中国政法大学-刘家安-民法总论1

民法学原理一民法学原理一 民法民法总论总论1617学年第学年第2学期课程学期课程刘家安刘家安参考书目参考书目江平主编：?民法学?，中国政法大学出版社梁慧星：?民法总论?，法律出版社朱庆育：?民法总论?，北京大学出版社王泽鉴：?民法总那么?，北京大学出版社梅迪库斯：?德国民法总论?，法律出版社布洛克斯：?德国民法总论?，中国人民大学出版社 民法学习方法民法学习方法“民法总那么的抽象性及由此而生的教、学难度解决之道：将复杂的理论问题简单化，从日常生活事例要求精准出发思考，先寻求根本理解和领会，最后于民法各局部学习完毕后再融会贯穿。授人以鱼，不如授之以渔，授人以鱼只救一时之急，授人以渔那么可解一生之需。老子一系统方法在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支，可以说是“牵一发而动全身；既见树木，也见森林！寻求每一个概念、规那么在民法体系中的位置；系统方法以逻辑判断为根底。逻辑思维是法律思维的根底。以所谓“提取公因式为例。学习目标你要成为怎样的“法律人？二价值判断方法对于民法规那么，必须知其然同时知其所以然价值判断的层面：民法的理念根本原那么，如私法自治、老实信用等每一具体规那么背后所表达的立法价值判断以善意取得为例价值判断是法律生命之所在。只讲逻辑，不讲价值判断，行不通。二者缺一不可。法是善良与公正的艺术法律并非“科学价值法学对概念法学的超越仅有价值判断公平衡量也不行：法律确定性安定的价值价值判断尤其是上述第2个层面并非什么高深的东西，在多数情况下，我们只要诉诸我们的直觉对公正的认知根本可以得出合理结论。逻辑判断的结果断不应该违背“常理，除非后者恰恰是立法所刻意要改变的三民法思维的养成案例1：某甲在一小区道路竖有收费牌旁停车，收费员要求按每小时2元缴纳停车费；甲认为，此道路归小区业主共有，停车管理部门无权收取费用，故拒绝交费。在停放10小时后，甲将车开走，拒付停车费。后查明，该道路为市政道路，该收费单位是北京市政府指定收取停车费的北京市公联顺达停车管理。问：停车公司能否向甲收取20元停车费，该案应适用什么法律？案例2：甲以5万元出卖古画于乙，乙付款后甲再次将该画以8万元出卖于丙并立即交付，问：乙能否向丙索回该画？法官如何裁判案件？民法的根本问题是法律适用问题“找法“请求权根底思维方法 谁可以向谁提出什么主张？王泽鉴：?法律思维与民法实例请求权根底理论体系?四关于民法的理论与实践民法学属于所谓“实践法学，法律适用任务裁判功能是其根本使命法学教育的困惑培养目标：“学术型、研究型人才？抑或是“实用型人才？虚假问题！在法学理论和实践之间决不存在鸿沟民法上没有所谓纯理论问题，任何理论问题都需要具有法律适用层面的价值标准的理解也是如此以悬赏广告法律性质问题为例法官的“说理义务法学理论在法律实践中的直接运用法律标准的“意义如何？法律解释的问题所谓“应然与“实然透过运用合理的法学理论解释标准，使其获得最合理的“意义，并予以适用。法律的进步与合理化并不总是需要修改立法第一章 绪论第一节第一节 “民法的概念认知民法的概念认知一、一、“民法的语源民法的语源非中国外乡自产中国传统文化缺乏产生非中国外乡自产中国传统文化缺乏产生“民法的社会根民法的社会根底，系移译至西方。底，系移译至西方。源自古代罗马法的源自古代罗马法的ius civileius civile；罗马法将全部法律区分为罗马法将全部法律区分为“万民法与万民法与“市民法，后者指市民法，后者指适用于罗马市民国民的全部法律，后也用来指称法律适用于罗马市民国民的全部法律，后也用来指称法律中私法的局部。中私法的局部。中世纪中世纪“市民法与市民法与“教会法相对教会法相对?市民法大全市民法大全?与与?教会法大全教会法大全?市民社会与市民社会与“政治国家相对与市民法政治国家相对与市民法法国大革命后的民法：适用于全体国民的、无身份差异的法。法国大革命后的民法：适用于全体国民的、无身份差异的法。市民法私法市民法私法 二二、民法的调整对象、民法的调整对象?民法通那么?第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。?