刑法学阻却犯罪性事由

第九章 阻却犯罪性事由【内容提要】【内容提要】阻却犯罪性的事由主要包括正当防卫、紧急避阻却犯罪性的事由主要包括正当防卫、紧急避险等。本章主要论述了阻却犯罪性事由的概念与特险等。本章主要论述了阻却犯罪性事由的概念与特征，正当防卫的成立条件、紧急避险的成立条件。征，正当防卫的成立条件、紧急避险的成立条件。【重点难点】【重点难点】正当防卫和紧急避险的成立条件，以及二者的区分正当防卫和紧急避险的成立条件，以及二者的区分问题。问题。一、阻却犯罪性事由的概念一、阻却犯罪性事由的概念第一节第一节 阻却犯罪性事由的概念与特征阻却犯罪性事由的概念与特征1.1.概念：阻却犯罪性事由，又称正当行为、排除社会危概念：阻却犯罪性事由，又称正当行为、排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。2.2.构成特征：构成特征：第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件。犯罪的客观要件。第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性与刑事违法性。危害性与刑事违法性。(正当行为仅在客观上造成了一定正当行为仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件观要件 二、阻却犯罪性事由的种类二、阻却犯罪性事由的种类1 1、正当防卫；、正当防卫；2 2、紧急避险；、紧急避险；3 3、自救行为；、自救行为；4 4、正当业务行为：、正当业务行为：1 1医疗行为；医疗行为；2 2竞技竞技行为；行为；5 5、履行职务的行为：、履行职务的行为：1 1直接依法实施的职务直接依法实施的职务行为；行为；2 2执行命令的行为；执行命令的行为；6 6、基于权利人承诺或自愿的损害：、基于权利人承诺或自愿的损害：1 1权利人权利人明确承诺的损害；明确承诺的损害；2 2推定权利人承诺的损害推定权利人承诺的损害7 7、法令行为、法令行为三、研究阻却犯罪刑事由的意义三、研究阻却犯罪刑事由的意义1.1.有利于理解犯罪的本质，更好的区分罪与非罪；有利于理解犯罪的本质，更好的区分罪与非罪；2.2.有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和开展；务，促进社会的进步和开展；3.3.有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为进行斗争，培养广阔公民顾全大局的意识。进行斗争，培养广阔公民顾全大局的意识。第二节第二节 正当防卫正当防卫一、正当防卫的概念一、正当防卫的概念刑法第刑法第2020条第条第1 1款：款：“为使国家、公共利益、为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。卫，不负刑事责任。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。侵害且未明显超过必要限度的行为。如何理解正当防卫？如何理解正当防卫？1.1.正当防卫是法律赋予公民的一项正当防卫是法律赋予公民的一项紧急自救紧急自救权利。权利。2.2.正当防卫是针对正当防卫是针对不法侵害行为不法侵害行为实施的正当、实施的正当、合法行为。合法行为。3.3.正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成死亡而不属于超过必要限度外，一人造成死亡而不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的般情况下对不法侵害者的损害都不能明显损害都不能明显超过必要限度超过必要限度。二、正当防卫的成立条件二、正当防卫的成立条件起因条件起因条件必须存在现实的不法侵害必须存在现实的不法侵害时间条件时间条件不法侵害必须正在进行不法侵害必须正在进行对象条件对象条件必须针对不法侵害者本人必须针对不法侵害者本人主观条件主观条件必须具有正当防卫的意图必须具有正当防卫的意图限度条件限度条件没有明显超过必要的限度没有明显超过必要的限度二、正当防卫的条件二、正当防卫的条件一起因条件一起因条件必须存在现实的不法侵害，否必须存在现实的不法侵害，否那么是那么是假想防卫。假想防卫。正当防卫的前提条件是必须要有不法侵害的发生和正当防卫的前提条件是必须要有不法侵害的发生和存在。存在。1不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括其他一不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。而且是必须具有般违法行为。而且是必须具有“紧迫性的侵害，紧迫性的侵害，即迫在眉睫的或正在进行的而且往往带有暴力性、即迫在眉睫的或正在进行的而且往往带有暴力性、破坏性、攻击性的形成防卫紧迫感的侵害。破坏性、攻击性的形成防卫紧迫感的侵害。2不法侵害应当是人的违法行为包括人唆使动不法侵害应当是人的违法行为包括人唆使动物实施的侵害行为物实施的侵害行为，排除无主动物自发或自，排除无主动物自发或自然界力量造成的损害。然界力量造成的损害。司考提示：司考提示：“不法应从客观理解。只要是客观不法应从客观理解。只要是客观上的不法侵害，无论主观上是成心、过失还是无上的不法侵害，无论主观上是成心、过失还是无罪过，也不管侵害人是否有责任能力，都可以对罪过，也不管侵害人是否有责任能力，都可以对之实施正当防卫。之实施正当防卫。4.4.不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。正当防卫。例如，对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的例如，对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受伤的行为，成人，使用强力将其推出门外，导致其受伤的行为，成立正当防卫。立正当防卫。5.5.