《行政法与行政诉讼法》（第一编）

内容简介n本书是面向21世纪课程教材，普通高等教育“十五国家级规划教材，也是全国高等学校法学专业核心课程教材的第三版。n本教材分为6编38章，全面、系统、深入地阐述了行政法与行政诉讼法的根本理论和根本知识。n本教材主要以我国行政法治实践和行政法学说为根本研究素材，同时吸收、借鉴了国外行政法学研究的大量成果。本教材在继承、批判和扬弃国外行政法学的控权论、管理论、行政权力本位论、相对人权利本位论等各种学术流派的根底上，初步形成和建立了有中国特色的行政法学理论框架。n本教材既可以作为高等学校法学、行政学等专业学生学习行政法的教材，也可以作为国家机关、企事业单位人员从事法律、行政管理工作的参考书。1第一编 绪 论 第一章 行政法学的根本概念 第二章 行政法的法源 第三章 行政法的根本原那么 第四章 行政法与行政法学的历史开展 2第一章 行政法学的根本概念 第一节 行政第二节 行政法第三节 行政法学回到编目录3第一节 行政一、行政、国家行政与公行政二、行政权与公权力三、行政与行政国家四、行政与法治国家4一、行政、国家行政与公行政n马克思说：“行政是国家的组织活动。n行政虽然主要指国家行政，但也包括非国家行政。n国家行政一般指国家行政机关从事的执行管理活动，这是就国家职能的一般划分而言。n行政有公行政与私行政之分；公行政又有国家行政与非国家行政之分；而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政，即国家行政机关进行的执行、管理活动，包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。5二、行政权与公权力n行政权是指执行、管理权，主要是指国家行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力。n公权力是人类共同体国家、社团、国际组织等为生产、分配和提供“公共物品平安、秩序、公交、通讯等而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。n公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权利，但行政权是其中最主要的局部。人们聚集在一起，建立起国家、社会等共同体，其主要目的在于获得平安、秩序等“公共物品，而这些“公共物品的生产和分配主要是靠行政权维系的。6三、行政与行政国家n“行政国家现象。n国家行政职能的扩张包括两种情况。n社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时扩大对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。n行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。行政只是开展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权大为扩张以至于对行政权不加以控制和制约，就不能防止其滥用，就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国家阶段，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。7四、行政与法治国家n行政国家产生是行政法产生和开展的根本原因，而行政法产生和开展是法治国家形成的根本条件。n市场经济的开展需要相对强有力的行政管理为之提供秩序，而行政权的加强必须有相应的控制、制约机制的加强与之相伴随。否那么，不仅不能为市场经济提供秩序，而且还可能破坏已有的秩序，导致新的混乱，损害市场主体的权益，阻碍市场经济的开展。因此，必须创制完善的法律以标准政府的行政行为。这种标准政府行政行为的法律就是行政法。n法治国家时代的重要标志是行政法。回到章目录8第二节 行政法一、中外行政法的一般定义二、行政法是调整行政关系的法三、行政法是控制与标准行政权的法四、行政法是难于制定统一法典的法9一、中外行政法的一般定义 国内国外学者关于行政法的定义，分别从行政法的目的、性质、内容、形式和行政法在整个法体系中的地位对行政法予以了界定。国内外各种定义(14-17页)10二、行政法是调整行政关系的法n所谓行政法，是指调整行政关系的、标准和控制行政权的法律标准系统。应该说这个定义根本揭示了行政法的内容、本质和形式。n行政法的内容是由行政法的调整对象决定的。行政法的调整对象是行政关系。n行政关系主要包括四类：n行政管理关系；n行政法制监督关系；n行政救济关系；n内部行政关系。n在上述四种行政关系中，行政管理关系是最根本的行政关系，其他三种关系都是由行政管理关系导致和引起的。11三、行政法是控制与标准行政权的法n行政法就其实质而言，可以界定为控制和标准行政权的法。n所谓“行政权，从现代意义上讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。行政权是公权力的组成局部，是社会秩序的保障。n为什么要对行政权加以控制和标准呢？n行政法怎样控制和标准行政权呢？12四、行政法是难于制定统一法典的法n行政法在形式上不同于民法和刑法，民法和刑法都有一部集根本标准为一体的统一法典，而行政法一般不存在这样的法典，它的法律标准广泛地散见于各种法律标准文件之中。n行政权不存在统一的法典，并不意味着行政法没有法典。在行政法的许多领域，无论是外国还是我国，都已经形成了不少局部性的法典。n行政法不存在统一的法典，也难于制定统一的法典，但这并不意味着行政法将永远不能制定统一的法典。n在我国，行政法还处在不很兴旺的阶段，因此，行政法的立法任务仍是很艰巨的。13第三节 行政法学一、行政法学是法学的分支学科二、行政法学是研究行政法现象的法学学科三、行政法学是一门正在开展中的法学学科14一、行政法学是法学的分支学科n行政法学是法学的一门分支学科，它研究的是法现象中的一种特定现象行政法现象。n行政法学与其他法学分支学科的关系是平行的部门法关系。但是行政法学与宪法学的关系比较特殊：二者的研究对象有着密不可分的联系。n行政法学和行政学虽有密切联系，但行政法学并不等同于行政学。n行政法与行政诉讼法学的关系在法学界是一个有争议的问题。争议2931页15二、行政法学是研究行政法现象的法学学科n行政法学总的研究对象是行政法现象，具体包括下述内容：n一 行政法的产生、开展及其规律n二 行政法的价值与功能n三 行政法的内容与形式 n四 行政法律关系n五 行政法的理论根底16三、行政法学是一门正在开展中的法学学科n行政法学无论在中国还是在外国，都是一门开展中的学科。这里所谓“开展中，有三层意思：n它的历史很短。n它很不兴旺，到目前尚未建立起完善的学科体系，其内容还不完全成熟，其理论范畴、根本概念甚至学术名词、术语都还有一些尚未固定，各国用法不尽统一。n它很有开展前途，行政法由于与民主、法治紧密相联系，而民主、法治那么是当今整个世界的开展潮流。