民法总那么?第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。80年代的民法与经济法之争平等主体私法上的主体人身关系与财产关系私人之间具有法律意义的社会交往关系何者更为重要的问题试图对“民法下定义，这是一种十分愚蠢的想法。三、民法的私法属性三、民法的私法属性公法与私法的区分古代罗马法明确提出公法与私法的区分乌尔比安：这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的那么造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中 帕比尼安：公法不得为私人协议所修改当代的区分标准利益说公共利益与私人利益隶属说隶属关系与平等关系主体说公权力主体与私主体 确认民法之私法属性的意义公法是决策受约束的法，私法是决策自由的法私法自治！私法主体的动机是一种禁忌古代罗马法学家将法律区分为公法与私法，它们的洞察力真是不可思议！。四、形式民法与实质民法四、形式民法与实质民法一形式民法以?民法?或?民法典?为名称的立法文件在民法体系中往往居于核心的地位为大陆法系特有的现象，英美法系国家没有民法典判例法、特别立法、法律重述等我国目前正在编纂民法典民法典的“一般私法地位二实质民法调整私法关系的全部法律标准法律渊源问题五、五、“民商分立与民商分立与“民商合一民商合一私法民法 或 私法民法商法？统一的法 或 区分的法？民商分立在?民法典?外，另行订立?商法典?对商人或商行为适用特别标准法国、德国等实行民商分立民商合一一切私人，无论其是否为商人，均统一适用?民法典?，无?商法典?民法是一切普通人的法律，没有身份的烙印。瑞士、意大利等国实行民商合一民国时期订立?民法典?时对该问题的论证与选择我国实行民商合一体制第二节 民法的渊源一、含义一、含义法律渊源：法律标准的表现形式；对案件做出裁判法律渊源：法律标准的表现形式；对案件做出裁判的根据的根据民法标准属于典型的裁判标准民法标准属于典型的裁判标准?最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等标准最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等标准性文件的规定性文件的规定?民法渊源的特点与刑法、行政法等标准相比民法渊源的特点与刑法、行政法等标准相比多元化突出表达在：学理在许多国家的渊源地位多元化突出表达在：学理在许多国家的渊源地位道德标准可以借助一定的工具如老实信用原那么道德标准可以借助一定的工具如老实信用原那么成为法律标准成为法律标准?法国民法典?第4条：法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。例如：台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。?民法总那么?第10条：处理民事关系，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背序良俗。二、制定法二、制定法?立法法?、?裁判标准规定?一宪法宪法中的权利保护条款第13条第1款：公民的合法的私有财产不受侵犯。第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第46条第1款：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。宪法的根本功能定位宪法是约束公共权力的法律社会契约论的视角宪法上的公民权利针对的是政府宪法标准发挥裁判作用的传统方式违宪审查制度德国“一般人格权理论开展的经验宪法权利的第三人效力齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案 最高法院法释200125号批复：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的根本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。