不法侵害不限于成心不法侵害，对于过失不法侵害，不法侵害不限于成心不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。符合其他条件的，也可以进行正当防卫。例如：聋哑人甲在狩猎时，误将前方的例如：聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A A当作野兽正当作野兽正在瞄准即将击中；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的在瞄准即将击中；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了保护了A A的生命。的生命。n n某晚，赖某在自家附近遇见两个男青年正某晚，赖某在自家附近遇见两个男青年正在侮辱其女朋友，即上前制止，因被其中一在侮辱其女朋友，即上前制止，因被其中一男青年殴打而被迫还手。在对打时，便衣警男青年殴打而被迫还手。在对打时，便衣警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但末说明察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但末说明其公安人员的身份。赖误以为黄是对方的帮其公安人员的身份。赖误以为黄是对方的帮凶，便拔出水果刀刺黄左臂一刀，造成黄某凶，便拔出水果刀刺黄左臂一刀，造成黄某重伤。重伤。n n试问：对赖某的行为应如何认定和处理试问：对赖某的行为应如何认定和处理?假想防卫假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行假想防卫假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。其根本特征是：他人无辜损害的情形。其根本特征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其一，实际上并不存在不法侵害；其二，行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法其二，行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫；侵害人实行的正当防卫；其三，行为人的其三，行为人的“防卫行为客观上对无辜者造成了损害，防卫行为客观上对无辜者造成了损害，具有社会危害性。具有社会危害性。假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实认识错误的处理原那么来解决：应当预见对方可能不是不认识错误的处理原那么来解决：应当预见对方可能不是不法侵害而未预见，构成过失犯罪；不应预见时属意外事件，法侵害而未预见，构成过失犯罪；不应预见时属意外事件，不负刑事责任。不负刑事责任。二时间条件二时间条件不法侵害必须正在进行，否那么不法侵害必须正在进行，否那么是防卫不适时是防卫不适时 “正在进行是指不法侵害已经开始、尚未结束。正在进行是指不法侵害已经开始、尚未结束。1 1已已经经开开始始已已经经开开始始着着手手实实施施侵侵害害合合法法权权益益的的客客观观行为。行为。2 2尚尚未未结结束束不不法法侵侵害害行行为为或或其其导导致致的的危危害害状状态态尚尚在在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。1 1不不法法侵侵害害行行为为本本身身正正在在进进行行，如如纵纵火火犯犯正正在在向向房房屋屋泼汽油；泼汽油；2 2行行为为已已经经结结束束而而其其导导致致的的危危险险状状态态尚尚在在继继续续中中，如如抢抢劫劫犯犯已已打打晕晕物物主主抢抢得得某某些些财财物物，但但他他尚尚未未离离开开现现场场。【司司考考提提示示：在在财财产产性性犯犯罪罪的的情情况况，虽虽然然在在犯犯罪罪行行为为已已经经既既遂遂，但但在在当当场场还还能能够够挽挽回回损损失失的的情情形形下下，仍仍然然可可以以实施正当防卫。】实施正当防卫。】在正当防卫的时间上应该注意：在正当防卫的时间上应该注意：1 1在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法在某种法益已经受到了侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认定不法侵害正益仍然面临着不法侵害的危险，应当认定不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。在进行，可以进行正当防卫。2 2在持续的不法侵害过程中，即使外表上某段时间停在持续的不法侵害过程中，即使外表上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。仍然可以进行正当防卫。例如：三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵例如：三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担忧被他人发现，三名不法侵害强害人奸淫后，因为担忧被他人发现，三名不法侵害强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫。三者均可以进行正当防卫。3 3防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵先是否携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。害正在进行的认定。防卫不适时：不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经防卫不适时：不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，行为人对不法侵害人实行损结束或已被制止的情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓害其一定权益的所谓“防卫行为。