第一章商法概论

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,商,法,前 言,一、教学内容和课时分配,二、指定教材和参考资料,三、教学目标和教学方法,四、教学基本要求和希望,一、教学内容与课时分配,商法导论,公司法,保险法,商法,物权法,合同法,企业法,票据法,二、指定教材和参考资料,指定教材：,王保树 主编 ：,商法概论,高等教育出版社 ，,2007 . 11,参考教材：,1,、柳经纬 主编：,商法,厦门大学出版社，,2006,2,、叶林、黎建飞 主编：,商法学原理与案例教程,中国人民大学出版社，,2006,3,、周学峰 主编：,商法教程,对外经济贸易大学出版社，,2007,4,、宋立成 主编：,经济法概论,中国人民大学出版社，,2006,三、教学目的和教学方法,教学方法：,讲授 案例 练习,教学目的：,学习商法，就是要掌握各有关法律规则的制度理性和操作技术。同时还要学会应用法的精神，用法的理念和方法去解决商事活动中的实际问题。,例如：,河北省某纺织厂,(,以下简称纺织厂,),与张家口市某百货公司,(,以下简称百货公司,),签订了一份买卖地毯的合同。合同约定纺织厂向百货公司供应,150,块优质地毯，总价款为,60,万元。货物由卖方送至买方商场，交货为,1994,年,7,月份，货到付款。 合同生效后，该纺织厂打算用,7,月份将要得到的货款购进一批原材料，遂于,6,月份与另一原材料供应商签订一份价值为,47,万元的原材料买卖合同。依合同约定，原材料供应商,7,月,28,日交付原材料，纺织厂在,7,月底收到百货公司的货款后立即将这笔款支付所欠的原材料的款项。若一方违约，应向对方支付,10000,元的违约金；如果,3,个月内仍然不能履行合同，则另一方可以解除合同。,7,月初，纺织厂向百货公司交第一批货,60,件。百货公司检验后认为不合格，把货退回纺织厂。但是由于该纺织厂是一个小规模的乡镇企业，生产能力和生产技术不够，产品的质量始终难于达到百货公司的要求，到,7,月底仍未向百货公司交付地毯。百货公司当然也就没有支付货款。因此该纺织厂也就无力按照约定向原材料供应商支付原材料价款。 为了保住合同，又避免承担违约责任，该纺织厂要求推迟向该百货公司交货，同时要求对方先支付一半的货款。该百货公司当然没有同意。后来，原材料供应商要求纺织厂支付违约金，并且解除了合同。紧接着，百货公司也要求解除合同。,纺织厂不同意。该纺织厂认为自己已经开始履行合同，只是没有达到对方的要求而已。没有履行与履行没有达到是两个不同的概念。自己之所以不能立即支付原材料价款而对供应商承担的违约责任是由于百货公司不履行合同支付地毯价款造成的。于是到法院起诉，要求维持与百货公司的合同，要求百货公司承担违约责任并且赔偿损失。 问题：,1,本案中谁是违约方,? 2,百货公司是否有义务先交付货款,?,为什么？,3,百货公司及供应商能否解除与纺织厂的合同，为什么？,1,、纺织厂是违约方。与百货公司的合同，纺织厂未按合同规定提供“优质地毯”；与供应商的合同，纺织厂未按合同规定按时付款。这是两个独立的合同，所谓“自己之所以不能立即支付原材料价款而对供应商承担的违约责任是由于百货公司不履行合同支付地毯价款造成的。”是不能够成立的。,2,、无义务，合同规定是货到付款，百货公司是双务合同中后履行义务一方。在未按合同得到货物之前，百货公司无义务先交货款。,3,、有权。根据,合同法,第九十四条之规定， 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 本案属于第四项。所以百货公司及供应商能依法解除与纺织厂的合同。,四、,教学基本要求和希望,1,、应当注意并处理好,商法与其它部门法特别是民法的关系,。一般认为，商法是民法的特别法，这样，我们就必须强调商法理论与民法理论的同源性的同时，还要注意商法不同于民法的特殊性。,2,、应当处理好商法学中的,必学内容与选学内容的关系,。商法学的内容比较庞杂，涵盖的内容广泛，因此要在短时间内讲完商法学的所有内容比较困难。这样的话，要根据具,体的教学情况来安排授课。,3,、应当将,理论教学与案例教学,相结合。商法,学作为一门实践性很强的学科，必要的案例,讲解是学好本门课程的重要条件，但教学中应当以理论教学为主，会适当穿插案例说明和案例分析。,第一章 商法导论,第一节,商法的概念、特点与调整对象,第二节,商法的基本原则和倾向,第三节 商法的历史演进,第四节 商法与其他法律部门的关系,第五节 商法的立法模式,第一节 商法的概念、特点与调整对象,一、商的概念,1.,第一种商，也为 “固有商”，是指,直接媒介财货交易,的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）,2.,第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）,3.,第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）,4.,第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）,在法学上判断商的标准有两个方面：,第一，经营。