二法律二法律?立法法立法法?第第2 2条：法律、行政法规、地方性法规、自治条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例条例和单行条例20212021年前主要的民事年前主要的民事“法律法律19861986年年?民法通那么民法通那么?19991999年年?合同法合同法?20072007年年?物权法物权法?20212021年年?侵权责任法侵权责任法?19951995年年?担保法担保法?19801980年年?婚姻法婚姻法?20012001年修正年修正19851985年年?继承法继承法?收养法收养法?、?专利法专利法?、?商标法商标法?、?著作权法著作权法?等等20212021年年?民法总那么民法总那么?三行政法规?立法法?对“行政法规的界定行政法规中也存在一些私法标准，如?著作权法实施条例?、?不动产登记暂行条例?四地方法规、自治条例等法律立法解释与司法解释法律解释：立法解释全国人民代表大会常务委员会关于?中华人民共和国民法通那么?第九十九条第一款、?中华人民共和国婚姻法?第二十二条的解释2021年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过司法解释1955年?关于解释法律问题的决议?授权最高法院解释“审判过程中如何具体应用法律、法令的问题2007年?最高人民法院关于司法解释工作的规定?：解释、规定、批复、决定司法解释的新形式：指导性案例2021?最高人民法院关于案例指导工作的规定?三、习惯法三、习惯法习惯法的两个要素：普遍奉行；法确实信。习惯法的变迁初民社会的法主要表现为习惯法习惯法在罗马法中占据极其重要的地位在近代各国制定民法典之前，民法标准几乎都以习惯法为表现民法典编纂及其他制定法的制定，使得习惯法从主导性法律渊源转变为辅助性渊源19世纪反对法典编纂的声音习惯法优越论真正表达民族的公共意识制定法在有助于实现国家统一、法律统一的同时，有强化国家权力、损害自由的嫌疑我国具有极强的制定法偏好倾向，习惯法的渊源地位不容易获得认可。?民法总那么?第10条四、关于判例与学理四、关于判例与学理一判例判例在英美法国家与大陆法国家的不同作用判例尤其是最高法院判例如今在法、德、意等大陆法系国家也具有重要意义；但仍非直接的法律渊源本身无拘束力，而是以其所适用之制定法标准的解释为表现近年来，判例在我国也开始对司法活动产生影响最高人民法院公布的指导性案例二学理学理在台湾地区、瑞士具有直接的法律渊源地位我国将学理归入“无权解释的范畴；但是，实际上学理对法官的司法判决具有一定影响，具有一定的间接渊源意义。第三节第三节 民法简史民法简史梁慧星：梁慧星：?民法总论民法总论?一、欧陆民法简史法典编纂一、欧陆民法简史法典编纂1.1.罗马法罗马法尤士丁尼在尤士丁尼在6 6世纪进行的法律汇编活动世纪进行的法律汇编活动?法典法典?、?法学阶梯法学阶梯?、?学说汇纂学说汇纂?、?新律新律?2.112.11世纪开始的罗马法复兴运动世纪开始的罗马法复兴运动注释法学、评论法学、自然法学等均以罗马法为研注释法学、评论法学、自然法学等均以罗马法为研究对象罗马法以习惯法的方式现实地发挥作用究对象罗马法以习惯法的方式现实地发挥作用尤士丁尼法被称为尤士丁尼法被称为?市民法大全市民法大全?欧州普通共同法欧州普通共同法民族国家的崛起与民法典的编纂民族国家的崛起与民法典的编纂3.?拿破仑民法典?1804年采?法学阶梯?立法体例，分3编：人、所有权及对所有权的各种变更、取得所有权的各种方式民商分立以法国大革命背景，倡导自由、平等，确立所有权神圣、契约自由与过失责任三大原那么对整个19世纪各国的立法产生了决定性影响4.?德国民法典?1900年生效创造“总那么编立法结束经典的五编制结构：总那么、债、物权、亲属、继承民商分立对民国民法产生了决定性影响，从而也深刻地影响了我国现今的民法5.?瑞士民法典?1912年生效民商合一?债务法典?在?民法典?之外6.?意大利民法典?1942年1865年旧?民法典?实行民商分立，新法典采民商合一兼采法、德民法典之长7.