n行政法学作为一门开展中的学科，其体系和内容目前世界各国还很不统一。我国行政法学的体系尚在探讨中。回到章目录17第二章 行政法的法源 第一节 行政法法源概述 第二节 行政法的制定法法源 第三节 行政法的非制定法法源回到编目录18第一节 行政法法源概述一、行政法法源的含义 二、国外行政法法源简介19一、行政法法源的含义n学术界有各种不同的解释,其主要观点有：n法存在形式说 n法原动力说 n法原因说 n法制定机关说 n法前标准说 n法事实说 n本书主要采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律标准的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律标准的来源、出处。20二、国外行政法法源简介n各国法律制度和法律传统不同，行政法的法源亦存在差异。在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在海洋法系国家，非制定法判例、习惯、法理等在法源中占有重要地位。同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。n本教材主要介绍了法国、德国、美国、日本等几个西方国家的行政法法源。主要国家行政法法源40-43页21第二节 行政法的制定法法源 作为行政法法源的制定法通常包括宪法、法律、地方性法规、行政立法等。我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法。作为行政法的制定法法源，大体包括下述四类：一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定22一、宪法与法律n我国宪法作为行政法法源，其包含的行政法标准主要有七类。n法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的根本法律，也包括由全国人民代表大会常务委员会制定的非根本法。23 二、地方性法规与自治条例、单行条例n地方性法规在行政法法源中占有重要地位。根据宪法的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。n自治条例、单行条例作为行政法法源，只限于民族自治地方适用。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。24三、行政立法一 行政立法的含义与性质二 行政立法的调整范围三 行政立法的法律效力四 对行政立法效力异议的处理25四、条约与协定n条约与协定既是国际法的渊源，同样也是行政法的渊源。n因为有的条约、协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准那么。n此外，我国和一些国家签订的刑事、民事、商事等司法协助协定，其中很多规定涉及国家行政管理，调整一定领域的行政关系。很多其他条约、协定，也或多或少与国家行政管理有一定关系。26第三节 行政法的非制定法法源一、法律解释二、判例三、习惯和惯例四、行政法理 回到章目录27第三章 行政法的根本原那么 第一节 行政法根本原那么概述 第二节 行政法的实体性根本原那么 第三节 行政法的程序性根本原那么回到编目录28第一节 行政法根本原那么概述一、行政法根本原那么的含义二、行政法根本原那么的性质和功能三、行政法根本原那么的形成和确定29第二节 行政法的实体性根本原那么 一、依法行政原那么 二、尊重和保障人权原那么 三、越权无效原那么 四、信赖保护原那么 五、比例原那么30第三节 行政法的程序性根本原那么 一、正当法律程序原那么 二、行政公开原那么 三、行政公正原那么 四、行政公平原那么31第四章行政法与行政法学的历史开展 第一节 我国行政法的历史开展 第二节 我国行政法学的历史开展 第三节 各国行政法学的主要流派回到编目录32第一节 我国行政法的历史开展1.初创阶段19491957年 2.停滞和遭受摧残阶段19571978年3.重建和开展阶段19781989年4.开展和向新模式转化阶段19892004年33第二节 我国行政法学的历史开展1.我国行政法学的“史前阶段19491978年2.创立阶段19781985年3.全面开展阶段19851989年4.深入开展和学术流派逐步形成阶段19892004年34第三节 各国行政法学的主要流派一、行政法学主要流派的形成及其历史背景二、行政法学主要流派的根本观点35一、行政法学主要流派的形成及其历史背景 通过较长时期的相互争论和在论争中的不断完善、开展，逐渐形成了行政法学的各种流派。其中主要的、较有影响的流派有三个，即控权论学派、管理论学派和平衡论学派。36二、行政法学主要流派的根本观点一 控权论的根本观点1.关于行政法的目的。控权论主张，行政法的根本目的在于保障私人的权利和自由。2.关于行政法的内容。控权论认为，行政法的根本内容是控制和限制政府权力。3.关于行政法的根本原那么。控权论特别强调严格的依法行政原那么源于规那么主义或形式主义的法治观念，主张严格限制行政机关自由裁量权，“无法律即无行政，政府只能在法律规定的范围内行事，不能有自由斟酌、自由选择的余地。4.关于行政法的手段。控权论认为，行政法的主要手段有两个：一是司法审查；一是行政程序。37二、行政法学主要流派的根本观点二 管理论的根本观点1.关于行政法的目的。管理论认为，行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。2.关于行政法的内容。管理论认为，行政法的根本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原那么和制度。3.关于行政法的根本原那么。管理论通常将管理原那么视为法的原那么，并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义方案经济等作为最重要的管理原那么。4.关于行政法的手段。管理论认为，行政法律关系主要是命令服从关系，从而行政法的手段主要是强制和命令性的。38三平衡论的根本观点1.关于行政法的目的，平衡论主张，行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。2.关于行政法的内容，平衡论认为，行政法是调整行政关系和监督行政关系的法律标准和原那么 3.关于行政法的根本原那么，平衡论认为依法行政是行政法的一项重要的根本原那么，但对依法行政的内涵应予以新的解释。依法行政原那么对“消极行政和“积极行政应有不同的要求。4.关于行政法的手段，平衡论主张综合运用行政法的各种手段，即在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合尽量防止采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。回到章目录二、行政法学主要流派的根本观点39