它包括两种情况：防卫行为。它包括两种情况：1 1、事前防卫，不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段、事前防卫，不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段2 2、事后防卫，不法侵害已经结束。、事后防卫，不法侵害已经结束。成心犯罪：先下手为强的事前防卫或报复性的事后防卫成心犯罪：先下手为强的事前防卫或报复性的事后防卫过失犯罪：疏忽大意过失过失犯罪：疏忽大意过失意外事件：客观上不能预见意外事件：客观上不能预见讨论：预先设立防卫装置，防卫将来可讨论：预先设立防卫装置，防卫将来可能发生的不法侵害的，是否正当防卫？能发生的不法侵害的，是否正当防卫？杨某携家人准备离家外出时，为防止家杨某携家人准备离家外出时，为防止家里被盗，就在自己的住宅围墙上放置玻里被盗，就在自己的住宅围墙上放置玻璃片，同时在自己的住宅内安放了自动璃片，同时在自己的住宅内安放了自动杀伤机关。年月日晚，杀伤机关。年月日晚，窃贼吴某翻墙入室，身体多处被碎玻璃窃贼吴某翻墙入室，身体多处被碎玻璃片扎破流血，而后撬门侵入杨某的住宅片扎破流血，而后撬门侵入杨某的住宅后，被自动杀伤机关击成重伤。正巧杨后，被自动杀伤机关击成重伤。正巧杨某携家人回家，杨某将受伤的吴某送到某携家人回家，杨某将受伤的吴某送到当地派出所处理。当地派出所处理。试问：杨某私自设置平安装置该如何处试问：杨某私自设置平安装置该如何处理？理？处理：处理：行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然行为人在安装时，尚不存在现实的不法侵害，当然不是正当防卫；不是正当防卫；设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制设立后，没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫；止不法侵害的作用时，也不是正当防卫；设立后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置对正设立后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。如防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人者承担。如防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人应承担相应的刑事责任。应承担相应的刑事责任。三对象条件三对象条件必须针对不法侵害者本人必须针对不法侵害者本人 正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是正正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直接指向当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。包括：的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。包括：1 1、针对不法侵害人的人身进行防卫、针对不法侵害人的人身进行防卫 2 2、针对不法侵害人的财产进行防卫、针对不法侵害人的财产进行防卫对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果成心针对第对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果成心针对第三者进行所谓防卫，应作为成心犯罪处理；如果误认为第三者是不三者进行所谓防卫，应作为成心犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，那么作为假想防卫处理。法侵害人而进行所谓防卫的，那么作为假想防卫处理。讨论讨论1 1：对无责任能力者的侵害行为：对无责任能力者的侵害行为能否进行防卫？能否进行防卫？甲某日在大街上闲逛，不小心撞了路人乙，甲某日在大街上闲逛，不小心撞了路人乙，乙立即对甲破口大骂。这时旁边有熟人上乙立即对甲破口大骂。这时旁边有熟人上前对甲说，乙是精神病，劝甲不要计较算前对甲说，乙是精神病，劝甲不要计较算了。甲也打算走开时，乙又开始对甲动起了。甲也打算走开时，乙又开始对甲动起手来，嘴里还骂骂咧咧的，甲一气之下朝手来，嘴里还骂骂咧咧的，甲一气之下朝乙的头部猛击一拳，造成乙重伤。乙的头部猛击一拳，造成乙重伤。试问：甲的行为是否构成正当防卫？试问：甲的行为是否构成正当防卫？处理：处理：1 1在遇到无责任能力人的侵害时，如果在遇到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃跑等其他方法防止侵害时，那么不得实逃跑等其他方法防止侵害时，那么不得实行正当防卫；行正当防卫；2 2如果不知道侵害者是无责任能力人，如果不知道侵害者是无责任能力人，或者不能利用逃跑等其他方法防止侵害时，或者不能利用逃跑等其他方法防止侵害时，才可以实行正当防卫。才可以实行正当防卫。讨论讨论2：对动物的侵害能否进行防卫？：对动物的侵害能否进行防卫？甲与乙相邻而居，彼此不和。某日，乙的甲与乙相邻而居，彼此不和。某日，乙的儿子从朋友那牵了条狼狗回家玩。乙妻对儿子从朋友那牵了条狼狗回家玩。乙妻对乙说，甲经常欺负咱们，乙说，甲经常欺负咱们，咱何不让这狼狗咱何不让这狼狗去教训他们下。于是，乙趁甲的儿子在门去教训他们下。于是，乙趁甲的儿子在门口玩耍时，成心放出狼狗与其玩耍，并用口玩耍时，成心放出狼狗与其玩耍，并用小动作惹怒狼狗后自己偷偷溜走。狼狗发小动作惹怒狼狗后自己偷偷溜走。狼狗发怒后准备咬甲的儿子时，甲从后面一刀将怒后准备咬甲的儿子时，甲从后面一刀将狼狗砍死。狼狗砍死。试问：甲的行为是否构成正当防卫？