荷兰新民法典西方国家最新的民法典体例上有特色，如创造“财产法通那么二、中国民法简史二、中国民法简史非私法传统非私法传统1.1.大清民律草案大清民律草案 一草一草19111911年年 北洋政府二草北洋政府二草19261926年年 2.2.中华民国民法典中华民国民法典 1930 1930年年3.3.共和国民法共和国民法5050年代初活泼的立法年代初活泼的立法民法典三次草稿民法典三次草稿一草：一草：19561956年年1212月；反右，大跃进；月；反右，大跃进；二草：二草：19641964年；文化大革命；政治性年；文化大革命；政治性三草：三草：19821982年；民法、经济法之争年；民法、经济法之争 19861986年年?民法通那么民法通那么?及其后化整为零的策略及其后化整为零的策略当前的民法典起草当前的民法典起草什么是“总那么？“总那么技术表达了民法的抽象化、专业化倾向裁判标准，以法官法律人作为对象“提取公因式技术优、缺点“总那么应包括哪些根本内容?民法总那么?根本结构评价第四节第四节 民法根本原那么民法根本原那么一、概说一、概说罗马法罗马法法的准那么是：老实生活、不害他人、各得其所乌尔比安法的准那么是：老实生活、不害他人、各得其所乌尔比安法国民法典：所有权神圣；契约自由；过失责任法国民法典：所有权神圣；契约自由；过失责任?民法通那么民法通那么?第一章第一章“根本原那么根本原那么地位平等地位平等 ；自愿、公平、等价有偿、老实信用；自愿、公平、等价有偿、老实信用 ；尊重社会公德；尊重社会公德等等?民法总那么民法总那么?：私权保护、平等、自愿、公平、老实信用、公序：私权保护、平等、自愿、公平、老实信用、公序良俗、保护生态绿色原那么、禁止权利滥用良俗、保护生态绿色原那么、禁止权利滥用二、根本原那么的功能二、根本原那么的功能确定法标准的根本理念确定法标准的根本理念指导具体标准的制定指导具体标准的制定填补法律漏洞填补法律漏洞根本原那么的模糊性扩大了其适用范围根本原那么的模糊性扩大了其适用范围所谓所谓“禁止向一般条款逃逸禁止向一般条款逃逸可作为法律解释的准那么可作为法律解释的准那么?法国民法典?第5条：禁止法官对其审理的案件以一般规那么性笼统条款进行判决。二、各项原那么二、各项原那么一意思自治原那么私法自治原那么一意思自治原那么私法自治原那么民法最为根本的原那么，由民法的私法属性所决定民法最为根本的原那么，由民法的私法属性所决定民法表现自由主义与个人主义的根本观念民法表现自由主义与个人主义的根本观念个人可以通过自由决定自主安排其私人生活，而无须国家共同个人可以通过自由决定自主安排其私人生活，而无须国家共同体协助和监护。体协助和监护。意思自治的根底意思自治的根底认识论根底理性及其局限性；可知与不可知认识论根底理性及其局限性；可知与不可知伦理学根底无自由意志，那么无所谓善恶伦理学根底无自由意志，那么无所谓善恶法律行为是其主要的实践工具：为自己法律行为是其主要的实践工具：为自己“立法立法根本点：自主参与、自主选择、自己责任。根本点：自主参与、自主选择、自己责任。?民法总那么民法总那么?第第5条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原那条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原那么，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。么，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。具体表现：所有权神圣自由、契约自由、过失责任、婚姻自具体表现：所有权神圣自由、契约自由、过失责任、婚姻自由、遗嘱自由等由、遗嘱自由等二身份平等原那么二身份平等原那么民法的作用对象：从具体的人具有特定身份的人、区分的民法的作用对象：从具体的人具有特定身份的人、区分的人到抽象的人权利能力者人到抽象的人权利能力者?民法通那么民法通那么?第第10条：公民的民事权利能力一律平等条：公民的民事权利能力一律平等?民法总那么民法总那么?第第4条：民事主体在民事活动中的法律地位一条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。