,经营有两个要素，一是看是否以,营利,为目的；二是看是否是营业行为。,所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。,第二，商事登记。,看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。,二、商法的概念,所谓商法，亦称商事法，是指,调整商事关系的法律法规的总称,。所谓“商事关系”是指商事主体因其商行为而形成的,权利义务关系,。,在商法学中，商法可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。,（一）形式意义上的商法,形式意义上的商法是指在采取,民商分立,立法体例的国家中，,以“商法典”命名的法律。它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,。例如：法国、德国、葡萄牙、西班牙、日本、韩国等国均在民法典之外单独制订了商法典。,（二）实质意义上的商法,实质意义的商法，是指,以商事法律关系为其调整对象的各种法律法规的总和,无论其是否冠之“商事”之名。,在采取民商分立体例的国家中，在商法典之外，也存在一些商事单行法，如公司法、票据法等。在采取民商合一立法体例的国家中，虽不存在单独的商法典，但也存在单行的商事法。,另外实质意义上的商法，还包括广泛存在于民法、行政法以及其他各种法律、法规中的具有商事性质的法律规范。,因此，形式意义上的商法只存在于民商分离的国家中，而实质意义上的商法，无论是在民商分离的国家还是民商合一的国家，也无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，都广泛存在。,三、商法的特点,（一）规制营利,规制营利是指,以法律制度规范构建以营利为动机的商行为。,商法规制营利并不表现为指导人们如何营利，更不表现为商法规范本身的营利性，而在于以法律制度构建商人及其他从事商行为者自身营利的统一有机体。（公司法规定的的公司、海商法规定的船舶、证券法规定的证券交易、金融法规定的法定利率等）,（二）组织法与行为法相结合,商法由,商人法和商行为法,构成。前者主要是商事组织法，后者主要是商事交易法。商事组织是商事交易的基础，而商事交易是商事组织设立的目的。商事组织和商事交易都不可避免地成为商法的规范对象，并使商法既具有组织法的一面，又具有行为法的一面。（前者如公司法的规定、证券法、保险法的部分规定。后者如票据法的规定、证券法、保险法的大部分规定 ）,（三）企业维持,所谓企业维持，是指企业作为健全的组织体的存续和发展，,他是贯穿整个商法的基本精神。商法一直致力于发挥企业集中人力、物力、财力的机能，并致力于防止因企业破产、解散造成不必要的损失。企业的维持不仅是商法的一个原则，而且体现在商法的各项具体规定中。,（四）确认商事交易顺利、可靠、安全的原则,1,、企业交易的快速主义,即,商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。,在市场经济的条件下，商人的营业无一不是为了营利，为了达到这一目的，就必须是交易迅速、快捷。只有这样，商人才能在尽可能短的时间内多次反复进行交易，以实现营利。商法采取多种制度保证商事交易快速进行。,2,、商事交易的要式主义,所谓要式主义，是指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更。,在商事交易中，一方面，实行经营自由、合同自由，坚持交易当事人的意思自治。另一方面，为促进当事人建立坚实的交易基础、确保交易安全，实行某些商事文书规定事项法定化。,3,、商事交易的外观主义,又称权利外观法理，,就是在商事交易中，以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。,外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，这也有利于增强当事人的责任感，慎谨言行，从而从另一个角度保障了交易的安全。,例如，投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品，但保险人仍然承保，并不提高保险费的，如事后因存放的危险品造成保险事故，则保险人应当承担赔偿责任，不得拒绝。,4,、商事交易的公示主义,是指企业应依照商事法律的规定，,在适当的范围内公开交易中有关企业的特定重要事项,。（如资金、能力、动机等）如果依靠当事人逐一调查对方当事人，则不仅费时、费力，而且会遇到不必要的障碍。,四、商法的调整对象,商法的调整对象就是商事关系。 它的特征有,1,、商事关系是发生在平等主体之间的社会经济关系。,2,、商事关系是围绕商事主体的营利行为而建立的。,3,、商事关系大多发生在持续的营业之中。,第二节 商法的基本原则和倾向,一、商法的基本原则,（一）、效益至上，兼顾公平原则,1.,公平原则,公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，舍却公平，民商法将不成其为民商法。