试问：甲的行为是否构成正当防卫？处理：处理：对无主动物的自发侵害，属于自然现象，不对无主动物的自发侵害，属于自然现象，不是不法侵害，不发生正当防卫的问题。是不法侵害，不发生正当防卫的问题。对于来自国家所保护的珍贵野生动物或有主对于来自国家所保护的珍贵野生动物或有主动物的自发侵害进行还击将其打死打伤的，动物的自发侵害进行还击将其打死打伤的，属于紧急避险。属于紧急避险。在饲主唆使其饲养的动物侵害他人，或由于在饲主唆使其饲养的动物侵害他人，或由于饲主的过失导致动物侵害他人的，打死打饲主的过失导致动物侵害他人的，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。财产损失的方法进行正当防卫。四主观条件四主观条件 具有正当防卫的意图具有正当防卫的意图 正当防卫的意图，是指防卫人对正在进行的不正当防卫的意图，是指防卫人对正在进行的不侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。法侵害，保护合法权益的心理状态。1 1、防卫认识：认识到不法侵害正在进行；认、防卫认识：认识到不法侵害正在进行；认识到有人在干坏事识到有人在干坏事 2 2、防卫目的：防卫人出于保护国家、公共利益、防卫目的：防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的，以防卫手段制止不法侵进行的不法侵害的目的，以防卫手段制止不法侵害。你打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护害。你打坏人并不是为了泄愤，而是为了保护合法的利益合法的利益 甲某与邻居长期不和，甲某与妻子商量，要好好甲某与邻居长期不和，甲某与妻子商量，要好好教训一下邻居。其妻子出主意说：先打人的无理，教训一下邻居。其妻子出主意说：先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想方法让对方先动咱不能先动手，将来不好办，想方法让对方先动手。此后，甲某对邻居屡次挑衅。某日，甲某成手。此后，甲某对邻居屡次挑衅。某日，甲某成心将开水泼到了邻家之妻的身上，致其胳膊被烫心将开水泼到了邻家之妻的身上，致其胳膊被烫伤。邻居气愤之下，将甲的头部打破。甲遂将该伤。邻居气愤之下，将甲的头部打破。甲遂将该邻居打倒在地，用棍猛击其头部，致其重伤。案邻居打倒在地，用棍猛击其头部，致其重伤。案发后，甲某与其妻子坚称是邻居先动手的，他们发后，甲某与其妻子坚称是邻居先动手的，他们是正当防卫，不应负刑事责任。是正当防卫，不应负刑事责任。试问：甲某的这种行为是正当防卫吗？试问：甲某的这种行为是正当防卫吗？1.1.1.1.防卫挑拨：指为了侵害对方，成心引起对方对自己防卫挑拨：指为了侵害对方，成心引起对方对自己防卫挑拨：指为了侵害对方，成心引起对方对自己防卫挑拨：指为了侵害对方，成心引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。的行为。的行为。的行为。不具备正当防卫意图的几种情况：不具备正当防卫意图的几种情况：甲正准备劫取乙的出租车，恰好丙尾随甲甲正准备劫取乙的出租车，恰好丙尾随甲并准备殴打甲。结果甲被丙打伤未能劫成并准备殴打甲。结果甲被丙打伤未能劫成乙的出租车。丙的行为构成偶然防卫乙的出租车。丙的行为构成偶然防卫。2.2.偶然防卫：是指不知侵害存在而实施侵害行偶然防卫：是指不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合。为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合。即成心或过失侵害他人法益的行为，而事后从即成心或过失侵害他人法益的行为，而事后从客观上看具备正当防卫客观条件的情况。客观上看具备正当防卫客观条件的情况。唐某见邹某因小事打了自己的女朋友，气愤之下唐某见邹某因小事打了自己的女朋友，气愤之下冲上去抓住邹某的衣领，两人拳脚相加、相互殴冲上去抓住邹某的衣领，两人拳脚相加、相互殴打起来。邹某挨了几拳，于是往自己家中走去。打起来。邹某挨了几拳，于是往自己家中走去。此时，唐某也没有再追赶。邹某回家后拿了一把此时，唐某也没有再追赶。邹某回家后拿了一把刀返回事发现场，在追上唐某时便用刀捅过去，刀返回事发现场，在追上唐某时便用刀捅过去，唐某无路可逃便随手操起路边的一根粗钢管朝邹唐某无路可逃便随手操起路边的一根粗钢管朝邹某头上猛击一下，导致邹某因颅内大出血经抢救某头上猛击一下，导致邹某因颅内大出血经抢救无效死亡。无效死亡。试问：对唐某的行为如何认定？试问：对唐某的行为如何认定？3.3.3.3.相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害的行为，如相互斗殴的行为法意图而发生的互相侵害的行为，如相互斗殴的行为法意图而发生的互相侵害的行为，如相互斗殴的行为法意图而发生的互相侵害的行为，如相互斗殴的行为 在相互斗殴中，可能出现正当防卫的前提条在相互斗殴中，可能出现正当防卫的前提条件，因而可能存在正当防卫。件，因而可能存在正当防卫。在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，继续侵害的，“斗殴事实上已经结束，前斗殴事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。但这已不是斗殴者可以进行正当防卫。但这已不是斗殴“过过程中的正当防卫了。程中的正当防卫了。在一般性的轻微斗殴中，甲突然使用杀伤力在一般性的轻微斗殴中，甲突然使用杀伤力很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由很强的凶器，乙方生命受到严重威胁的，由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害，甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正甲方的行为属于不法侵害，乙方可以进行正当防卫。