律平等。身份平等是意思自治的前提身份平等是意思自治的前提身份平等与民法保护上的中立立场身份平等与民法保护上的中立立场问题：在买卖关系中，民法优先保护买受人还是出卖人？问题：在买卖关系中，民法优先保护买受人还是出卖人？现代民法的必要调整现代民法的必要调整所谓所谓“社会法的出现消费者权社会法的出现消费者权益保护、劳动者保护、承租人保护等益保护、劳动者保护、承租人保护等梅因：所有进步社会的运动都是一个从身份到契约的运动。三私权民事权利神圣原那么?民法通那么?第5条：公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。?民法总那么?第3条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯。民法的权利法属性民法的核心问题是权利的保护与救济同质救济四老实信用原那么四老实信用原那么该原那么在近代民法典中地位呈不断上升之势该原那么在近代民法典中地位呈不断上升之势法国民法典法国民法典11341134条：契约应以善意履行；条：契约应以善意履行；德国民法典第德国民法典第242242条：债务人有义务依老实和信用，并条：债务人有义务依老实和信用，并参照交易习惯，履行给付；参照交易习惯，履行给付；瑞士民法典第瑞士民法典第2 2条：任何人都必须以老实、信用的方式条：任何人都必须以老实、信用的方式行使其权利和履行其义务；行使其权利和履行其义务；?民法总那么民法总那么?第第7 7条：民事主体从事民事活动，应当遵条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原那么，秉持老实，恪守承诺。循诚信原那么，秉持老实，恪守承诺。老实信用原那么具有道德意义老实信用原那么具有道德意义道德标准可经由该原那么法律化道德标准可经由该原那么法律化老实信用原那么的法律补充功能老实信用原那么的法律补充功能五禁止权利滥用原那么五禁止权利滥用原那么?民法总那么民法总那么?未规定于未规定于“根本规定一章，而是规定于根本规定一章，而是规定于“权权利一章利一章第第132条：条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益会公共利益或者他人合法权益自由与权利自由与权利权利的行使通常不考虑权利者的动机权利的行使通常不考虑权利者的动机所谓所谓“个人权利的社会化个人权利的社会化权利行使行为经得起根本的道德检验权利行使行为经得起根本的道德检验例如，完全以给他人造成损害或不便为目的而行使所有权例如，完全以给他人造成损害或不便为目的而行使所有权“风车案风车案六公序良俗原那么六公序良俗原那么公共秩序与善良风俗公共秩序与善良风俗?民法总那么民法总那么?第第8条：民事主体从事民事活动，条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。不得违反法律，不得违背公序良俗。对意思自治的必要限制、修正对意思自治的必要限制、修正主要作为法律行为的消极要件发挥功能主要作为法律行为的消极要件发挥功能?民法总那么民法总那么?第第143条、第条、第153条第条第2款违款违背公序良俗的民事法律行为无效背公序良俗的民事法律行为无效第二章 权利第一节 法律关系概说例甲有住宅一套，出租给乙居住，租期3年；租期未满，甲向丙银行借款50万，以该住宅作抵押，并办理抵押登记；抵押期间，甲将住宅以80万价格出售给丁；未及交付及办理过户登记，该房屋因甲的仇家戊纵火而被烧毁。理清法律关系；由法律关系中产生请求权等权利权利须纳入法律关系中观察一、法律关系的界定一、法律关系的界定传统定义：由法律规定的生活关系社会关系拉伦茨的批评：混淆事实层面的东西例如出租人与承租人之间的个人关系好坏与标准层面的东西王泽鉴的定义：由法所标准，以权利义务为内容的关系梅迪库斯界定的两个要素受法律规定的调整与受其他社会标准如道德标准调整的差异婚姻关系与非婚姻生活共同体的差异法律关系是对一局部现实生活的撷取案件审理过程中的“案件事实：某项适用于该案件的法律标准的构成要件是什么？什么东西可以用来证明这一标准的可适用性？