：,见合同法73条、合同法解释（一）13条,。,是具有金钱给付内容的到期债权。,方法：,以诉讼为必要,范围：,以债权人的债权为限。,6,代位权的行使,效力：,对于债权人,，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下皆可行使代位权；,对于债务人,，代位权行使的直接效果归属于债务人；,对于次债务人,，债权人代债务人行使权利，一般不影响次债务人的权利和利益。,返回,7,债权人的撤销权,概念：,是指因债务人放弃其到期债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人得请求法院予以撤销的权利。(,案例,),性质：,请求权或债权；,形成权；,兼具请求权和形成权,（通说）,8,债权人的撤销权,条件：,（学理）,债权人对债务人必须享有,合法有效的债权,；,债务人实施了一定的,有害于债权的行为,；,见合同法74条,。,包括：,放弃,到期债权、,无偿,转让财产、以,明显不合理的低价,转让财产,。,债务人与第三人具有,恶意,。,9,撤销权的行使,关于撤销之诉的原告,：,由,享有撤销权的债权人,以自己的名义，向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为。,关于撤销之诉的被告,：（,学界争议，主要有下述三种观点）,根据撤销权的性质来确定；,以行为的当事人为被告；,根据诉讼的性质确定；,10,撤销权的行使,行使的范围：,以债权人的债权为限,行使的期限,：,撤销权自债权人,知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,。自,债务人的行为发生之日起五年内没有行使,撤销权的，该,撤销权消灭,。,11,撤销权的行使,关于撤销权行使的效果,：,对于债务人,，其行为一旦被撤销，则该行为自始无效；,对于受益人,，返还、赔偿或恢复原状；,对于债权人,，得请求第三人将所得利益返还给债务人，也得请求直接返还给自己。,返回,12,合同的担保,概念：,是指为了保证合同的履行而设定的以第三人的信用或者特定的财产确保债权实现的一种法律制度,。,合同担保的形式,：,人的担保,(即保证),物的担保,：抵押、质押、留置、定金,13,保证,概念：,是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。,保证合同的成立,：,保证合同的内容,：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；其它等,。,14,保证,保证的种类,1),一般保证,2),连带责任保证,3) 共同担保,15,一般保证,概念：,双方在合同中约定，债务人在不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。,一般保证人享有先诉抗辩权,先诉抗辩权,：是指保证人在,主债务纠纷未经裁判或仲裁,，并就,主债务人财产强制执行仍不能履行债务,前，对债权人可以拒绝承担保证责任,16,连带责任保证,概念：,双方在合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人承担连带保证责任的保证。（,案例,）,连带责任保证人,不享有先诉抗辩权,当事人对保证方式,没有约定或约定不明确,的，保证人按照连带责任保证。,17,保证,保证责任的消灭,：,1) 债务消灭或保证合同终止,2) 保证期限届满而债权人未提出请求,3) 债务人转让债务未经保证人同意,4) 变更主合同,5) 债权人放弃物的担保,18,定金,定金的概念,：,是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方在合同未履行之前于应给付数额内预先支付另一方一定数额金钱的担保方式。,定金的效力,1) 证约效力,2) 预先给付和抵销效力,3) 担保效力(具体表现为,定金罚则,),19,典型案例,李华向王文借款20万元，并请周军做担保，在合同中没有约定周军承担何种形式的担保责任。清偿期届至，王文向李华请求返还借款，李华于是签发面额为20万元的支票一张给王文，王文同意接受该支票，并返还借据给李华。不料事后王文向银行提示付款，却没有得到付款。由于李华避而不见，因此王文起诉，要求周军承担担保责任，履行20万元的债务。,问：周军是否应当承担担保责任？,20,典型案例,1999年1月8日。陈林借款1.8万元给李军，双方约定1999年12月31日还款。到了1999年12月31日，李军告诉陈林自己借给了表哥张辉2万元钱，现在手头没有钱可还，陈林无奈只好催促李军赶快将其2万元债权及早收回以便偿还欠自己的1.8万元。过了几天，陈林打听到李军这笔钱是一年半前借给其表哥的，本应在1999年12月1日还款，但李军在外宣言说反正这笔钱还回来了，大部分要给陈林，肥水不留外人田，自己的表哥肯定不会赖账。因此，李军根本没有去向张辉要钱。陈林得知此事后，非常气愤，认为如果李军向其表哥要回2万元钱，那么他欠自己的1.8万元钱就可以还了。陈林决定向法院起诉，要求法院判决张辉将欠李军款中的1.8万元还给自己。,问：陈林能否请求法院直接要求张辉归还欠款？,返回,21,典型案例,2000年3月5日，何某找到朋友孙某，称自己开饭店急需资金2万元,想请孙某借钱给自己。碍于情面，孙某答应借钱，双方签订了借款合同。合同写明：孙某借钱给何某，借款3个月，利息200元。合同到期后，何某却迟迟不还钱。孙某遂到饭店找何某，却发现饭店已经停业。何某称饭店亏损，无力经营也无力还钱。孙某提出用店内的冰箱、空调等电器抵债，何某称这些电器自己已送给了母亲，并取出赠与书一份给孙某看。无奈，孙某回家告诉其妻，其妻遂向其好友律师陈某咨询，询问孙某可否主张何某的赠与行为无效。,问：债务人何某的赠与行为有效吗？,22,典型案例,在某银行存有5000万元资金的储户甲公司发现该银行的经营非常混乱，经常不对贷款人进行任何信用考察就贷给巨额款项。甲公司的总裁王某非常担心该银行会因此而无法保证偿还其存款5000万元，因此决定在该银行再次将一笔4000万元的款项贷给一个信用非常差的企业乙公司时，向法院提起撤销之诉。在诉状中，甲公司写道：“某银行在不对贷款人乙公司进行任何信用考察的情况下，就将巨额资金4000万元贷出，这种行为不正当地减少了该银行用以清偿本公司的债权及其他储户债权的责任财产数额，依据合同法74条，特向贵院请求撤销某银行与乙公司之间的借款合同。”,问：甲公司是否享有撤销权？,返回,23,