当防卫。五限度条件五限度条件没有明显超过必要限度，没有明显超过必要限度，否那么是防卫过当否那么是防卫过当某日甲在家午睡，有盗贼乙入室盗窃。甲某日甲在家午睡，有盗贼乙入室盗窃。甲拿出一把玩具手枪对天花板鸣枪警告，拿出一把玩具手枪对天花板鸣枪警告，不料乙置之不理，依然在家中翻箱倒柜。不料乙置之不理，依然在家中翻箱倒柜。甲于是拿出私下购置的一把真手枪，对甲于是拿出私下购置的一把真手枪，对准乙射击，将乙大腿打成重伤。准乙射击，将乙大腿打成重伤。试问：甲的行为是否构成正当防卫？试问：甲的行为是否构成正当防卫？防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度；或造成的损害明显超过不法害的性质、手段、强度；或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大，均属正当防卫的侵害，但实际造成的损害不算重大，均属正当防卫的范围，而不能认定为防卫过当。范围，而不能认定为防卫过当。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。这一条件是决要限度且对不法侵害人造成重大损害。这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的关键。定防卫行为是正当还是过当的关键。必要限度必要限度必需说必需说没有对防卫者设定必要约束，易放纵没有对防卫者设定必要约束，易放纵不得已说不得已说对防卫者过于苛刻对防卫者过于苛刻相当说可取相当说可取三、防卫过当及其刑事责任三、防卫过当及其刑事责任一防卫过当的概念和特征一防卫过当的概念和特征 概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违为。正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的危害社会的行为，因而应当负刑事责任。法的危害社会的行为，因而应当负刑事责任。特征：特征：1.1.防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是它们的密切联系之所在。是它们的密切联系之所在。2.2.防卫过当具有客观危害性与主观罪过性，因而必须负防卫过当具有客观危害性与主观罪过性，因而必须负刑事责任。这是它同正当防卫的本质区别。刑事责任。这是它同正当防卫的本质区别。二防卫过当的刑事责任二防卫过当的刑事责任1 1、防卫过当的定罪：防卫过当本身不是罪名，不能笼、防卫过当的定罪：防卫过当本身不是罪名，不能笼统地定为统地定为“防卫过当罪，应根据行为人的主观罪过防卫过当罪，应根据行为人的主观罪过形式及客观危害结果定罪。可能包括：过失致人死亡形式及客观危害结果定罪。可能包括：过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、成心杀人罪、成心伤害罪、成罪、过失致人重伤罪、成心杀人罪、成心伤害罪、成心毁坏财物罪等。心毁坏财物罪等。2 2、防卫过当的量刑：应当减轻或者免除处分。至于在、防卫过当的量刑：应当减轻或者免除处分。至于在什么情形下减轻或者免除处分，应当综合考虑防卫过什么情形下减轻或者免除处分，应当综合考虑防卫过当所造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益当所造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素。的性质以及其他主客观因素。四、特殊正当防卫四、特殊正当防卫于某一天深夜越墙闯入家中仅有于某一天深夜越墙闯入家中仅有1 1人的青年人的青年妇女董家，持刀威胁董欲行强奸。董计上妇女董家，持刀威胁董欲行强奸。董计上心头，口头容许往床上退，于以为得逞便心头，口头容许往床上退，于以为得逞便逼近董。董从身后的床上操起一把大剪刀逼近董。董从身后的床上操起一把大剪刀朝于腹部猛捅数次，跳下床跑向院外邻居朝于腹部猛捅数次，跳下床跑向院外邻居家，于追赶数步摔倒在董家屋门槛上死亡。家，于追赶数步摔倒在董家屋门槛上死亡。问：董某的行为是否防卫过当？问：董某的行为是否防卫过当？我国刑法第我国刑法第我国刑法第我国刑法第20202020条第条第条第条第3 3 3 3款规定：款规定：款规定：款规定：“对正在进行行凶、杀对正在进行行凶、杀对正在进行行凶、杀对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。的，不属于防卫过当，不负刑事责任。的，不属于防卫过当，不负刑事责任。的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫权无限防卫权特殊防卫权无限防卫权特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：有两个区别：针对的不法侵害性质不同针对的不法侵害性质不同 是否存在必要限是否存在必要限度不同度不同特殊正特殊正当防卫当防卫正当进行行凶、杀人、抢正当进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪及人身安全的暴力犯罪（适用于保护人身安全）（适用于保护人身安全）没有必要限度，没有必要限度，不存在防卫过当不存在防卫过当一般正一般正当防卫当防卫需要防卫的任何犯罪行为需要防卫的任何犯罪行为以及一般违法行为（以需以及一般违法行为（以需要防卫为前提）要防卫为前提）具有必要限度，具有必要限度，存在防卫过当存在防卫过当理解特殊防卫需注意：理解特殊防卫需注意：1 1对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊防卫的规罪以及一般暴力犯罪实施的防卫，不适用特殊防卫的规定，仍存在防卫过当的问题。定，仍存在防卫过当的问题。