法律关系确实定：相互作用过程由事实寻找抽象的法律标准由抽象的法律标准决定法律上重要的事实构成二、法律关系的构成二、法律关系的构成主体主体法律关系权利义务的承受者法律关系权利义务的承受者自然人、法人、非法人团体自然人、法人、非法人团体客体客体权利义务关系所指向的对象权利义务关系所指向的对象法律关系不同，客体也不同法律关系不同，客体也不同以买卖关系例示所有权物权关系与债权关系不以买卖关系例示所有权物权关系与债权关系不同的客体同的客体内容内容权利、义务权利、义务三、权利本位、义务本位三、权利本位、义务本位自权利入手，抑或自义务入手？法律的功能是保障自由，抑或是限制自由？“法与“权利的关系词义关联德文中的recht；法文droit；意大利文diritto;“主观与“客观权利是决定自由的前提所有权人决定其物的命运图尔Tuhr：权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象以所有权关系、债权关系为例请求权根底思维模式要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效地手段就是赋予其相对人请求权第二节 权利的一般理论一、一、“权利的语源权利的语源源出西方，非中国外乡自产文化因素：儒家的义务本位源出西方，非中国外乡自产文化因素：儒家的义务本位Ius right recht“Ius right recht“权利是权利是“正当的正当的 二、关于权利性质的学说二、关于权利性质的学说一意思说一意思说德国法学家萨维尼德国法学家萨维尼 Savigny Savigny、温德莎伊德、温德莎伊德WindscheidWindscheid等所倡等所倡 认为权利的本质为意思的支配力；权利是个人意思所能自由认为权利的本质为意思的支配力；权利是个人意思所能自由支配的范围；权利表达理性主体的主观意志支配的范围；权利表达理性主体的主观意志 此学说在解释上存在一定困难：混淆了权利享有无意思能此学说在解释上存在一定困难：混淆了权利享有无意思能力者有无权利？与权利行使力者有无权利？与权利行使二利益说以耶林Jhering 为代表人物此说将权利的本质归结为法律所保护的利益利益说隐含的危险为了更大的利益，可以牺牲较小的利益以征收拆迁问题为例 不符合目的利益行使权利将构成权利滥用三法律之力说德国法学家迈尔克Merkel主张此说，在德国、台湾地区等成为通说权利乃法律赋予当事人享受特定利益的支配力该说的实证主义立场排斥“自然权利三、权利的取得与丧失三、权利的取得与丧失一权利的取得权利的取得，指某项权利主要指财产权归属于特定主体的情形 1.原始取得指特定主体取得权利不以他人既存权利为前提而直接取得如先占取得、由原物取得孳息、生产 2.继受取得指特定主体以他人既存权利为根底而取得权利，又称“传来取得如继承、受让等“任何人不得取得比其前手更大的权利二权利的丧失指某项权利与特定主体相别离的情形 权利消灭绝对丧失：权利本身不复存在的情形如所有权因标的物的灭失而丧失，债权因清偿而丧失。相对丧失：权利本身并不消灭，只是在不同主体之间发生了移转对于权利的移出方而言即属权利的相对丧失，而权利的移入方那么发生了权利的取得。四、权利的行使与保护一权利行使禁止权利滥用二权利的保护“无救济，无权利救济补救：使受损害的权利回复到圆满状态民法的同质救济性填补所受损害原那么上，对侵害他人权利者进行制裁惩罚，并非民法追求的目的公力救济与私力救济1.公力救济 救济，须以强制方法为之原那么上，国家是合法暴力的唯一拥有者；因此，原那么上权利应通过公力救济加以保护民事权利的保护主要表现为民事诉讼和强制执行国家并不直接介入，“不告不理2.私力救济私力救济的必要性公力救济的事后性 紧急情况来不及要求公力救济权利人依靠自己的力量对抗他人，从而保护自己受到侵犯的权利仅在紧急情况下，诉诸公力救济有所不及之时方可采用 1自卫行为目的：防卫或防止自己或他人所面临的侵害I.正当防卫对现实的不法侵害加以还击，以防卫自己或他人权利的行为以暴制暴 要件须有不法侵害自己权利或他人权利的行为正当防卫在伦理上的正当性：以合法的防卫行为对抗不法侵害 须该侵害行为正在进行之中现时性 须防卫不逾越必要限度适度性过度的防卫构成对正当防卫权的滥用 效果：排除行为的违法性，故行为人不承担侵权责任?