,2.,效益原则,在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。,民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。,3.,效益至上，兼顾公平,当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？,商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上。,从定性上来分析，其侧重点清晰，有利于交易秩序的优化，交易安全的实现，进而更加方便、快捷的达到其营利的目标。从定量上分析，商法制度的设计体现了市场经济的价值规律，为交易成本的降低、商事交易的尽可能成功创造了良好的条件。所以，商法本身效益至上的立法价值取向决定了其着眼点在于营利，尽可能得实现营利。,（二）、安全至上，兼顾效率原则,1.,效率与效益,短期消灭时效主义（票据法上有的时效规定才三个月）、交易定型化规则,2.,安全原则,维护交易安全原则 （政府干预主义、公示主义、外观主义等）,3.,安全至上,（三）、诚实信用原则,诚实信用原则，不仅是民法上的一项重要原则，也是商法上的一项基本原则。商人诚实信用的提高，可以降低人们从事商事活动时的调查成本、防范成本，有利于人们建立起互信的关系，从而起到降低成本，提高交易效率的作用。例如：保险法上的最大诚信原则，就是为降低保险人和投保人之间的信息不对称、防范欺诈而设立的。,二、商法的倾向,1,、自由与强制的协调,采用何种性质的规范，与商法所调整的具体的社会关系和所规范的具体行为有着密切关系。交易行为所发生的利害关系仅及于行为当事人，应尊重当事人自治，受个人法原理支配，其采用的规范应以当事人的意思选择，故采用自由主义，宜采用任意性规范，以实现交易的便捷、安全。,商事组织及其运营所发生的社会关系，会涉及到组织体是否健全，所发生的利害关系，不仅及于当事人，还直接、间接地及于当事人以外的第三人，甚至影响到社会公众利益，受团体法原理支配，故而实行强制主义，多采用强制性规范。,2,、鲜明而突出的技术性,商法的技术性来源于商事活动的实践，是商事实践的总结和提高，同时又用于解决商事实践中提出的各种问题。（如公司如何召开股东大会，如何作出决议；如何付款、背书 ）,3,、变革性与进步性,商法与实践关系密切，而市场经济发展瞬息万变，实践的发展要求商法不断进步与变革。商法的变革和进步不仅表现为理念的更新，更表现在制度创新上。商法在各个领域的修改比较频繁。,4,、全球化倾向,商法属于国内法，但在经济全球化的发展中，商法的全球化倾向也很突出。继受。由于商法的技术性，一国有效的制度措施极容易被他国所接受与仿效。统一的商事条约。由于国际贸易的发展，交通和信息技术的不断进步，出现了一系列的国际商事条约。国际惯例或国际统一约款。,第三节 商法的历史演进,一、商法的起源,欧洲中世纪的商法,商人习惯法：,通行于中世纪（,11-15,世纪）地中海、北海及大西洋各国商人间的商人习惯和自治规约,。,商人习惯法的特点：,1.,奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。,2.,其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。,3.,商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。,*,商法最早起源于大陆法系国家。,二、近代商法的形成,1.,法国,1673,年,商事敕令,和,1681,年,海事敕令,。,1807,年,法国商法典,。,* 这部法典的意义在于：,第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。,第二，它开创了民商分立的立法先例。,第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以,商行为观念,作为立法基础，确立了,商事立法的客观主义原则,，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。,2.,德国,1861,年，,普通商法典,（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。,1897,年，,德国商法典,（新商法）。,德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它,采用主观主义原则,，以,商人观念,为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。,3.,日本,1890,年旧商法典，请德国人赫尔曼,洛斯莱尔（,Herrmann,Rosler,）仿法国商法起草，但其内容主要属于,德国商法法系,。,1899,年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于,德国商法法系,。