2 2并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪严重罪进行防卫都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪严重危及人身平安时，才适用特殊防卫的规定。如以抢劫的危及人身平安时，才适用特殊防卫的规定。如以抢劫的成心麻醉他人取得他人财物的，构成抢劫罪，但不属于成心麻醉他人取得他人财物的，构成抢劫罪，但不属于特殊防卫的场合。特殊防卫的场合。3 3严重危及人身平安的暴力犯罪，并不限于刑法条文严重危及人身平安的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。枪支弹药罪、劫持航空器罪等。4 4即使是严重危及人身平安的暴力犯罪，在暴力犯罪即使是严重危及人身平安的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，也不得因防卫行为原本针对的是严已经结束的情况下，也不得因防卫行为原本针对的是严重危及人身平安暴力犯罪，而继续进行所谓重危及人身平安暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫直防卫直至不法侵害者死亡。至不法侵害者死亡。正正当当防防卫卫成成立立条条件件起因起因不法侵害不法侵害 假想防卫假想防卫时间时间正在进行正在进行防卫不适时防卫不适时对象对象不法侵害者本人不法侵害者本人 防卫第三人防卫第三人客客观观条条件件主主观观心理心理防卫意图防卫意图防卫挑拨防卫挑拨相互斗殴相互斗殴偶然防卫偶然防卫程程度度强度强度必要限度必要限度防卫过当防卫过当条件条件欠缺条件欠缺条件案例分析案例分析 李某经常酒后对后妻甲及继女乙李某经常酒后对后妻甲及继女乙1616岁殴打辱骂。岁殴打辱骂。一日，李某酒后欲强奸乙。乙奋力对抗并大声呼救。一日，李某酒后欲强奸乙。乙奋力对抗并大声呼救。其母甲闻声赶来，用板凳对李某猛砸一下，李昏倒其母甲闻声赶来，用板凳对李某猛砸一下，李昏倒在地。甲找来绳子与女儿一起将李某的手脚捆上，在地。甲找来绳子与女儿一起将李某的手脚捆上，然后甲去叫李某的父母来处理此事。然后甲去叫李某的父母来处理此事。甲走后不久，李某醒了，挣扎着想把绳子弄开。甲走后不久，李某醒了，挣扎着想把绳子弄开。乙怕他再干坏事，就用绳子猛勒李某的脖子。待甲乙怕他再干坏事，就用绳子猛勒李某的脖子。待甲与李某的父母回来时，李某已经死亡。经法医鉴定，与李某的父母回来时，李某已经死亡。经法医鉴定，李某颅脑严重损伤被砸所致，但死于窒息被李某颅脑严重损伤被砸所致，但死于窒息被勒所致。对此案有不同主张：勒所致。对此案有不同主张：一种意见认为甲和乙的行为都是正当防卫，不负一种意见认为甲和乙的行为都是正当防卫，不负刑事责任；刑事责任；另一种意见认为甲的行为是正当防卫，不负刑事另一种意见认为甲的行为是正当防卫，不负刑事责任，乙的行为是防卫过当，应负刑事责任。责任，乙的行为是防卫过当，应负刑事责任。请用正当防卫理论分析，谈谈你对本案的看法。请用正当防卫理论分析，谈谈你对本案的看法。张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？定性？2003年试卷二第年试卷二第12题：题：A张某的行为构成成心杀人罪，甲的行为属于正当防张某的行为构成成心杀人罪，甲的行为属于正当防卫卫 B张某的行为构成成心杀人罪，甲的行为属于防卫过张某的行为构成成心杀人罪，甲的行为属于防卫过当当 C张某的行为属于防卫过当，构成成心杀人罪，甲的张某的行为属于防卫过当，构成成心杀人罪，甲的行为属于正当防卫行为属于正当防卫 D张某和甲的行为均构成成心杀人罪张某和甲的行为均构成成心杀人罪解析：此题主要考查正当防卫成立的起因条件和解析：此题主要考查正当防卫成立的起因条件和时间条件，注意正当防卫与成心犯罪的界定。此时间条件，注意正当防卫与成心犯罪的界定。此题中，甲的行为是在乙实施不法侵害的时候实施题中，甲的行为是在乙实施不法侵害的时候实施的，而且已经制止了乙的不法侵害乙已经昏倒的，而且已经制止了乙的不法侵害乙已经昏倒在地，在这种情况下，就不存在张某实施正当在地，在这种情况下，就不存在张某实施正当防卫的前提条件防卫的前提条件不法侵害，张某的行为已经不法侵害，张某的行为已经变成了一个成心杀人行为，因为他是往被害人乙变成了一个成心杀人行为，因为他是往被害人乙的头部上猛砸，这清楚是一种成心杀人的行为，的头部上猛砸，这清楚是一种成心杀人的行为，判断是成心杀人还是成心伤害，不能根据主观来判断是成心杀人还是成心伤害，不能根据主观来认定，而是应该根据行为人的客观行为来认定，认定，而是应该根据行为人的客观行为来认定，往身体的要害部位或者头部打击，无论如何都是往身体的要害部位或者头部打击，无论如何都是一种成心杀人行为。此题答案：一种成心杀人行为。此题答案：A。养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？么？2003年试卷二第年试卷二第1题题 A.直接成心直接成心 B.间接成心间接成心 C.过于自信的过失过于自信的过失 D.疏忽大意的过失疏忽大意的过失 解析：此题主要考查事先防卫行为的认定解析：此题主要考查事先防卫行为的认定以及犯罪的主观心理状态。此题与上述的以及犯罪的主观心理状态。此题与上述的分析理由根本相同。行为人李某在安置电分析理由根本相同。行为人李某在安置电网之后，显然已经预见到自己这种行为的网之后，显然已经预见到自己这种行为的危险性，但是他事先没有采取任何有效的危险性，但是他事先没有采取任何有效的防范措施，例如设置警示标志或者向周围防范措施，例如设置警示标志或者向周围群众广为宣传，他对可能造成的危害后果群众广为宣传，他对可能造成的危害后果是持一种放任的态度，其行为已经构成了是持一种放任的态度，其行为已经构成了间接成心的间接成心的“以危险方法危害公共平安罪以危险方法危害公共平安罪。此题答案：。此题答案：B。刑法第刑法第2020条第条第3 3款规定：款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。关于关于刑法对特殊正当防卫的规定，以下哪些理解是错误的？