民法通那么?第128条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任?民法总那么?第181条：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任II.紧急避险为防止自己或者他人的人身以及财产上的急迫危险，不得已而采取的加害他人的行为 与正当防卫的区别紧急避险：为了逃避侵害而殃及其他人 两害相权取其轻正当防卫：为防止侵害而对侵害人加以还击 要件须存在现实的急迫危险自然原因或人为原因 目的必须是为防止自己或他人的人身以及财产可能受到的侵害 避险行为所带来的损害须不超过危险所能导致的损害 避险行为所针对的对象必须是侵害人以外的其他人或财产 效果构成违法性阻却事由，不构成侵权行为，不负赔偿之责；行为人如对危险的发生有责任，那么仍应承担赔偿责任?民通?129条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。?民通意见?156条：因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，那么行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。?民法总那么?第182条：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。思考：不需要区分所谓“攻击性紧急避险与“防御性紧急避险？2自助行为是为保全自己的权利请求权，对他人的人身自由加以拘束，或对其财产进行扣押的行为 要件权利有不能实现之虞时间紧迫，不及请求公力救济如不于其时行使自助行为，那么请求权在未来很难实现使用的手段适于其请求权的实现 限于必要的范围效果属合法行为，构成违法性阻却事由从而使该行为不构成侵权行为通过此方法保全权利实现之时机，而不能直接借此实现其权利限制他人之自由的，应立即寻求公力救济第三节 民事权利体系分类一、财产权、人身权与社员权一、财产权、人身权与社员权分类标准：权利客体的不同分类标准：权利客体的不同一财产权一财产权是以某种财产经济利益为客体的权利是以某种财产经济利益为客体的权利财产权的客体具有经济价值，可给予经济评财产权的客体具有经济价值，可给予经济评价可能是主观的经济评价价可能是主观的经济评价原那么上不具有专属性，可以移转原那么上不具有专属性，可以移转包括物权、债权、知识产权等包括物权、债权、知识产权等 二人身权是以民事主体的人身性要素为客体的权利 权利所表达的价值与个人尊严或身份相关，不具有经济价值，不能给予金钱评价人身权与其主体不可别离 包括人格权与身份权两大类 人格权：具体人格权与一般人格权 身份权：配偶权、亲权、亲属权三社员权团体中的成员以其在团体中的地位而产生的权利 社员权基于社员资格而产生，与此种资格不可别离是一种复合性权利以股东权为例包括股东权、合作社的社员权等。二、绝对权与相对权根据权利效力所及的范围，权利有绝对权与相对权之别 一绝对权又称“对世权义务人为不特定的任何人不作为义务权利人无须借助义务人的积极行为即可实现的权利所有权、人格权、知识产权等二相对权是指义务人为特定人、权利人一般需依赖义务人的积极行为才能实现的权利。又称“对人权：义务人为特定之人典型的相对权为债权区分意义权利可得行使的对象不同所谓债权相对性原理保护方法不同三、专属权与非专属权区分标准：权利可否与特定主体相别离一专属权指专属于特定民事主体的权利 不得转让与继承如人格权及以特定身份为根底的财产权如扶养费请求权二非专属权不属于某特定民事主体专门享有，可以转让、继承和由他人代替行使的权利 一般财产权物权、债权等都属于非专属权。四、原权与救济权例1甲对A车拥有所有权例2乙夺取A车，并因不当使用对其造成一定损坏以属于原生还是派生为标准，权利可被划分为原权与救济权 原权原生性的权利救济权“有权利即有救济、“无救济，无权利例如：请求返还所有物的权利；因物被损害而请求赔偿的权利；因债务人不履行债务而要求解除合同、损害赔偿的权利等五、支配权、请求权、抗辩权、形成权分类标准：民事权利发生作用的方式一支配权权利人对于权利客体以自己的意思直接支配并享受其利益的权利。