,4.,英国和美国,英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以,习惯法和判例法,为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到,19,世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。,美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。,1952,年,美国统一商法典,。,5.,中国,中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。,清政府：,1904,年,公司律,、,商人通律,，,1906,年,破产律,，,1908,年,大清商律草案,。,民国政府：,中华民国商律,、,公司条例,商人通例,等。,从历史角度来看，,德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例,。,第四节 商法与其他法律部门的关系,一、商法与民法,在各部门法中，商法与民法的关系最为密切，从商法与民法,同属私法,的角度来看，商法与民法的关系，无论是在民商合一的立法体例下还是在民商分立的体例下，都被认为属于,特别法与一般法,的关系。商法作为民法的特别法，主要表现在以下几方面：,第一，就调整范围而言，民法的调整对象是平等民事主体之间的人身关系和财产关系。民事法律关系可以涵盖但不限于商事关系。而商法则是专门调整商事法律关系的法律。,民法案例：无民事行为能力人行为后果的承担 付某,7,岁的儿子小强平时非常淘气，经常用石头砸别人的窗户，攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值,400,多元的镜子被砸碎。事后，镜予的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强乃萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某说，自家小孩调皮惹祸当然由自己负责，以此拒绝赔偿。,问题, 1,小强平时砸坏的东西应由谁赔偿,?,为什么,? 2,镜子的损失最后应由谁来承担,?,1, 小强平时造成他人的损害应由付某来承担，因为小强今年只有,7,岁，属无民事行为能力人。根据,民法通则,的有关规定，不满,10,周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。,民法通则,第,133,条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人，当然应对小强的行为负责。,2.,镜子的损失最后应由萧某来承担。根据最高人民法院,关于贯彻执行,(,中华人民共和国民法通则,),若干问题的意见,(,试行,),第,148,条第,2,款的规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致，所以萧某才是侵权人，损失应由萧某来承担，此时小强充当了萧某侵权的工具。当然，如果萧某没有教唆。则付某只能自己来承担这一损失。,案例：甲公司向乙公司购买价值,50,万元的彩电。合同约定，甲公司先预付,20,万元货款，其余,30,万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将,30,万元债务转移给尚欠其,30,万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还,30,万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。,问题, 1,丙公司保证担保的范围应如何确定,?,2,甲公司转让债务的行为是否有效,?,为什么,?,3,丙公司是否应继续承担保证责任,?,为什么,?,1,丙公司应对全部债务承担责任。,担保法,第,21,条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此，依本条规定应对全部债务承担责任，即丙公司应对甲公司欠乙公司的,30,万元主债务及利息等承担全部保证责任。,2,有效。,民法通则,第,91,条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。,3,丙公司不继续承担保证责任。,担保法,第,23,条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任,就主体制度而言，民法上的主体既包括营利性主体，也包括非营利性主体，而商法上的主体制度则针对营利性主体，如独资企业、合伙企业和公司。,就法律行为制度而言，民法上的法律行为既包括有偿行为，也包括无偿行为，营利性行为仅是有偿行为中的一种；商法所调整的法律行为仅限于营利性行为，而对其他的行为不做调整。,就法律关系内容而言，民法所调整的法律关系既包括具有商事性质的法律关系，也包括不具有商事交易性质的法律关系，例如，婚姻、继承制度等。民法又称为市民法，作为市民社会的基本法，其调整范围涉及市民生活的方方面面；商法，以前被称为商人法，其调整的法律关系仅限于商事性质的法律关系。,民法案例：胡某有两层楼房一幢，二层于,1993,年租给其内侄李某夫妇居住。