刑法对特殊正当防卫的规定，以下哪些理解是错误的？20052005年年试卷二第试卷二第5959题：题：A A对于正在进行杀人等严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防对于正在进行杀人等严重危及人身平安的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B B 其他严重危及人身平安的暴力犯罪其他严重危及人身平安的暴力犯罪 的表述，不仅说明其前的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须到达严重危及人身平安的程度，面列举的抢劫、强奸、绑架必须到达严重危及人身平安的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪到达严重危及人身平安的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪到达严重危及人身平安的程度，也应适用特殊正当防卫的规定也应适用特殊正当防卫的规定C C由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身平安的暴力犯罪，由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身平安的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身平安的暴力犯罪处于预备阶段卫时间适当提前，即严重危及人身平安的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫时，也应允许进行特殊正当防卫D D由于针对严重危及人身平安的暴力犯罪进行防卫时可以杀死由于针对严重危及人身平安的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身平安的暴力犯罪结束后，当不法侵害人，所以，在严重危及人身平安的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫解析：此题主要特殊防卫的成立条件，一定要注意，特殊防卫与解析：此题主要特殊防卫的成立条件，一定要注意，特殊防卫与一般防卫一样都需要正当防卫的一些成立条件，例如前提条件、一般防卫一样都需要正当防卫的一些成立条件，例如前提条件、对象条件、时间条件等，而不是没有任何限制，其不同之处在于对象条件、时间条件等，而不是没有任何限制，其不同之处在于防卫的限度上，前者没有限制，后者后限制。其中防卫的限度上，前者没有限制，后者后限制。其中“行凶、杀人、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架是指行为方式，而不是指刑法分那么中特定抢劫、强奸、绑架是指行为方式，而不是指刑法分那么中特定的罪名，尤其是行凶如何界定，在刑法学界争论很大，一般认为，的罪名，尤其是行凶如何界定，在刑法学界争论很大，一般认为，行凶是指那些严重的成心伤害行为，是介于成心重伤害与成心杀行凶是指那些严重的成心伤害行为，是介于成心重伤害与成心杀人行为之间、模糊不清或者不确定的伤害行为，即指成心重伤害人行为之间、模糊不清或者不确定的伤害行为，即指成心重伤害程度以上的暴力犯罪行为；而所谓的程度以上的暴力犯罪行为；而所谓的“其他严重危及人身平安的其他严重危及人身平安的暴力犯罪不仅有拾遗补缺的作用弥补立法漏洞，而且具有暴力犯罪不仅有拾遗补缺的作用弥补立法漏洞，而且具有修饰前面几种犯罪行为的作用，即这些犯罪都要求在行为方式上修饰前面几种犯罪行为的作用，即这些犯罪都要求在行为方式上要有要有“暴力，行为程度上要到达犯罪，在行为对象上要针对人暴力，行为程度上要到达犯罪，在行为对象上要针对人身，否那么，只能适用一般正当防卫的条款，而不能适用特殊防身，否那么，只能适用一般正当防卫的条款，而不能适用特殊防卫的条款。因此，特殊防卫和一般的正当防卫一样，都是有条件卫的条款。因此，特殊防卫和一般的正当防卫一样，都是有条件限制的，同样要符合正当防卫的前提条件、主观条件、对象条件限制的，同样要符合正当防卫的前提条件、主观条件、对象条件以及时间条件，不同的是在限度上，没有限制。还有一个比较有以及时间条件，不同的是在限度上，没有限制。还有一个比较有争议的问题，正当防卫是否一定要造成损害结果，也就是防卫人争议的问题，正当防卫是否一定要造成损害结果，也就是防卫人是否一定要采取损害的方式进行防卫，才能称正当防卫呢？我们是否一定要采取损害的方式进行防卫，才能称正当防卫呢？我们认为不需要。此题答案：认为不需要。此题答案：ACD。8关于正当防卫，以下哪一选项是错误的？关于正当防卫，以下哪一选项是错误的？2021年试卷二第年试卷二第3题题 A制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立成心犯罪成立成心犯罪 B抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为行为 C动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 解析：此题主要考查正当防卫的时间条件和对解析：此题主要考查正当防卫的时间条件和对“不法侵害的理不法侵害的理解。首先，实施正当防卫的时间是不法侵害正在进行中。已经制解。首先，实施正当防卫的时间是不法侵害正在进行中。已经制服不法侵害人，说明犯罪行为已经结束，此时的防卫行为明显属服不法侵害人，说明犯罪行为已经结束，此时的防卫行为明显属于防卫不适时，成立成心犯罪。因为犯罪行为已经结束之后，再于防卫不适时，成立成心犯罪。因为犯罪行为已经结束之后，再对犯罪行为人实施侵害的，并不能弥补已经造成的损失。例如，对犯罪行为人实施侵害的，并不能弥补已经造成的损失。例如，被害妇女已经被犯罪分子强奸后，犯罪分子准备离开，被害妇女被害妇女已经被犯罪分子强奸后，犯罪分子准备离开，被害妇女将其打成重伤的，也不能弥补将其打成重伤的，也不能弥补“性权利遭受侵害的既定事实，性权利遭受侵害的既定事实，只能由公权力予以惩戒。