特点主体通过对客体的直接支配，从而实现其利益，而无须他人的协助。权利作用的排他性对应义务的消极性不作为义务不妨害权利人的支配 物权、人格权与知识产权均属支配权二请求权二请求权特定人权利人能够请求特定他人义务人为特定给付的权利特定人权利人能够请求特定他人义务人为特定给付的权利给付：满足请求权人利益的特定行为作为、不作为给付：满足请求权人利益的特定行为作为、不作为 特点：特点：权利的作用方式表现为对特定人的请求，而非对特定物的支配权利的作用方式表现为对特定人的请求，而非对特定物的支配仅有权利人的行为还缺乏以实现权利，还需义务人行为的配合仅有权利人的行为还缺乏以实现权利，还需义务人行为的配合权利效力的非排他性与平等性权利效力的非排他性与平等性“一物两卖一物两卖请求权与诉权请求权与诉权请求权的类型请求权的类型原权型请求权原权利本身的效力即表现为请求的效力，如债权、原权型请求权原权利本身的效力即表现为请求的效力，如债权、亲属权亲属权作为救济权的请求权作为救济权的请求权由支配权产生的请求权如物权请求权、知识产权请求权等由支配权产生的请求权如物权请求权、知识产权请求权等债权上请求权如债权上请求权如“补正给付请求权、侵权行为请求权等补正给付请求权、侵权行为请求权等请求权在民法权利体系中的核心地位请求权在民法权利体系中的核心地位物权、知识产权、人身权等受到损害时，均须借助请求权的行使来加物权、知识产权、人身权等受到损害时，均须借助请求权的行使来加以保护以保护民法实务问题可归结为：当事人的主张有无法律上的依据？民法实务问题可归结为：当事人的主张有无法律上的依据？请求请求权标准根底的寻找权标准根底的寻找例如，甲有例如，甲有A物，遗失后为乙拾得，乙将该物赠与丙；甲发现后，向物，遗失后为乙拾得，乙将该物赠与丙；甲发现后，向丙要求物的返还丙要求物的返还请求权竞合问题请求权竞合问题例例1：购置不合格商品，发生事故后致使买受人身体受伤违约请求：购置不合格商品，发生事故后致使买受人身体受伤违约请求权与侵权请求权竞合权与侵权请求权竞合例例2：甲的：甲的A物被乙强占，甲要求返还物上请求权与侵权请求权竞合物被乙强占，甲要求返还物上请求权与侵权请求权竞合解决方案：解决方案：AB先先A或或B，不通，那么可再行使，不通，那么可再行使B或或A选择选择A或或B，选定后不能再行更改，选定后不能再行更改三抗辩权例1：甲以10万元价格出卖一批货物给乙，双方未约定履行先后顺序；一周后，甲要求乙先行付款例2：甲借款10万元给乙，约定期限1年；5年后其间一直未主张，甲向乙提出返还欠款抗辩权是能够阻止请求权效力的权利 特点抗辩权是针对请求权的权利 抗辩权的效力在于阻止请求权的效力防御性权利，而非进攻性权利 类型一时性抗辩权延缓性抗辩权永久性抗辩权抗辩权与诉讼上的抗辩的区别四形成权例：租赁合同中的请求权与形成权解除权形成权是依照权利人单方意思表示即可生效，从而发生权利的得丧变更的法律效果的权利存在形成权的场合，法律允许权利主体采取单方面的行动采取行动不需要另一个人的参与形成权相对人必须受此约束尽管其没有意思介入形成权的合理性根底事先同意、合理的法律规定 类型以单方须受领的意思表示方式行使的形成权如解除权通过司法途径才能行使的形成权形成诉权，如撤销权?合同法?第227条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。六、既得权与期待权以权利要件是否全部具备为区分标准一既得权具备全部要件的权利除个别情形外，权利均为既得权 二期待权只具备局部要件，尚须待其余要件齐备方可发生的权利对形成中权利的提前保护类型附停止条件和附始期法律行为所设定的权利所有权保存中买受人的权利七、主权利与从权利例：抵押权与其所担保之债权的关系相互关联的权利间，依其相互依赖关系可划分为主权利与从权利可以独立存在、不依赖于其它权利的民事权利为主权利 必须依附于其他民事权利、不能独立存在的权利为从权利 担保物权为典型的从权利主权利为其所担保的债权；地役权也为从权利从权利与主权利共命运