,1995,年胡某考虑到自己年老多病，身边又没有其他亲人，遂与李某签合同约定，以李某对其生前悉心照料，死后料理好后事为条件，胡某将在房产证书上把李某列为共有人。,1995,年底，胡某到房产部门更改登记，将李某列在了共有人一栏，房产部门据此重新更换了房产证。但是，自李某夫妇被列为共有人之后，他们对胡某的态度越来越差，开始经常与胡某争吵，,1997,年,10,月的一天，李某甚至将胡某赶出家门。胡某为此极度痛苦，后悔万分。后在当地法律援助中心的帮助下，胡某向法院提起诉讼，要求取消李某的楼房共有人的资格。,问题,1,胡某与李某之间的协议属于什么合同,?,这种法律行 为是什么性质的法律行为,?,2,法院应该怎样判决,?,1, 胡某与李某间所签的合同是遗赠扶养协议。所谓,遗赠扶养协议,是指,遗赠人与扶养人所签订的，由扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，受扶养人在死后将财产转移给扶养人的协议,。遗赠扶养协议是一种,附条件的民事法律行为,，它以扶养人先履行对遗赠人的生养死葬义务为条件，然后遗赠人的转移财产的法律行为才生效。,2,法院应判决取消李某的楼房共有人的资格，房屋的所有权完全归胡某所有。因为本案中双方签订遗赠扶养协议，胡某将李某列为楼房共有人的目的是为了让李某对其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了这一义务，胡某才愿意将李某列为共有人。而李某却没有依约对胡某悉心照料，已经违反协议，胡某当然有解除合同的权利，即不再将李某列为共有人。,第二，就法律适用顺序而言，商法作为民法的特别法，应优先于民法适用。这一点在民商分立的体例下表现得尤为明显，例如，,日本商法典,第一条明确规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。”（比如：房地产公司 拆迁问题）（效益 公平）,虽然商法与民法同属私法，但商法与民法的差异也是比较明显的，例如，商法注重技术性，而民法注重伦理和价值判断。正因为商法注重技术性而缺少受伦理束缚，所以，商法较民法更容易实现国际统一性，而一国的民法较商法更能体现本国或本民族的特色。（视频）,以上论述都是从商法与民法同属私法这一前提下，但是，值得注意的是，相对于民法作为典型的私法而言，现代商法，虽其主体是私法，但日益呈现出私法公法化的特点，公法向私法渗透的趋势在商法领域表现得越来越明显，这也是商法区别于民法的独特个性之一。,二、商法与行政法,行政法是典型的公法，主要是规范国家行政权力的组织、行为以及对权力行使后果的救济。行政法调整的对象是行政法律关系，而商法所调整的对象是商事法律关系，两者具有以下不同：,第一，从主体来看，在行政法律关系主体中至少有一方为行政主体，且行政主体与行政行为相对人之间的法律地位不平等；在商事法律关系中至少有一方应为商人，其性质属私主体，当事人之间的法律地位平等。,张某系一个体工商户，经营一个小食品店，两年来一直未向税务机关交足税款，此事被乡政府在一次对市场经营的食品质量进行检查时发现。乡政府以自己的名义给张某下达两次补交税款,1100,元的通知，张某均未按通知补税。,1992,年,5,月,24,日乡政府扣押了张某的一台电冰箱与部分食品，当时未办理任何手续。张某对此不服，在同年,7,月,2,日向县人民法院提起诉讼。县人民法院受理此案。,问题,（,1,）县人民法院对乡人民政府的行为应当如何判决？（,2,）对张某不按规定纳税的违法行为，县人民法院将怎样处理？,（,1,）乡人民政府的行为属于超越职权，县人民法院应当撤销其具体行政行为，将扣押张某的财产返还。本案中张某在纳税上的违法行为，应当由税务机关处理，乡政府对此处理违反了行政职权的分工负责原则，是超越职权的违法行为。此外，乡政府作出扣押行为的程序也违法。因此，县人民法院应当判决撤销乡人民政府的行为。（,2,）对张某不按规定纳税的违法行为，县人民法院可以将其移送给对此案有管辖权的税务机关进行处理。,第二、行政法是以行政权力的行使为中心，行政主体对于行政权力的行使应严格遵循法律，不能自由处分，因此，行政法的调整方法偏重于强制性；商法作为私法，强调商主体的意思自治和私权本位，商主体可自由处分其权利，商法的调整方法偏重商主体的自治。,第三、行政法的规范基本上都是强制性规范，而商法规范则是以任意性规范为主体，辅以少数强制性规范。,商法中也存在许多具有行政法性质的规范，例如，公司登记制度、证券管理制度、保险监制制度等。另外，在许多商事法律中都有对违法行为进行行政处罚的相关规定。,山东省某县一造纸厂未经批准擅自在淮河流域的一河流管理范围内设置排污口，向河流内排污，受到某县环保局的查处。国务院颁布的,淮河流域水污染防治暂行条例,规定：“县级人民政府环境保护行政主管部门或者该行政主管部门决定的罚款额，以不超过,1,万元为限；超过,1,万元的，应当报上一级环境保护行政主管部门或者该行政主管部门批准。”县环保局责令造纸厂纠正违法行为，并经报其上一级环境保护行政主管部门批准，对该造纸厂处以,4,万元的罚款。造纸厂以罚款过重为由，申请行政复议，在行政复议期间，被申请人将原来的,4,万元罚款改为,3,万元，对此，造纸厂表示同意其撤回申请。