故只能由公权力予以惩戒。故A选项正确。在财产性犯罪中，虽然选项正确。在财产性犯罪中，虽然犯罪人已经取得财物，但可能当场取回财物，对抢劫犯进行追击犯罪人已经取得财物，但可能当场取回财物，对抢劫犯进行追击的，仍然成立正当防卫。故的，仍然成立正当防卫。故B选项正确。动物被饲主唆使侵害他选项正确。动物被饲主唆使侵害他人的，动物属于犯罪工具，应当认为是人的不法侵害。动物对人人的，动物属于犯罪工具，应当认为是人的不法侵害。动物对人的侵袭依是否被人唆使，分别构成的侵袭依是否被人唆使，分别构成“不法侵害或者不法侵害或者“危险，危险，后者可以构成紧急避险，故后者可以构成紧急避险，故C选项正确；选项正确；“不法侵害是一种客不法侵害是一种客观的不法侵害，只要客观上具有法益侵害性的行为。在紧急情况观的不法侵害，只要客观上具有法益侵害性的行为。在紧急情况下，被害人不可能准确判断不法侵害人是否具有刑事责任能力、下，被害人不可能准确判断不法侵害人是否具有刑事责任能力、成心、过失，因此，只要是客观上的成心、过失，因此，只要是客观上的“不法，均可认为是不法不法，均可认为是不法侵害。故侵害。故D选项错误。此题答案：选项错误。此题答案：D。关于正当防卫的论述，以下哪一选项是正确的？2021年试卷二第7题A甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住剧烈对抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫B乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫C丙发现邻居刘某女正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫D丁开枪将正在偷越国边境的何某打成重伤。丁成立正当防卫解析解析:此题主要考察正当防卫的成立条件。此题主要考察正当防卫的成立条件。A项中，用的项中，用的是扭送一词，顾某不应该称为罪犯，而应该称为犯罪嫌是扭送一词，顾某不应该称为罪犯，而应该称为犯罪嫌疑人，而甲应该是普通民众，甲的行为是一种正当行为，疑人，而甲应该是普通民众，甲的行为是一种正当行为，但是否是正当防卫，还要看顾某是否已经丧失了不法侵但是否是正当防卫，还要看顾某是否已经丧失了不法侵害的能力，但不管怎么样，顾某死死摁住剧烈对抗的顾害的能力，但不管怎么样，顾某死死摁住剧烈对抗的顾某头部，导致其死亡，已经超过了必要限度，构成的过某头部，导致其死亡，已经超过了必要限度，构成的过当行为，而不再是正当防卫行为，故，当行为，而不再是正当防卫行为，故，A项错误；项错误；B项项中，正当防卫是指通过给不法侵害人造成损害的方法来中，正当防卫是指通过给不法侵害人造成损害的方法来制止不法侵害。但制止不法侵害。但B中齐某的死亡并非乙造成的，而是中齐某的死亡并非乙造成的，而是自己造成的。所以乙的行为是一个合法的行为，但不是自己造成的。所以乙的行为是一个合法的行为，但不是正当防卫行为。针对正当防卫行为。针对C项中，刘某的行为虽然是一种不项中，刘某的行为虽然是一种不法行为，但正当防卫中的不法行为要求是一种紧迫的不法行为，但正当防卫中的不法行为要求是一种紧迫的不法侵害，而且，要求采取的防卫手段必须适当，而丙的法侵害，而且，要求采取的防卫手段必须适当，而丙的行为明显超出了这个必要限度，故构成防卫过当，行为明显超出了这个必要限度，故构成防卫过当，C项项错误；错误；D项中，正当防卫的不法侵害行为应是紧迫性、项中，正当防卫的不法侵害行为应是紧迫性、暴力性、破坏性、攻击性的行为，何某穿越国境的行为暴力性、破坏性、攻击性的行为，何某穿越国境的行为虽然可能是一个紧急的行为，但不是一个暴力性、破坏、虽然可能是一个紧急的行为，但不是一个暴力性、破坏、攻击性的行为。因此丁的行为虽然制止了不法侵害，但攻击性的行为。因此丁的行为虽然制止了不法侵害，但不是正当防卫。此题答案：不是正当防卫。此题答案：B。案例分析 在西方有这么一个有名的洞穴探险家案件：A、B、C三人在洞穴探险中，地基崩溃，入口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果说明，挖开洞穴需要20天时间，但三人多带粮食只够生活10天。于是A提出，三人进行抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后，通讯中断，待20天后挖掘成功时，A由于抽签失败而被杀，B、C以其肉维持了生命。有局部学者认为，这种情况应当允许，因为生命也是等价的，应当允许牺牲同等的生命来保护等价的生命，尤其是在牺牲一人挽救多人的情况下，更值得提倡；也有的学者认为，生命是人格的根本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较衡量的，从道义上讲也不允许牺牲他人来保全自己。第三节第三节 紧急避险紧急避险一、紧急避险的概念一、紧急避险的概念 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。紧急避险的本质在于：当两个合法权益相冲突，又只紧急避险的本质在于：当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的法益而牺牲较小的法益。虽然造成了较小的权益的损害，法益而牺牲较小的法益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会秩序的行为，不仅不应承但从整体上说，它是有益于社会秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。二、紧急避险的成立条件二、紧急避险的成立条件起因条件起因条件紧急状态的现实性紧急状态的现实性时间条件时间条件危险正在发生或迫在眉睫危险正在发生或迫在眉睫对象条件对象条件第三者的合法权益第三者的合法权益限度条件限度条件避险行为造成的损害必须小于所避险行为造成的损害必