,三、商法与经济法,要想澄清商法与经济法的关系，首先必须确定经济法的调整范围。,广义的经济法学认为，经济法是调整社会全部经济关系的法律，既调整经济组织关系，也调整交易关系；既调整横向的平等主体之间的民事关系，又调整纵向服从性的行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，又调整微观经济关系。依照此种观点，商法当然被包含在经济法之中。不过随着市场经济的不断发展和商法的突起，持广义经济法学说的学者已越来越少。,目前，狭义的经济法学说越来越受到学者们的认可。依照狭义经济法学说，经济法是以反垄断法等,维护市场竞争秩序的法律,为中心，体现,国家权力对市场进行干预和调控,的法律规范的总称。按照这种观点，商法与经济法的区别主要体现在以下几方面,：,第一、从调整对象来看，商法主要是调整平等主体之间的商事行为，而经济法则侧重国家对经济主体的规制和对市场的调控。,第二、从调整方法来看，商法坚持意思自治原则和私权本位原则，而经济法则从国家本位出发，注重“国家统治”原则。,第三、商法从整体上来看属私法，其规范以任意性规范为主体；而经济法从整体上来看属公法，其规范以强制性规范为主题。,总之，从部门法之间的关系来看，商法与民法、行政法和经济法之间既有区别，也有一定的联系,第五节 商法的立法模式,一、民商立法体例的回顾,民商合一体例,，是指将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行的立法模式。,民商分立体例,是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在的立法模式。,二、主张民商合一或者民商分立的各种观念,（一）主张民商合一的理由,1,、现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动已经变成一般民事活动。,2,、民商合一已成为发展趋势。如，采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容。,3,、,民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。 即使在民商分立的国家，也难以确切划分民事行为和商事行为的严格界限。,4,、,商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。,5,、主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。,6,、民商合一对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性。,7,、主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件。,（二）主张民商分立的理由,1,、从我国经济体制改革的进程来看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。,2,、民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。,3,、从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。,4,、有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别。,5,、是立法技术和方法完善的标志之一。,6,、商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。,7,、在民法典之外另外制定商法典，有助于提高商法学者研究商法的热情和全社会商的意识。,民商,分立,激进派,应该在民法典之外在制定商法典。,温和派,在民法典之外，制定一部商法通则或者商事通则。,三、我国应该采民商合一的立法模式,是否应该在民法典之外另行制定商法典,（民商合一还是民商分立），实际上是一个民法和商法的关系定位问题。如果在民法典之外另行制定商法典，意味着商法是一个和民法同级平行的部门法；如果主张民商合一，则意味着商法是民法的特别法。,商法的调整对象虽然具有一定的特殊性,营利性，但本质上并没有脱离民事关系的平等性，应该属于民法调整的平等主体之间的财产关系。商法由于缺乏独立的调整,对象，因而不能成为一个独立的法律部门，只能是属于民法的特别法。,两个需要澄清的问题,1,、在民法典之外再制定一部商事通则的做法是否就意味着坚持民商分立呢？,并非如此，我们主张商法是民法的特别法和民商合一，是指反对在民法典之外再制定一部平行的商法典。既然主张商法是民法的特别法，就说明商法还是有其自身的特殊性的。,2,、,民商合一与商法学作为一个法学学科矛盾吗？,不矛盾，民商合一是就立法模式而言的，与商法学是否可以成为一个法学学科没有多大联系。,思考题：,1,、什么是商法？,2,、商法的特点有哪些？,3,、如何理解商事关系？,4,、商法的基本原则有哪些？,5,、如何理解商法与民法的关系？,6,、我国目前应该采用哪种商法立法模式为好？为什么？,