二建法规最新课件

2014年二建法年二建法规（1）1第一章第一章建建设工程法律体系工程法律体系“有法可依、有法必依、有法可依、有法必依、有法可依、有法必依、有法可依、有法必依、执执法必法必法必法必严严、违违法必究法必究法必究法必究”，是我国社会主，是我国社会主，是我国社会主，是我国社会主义义法制建法制建法制建法制建设设的基本原的基本原的基本原的基本原则则。作。作。作。作为为一名建造一名建造一名建造一名建造师师，必，必，必，必须须增增增增强强法律意法律意法律意法律意识识和法治和法治和法治和法治观观念，念，念，念，做到学法、懂法、守法和用法，做到学法、懂法、守法和用法，做到学法、懂法、守法和用法，做到学法、懂法、守法和用法，这这是新是新是新是新时时期期期期对对建造建造建造建造师师从事从事从事从事执业执业活活活活动动的基本要求。的基本要求。的基本要求。的基本要求。2法律体系的基本框架法律体系的基本框架 宪法及法及宪法相关法法相关法u宪法是国家的根本大法，法是国家的根本大法，规定国家的根本任定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和和国家政国家政权的的组织以及公民的基本以及公民的基本权利利义务等内容。等内容。u宪法相关法，法相关法，是指是指全国人民代表大会全国人民代表大会组织法法、地方各地方各级人民代表大会和地方各人民代表大会和地方各级人民人民政府政府组织法法、全国人民代表大会和地方各全国人民代表大会和地方各级人民代表大会人民代表大会选举法法、中中华人民共和国人民共和国国籍法国籍法、中中华人民共和国国人民共和国国务院院组织法法、中中华人民共和国人民共和国民族区域自治法民族区域自治法等法等法律。律。3法律体系的基本框架法律体系的基本框架民法商法民法商法 u民法民法是是规定并定并调整平等主体的公民整平等主体的公民间、法人、法人间及公民与法人及公民与法人间的的财产关系和人身关系的法律关系和人身关系的法律规范的范的总称。称。u商法商法是是调整市整市场经济关系中商人及其商事活关系中商人及其商事活动的法律的法律规范的范的总称。称。u 民法通民法通则、合同法合同法，物物权法法、侵侵权责任法任法、公司法公司法、招招标投投标法法 等属于民法商法。等属于民法商法。4法律体系的基本框架法律体系的基本框架行政法行政法u 行政法行政法是是调整行政主体在行使行政整行政主体在行使行政职权和接受行政法制和接受行政法制监督督过程中而与行政相程中而与行政相对人、行政人、行政法制法制监督主体之督主体之间发生的各种关系以及行政主体内部生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系的法律生的各种关系的法律规范的范的总称。称。u 行政行政处罚法法 行政复行政复议法法 行政行政许可法可法 环境影响境影响评价法价法 城市房地城市房地产管理法管理法 城城乡规划法划法 建筑法建筑法 等属于行政法。等属于行政法。5法律体系的基本框架法律体系的基本框架经济法法u经济法法是是调整在国家整在国家协调、干、干预经济运行的运行的过程中程中发生的生的经济关系的法律关系的法律规范的范的总称。称。u统计法法 土地管理法土地管理法标准化法准化法审计法法节约能源法能源法政府采政府采购法法反反垄断法断法 等属于等属于经济法法。6法律体系的基本框架法律体系的基本框架社会法社会法 u社会法社会法是是调整整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的范的总称。称。u 残疾人保障法残疾人保障法 矿山安全法山安全法 劳动法法 职业病防治法病防治法 安全生安全生产法法 劳动合同法合同法 等属于社会法。等属于社会法。7法的形式和效力法的形式和效力层级法的形式法的形式 u在世界在世界历史上存在史上存在过的法律形式主要有：的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、法、宗教法、判例、规范性法律文件、国范性法律文件、国际惯例、国例、国际条条约等。在我国。等。在我国。习惯法、宗教法、判例法、宗教法、判例不是法的形式。不是法的形式。u我国法的形式是制定法形式，具体可分我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七以下七类，(一一)宪法法 (二二)法律法律 (三三)行政法行政法规 (四四)地方性法地方性法规、自治条例和、自治条例和单行条例行条例 (五五)部部门规章章 (六六)地方地方规章章 (七七)国国际条条约8法的形式法的形式-（一）（一）宪法法u 宪法是由全国人民代表大会依照特法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集于反映反映统治治阶级的意志和利益，的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的 根本大根本大法法。其主要功能功能是制制约和平衡国家和平衡国家权力，保障公民力，保障公民权利利。9法的形式法的形式-(二二)法律法律u 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委委员会制定会制定颁布的布的规范性法律文件，范性法律文件，即狭即狭义的法律的法律。u 建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如：城城乡规划法划法、建筑法建筑法、城市房地城市房地产管理法管理法等，后者有等，后者有民法通民法通则、合同法合同法、行政行政许可法可法等。等。10法的形式法的形式-(三三)行政法行政法规u行政法行政法规是国家最高行政机关国是国家最高行政机关国务院根据院根据宪法和法律法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常以及依据全国人民代表大会及其常务委委员会特会特别授授权所制定的所制定的规范性文件的范性文件的总称。称。u现行的建设行政法规主要有建建设工程工程质量管理条例量管理条例、建建设工程安全生工程安全生产管理条例管理条例、建建设工程勘察工程勘察设计管理条例管理条例、城市房地城市房地产开开发经营管理条例管理条例等。等。11法的形式法的形式-(四四)地方性法地方性法规、自治条例和、自治条例和单行条例行条例u省、自治区、直省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常市的人民代表大会及其常务委委员会根据本行政区域的具体情况和会根据本行政区域的具体情况和实际需要，需要，在不同在不同宪法、法律、行政法法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。u目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如北京北京市建筑市市建筑市场管理条例管理条例、天津市建筑市天津市建筑市场管理条例管理条例、新疆新疆维吾吾尔自治区建筑市自治区建筑市场管理管理条例条例等。等。12法的形式法的形式-(五五)部部门规章章u国国务院各部、委院各部、委员会、中国人民会、中国人民银行、行、审计署和具有行政管理署和具有行政管理职能的直属机构能的直属机构，部部门规章章规定的事定的事项应当属于当属于执行法律或者国行法律或者国务院的行政法院的行政法规、决定、命令的事、决定、命令的事项，其名称可以是，其名称可以是“规定定”、“办法法”和和“实施施细则”等。等。u目前，大量的建大量的建设法法规是以部是以部门规章的方式章的方式发布布，如住房和城乡建设部发布的房屋建筑和房屋建筑和市政基市政基础设施工程施工程质量量监督管理督管理规定定、房屋建筑工程和市政基房屋建筑工程和市政基础设施工程竣丁施工程竣丁验收收备案案管理管理暂行行办法法、市政公用市政公用设施抗灾施抗灾设防管理防管理规定定国家国家发展和改革委展和改革委员会会发布的布的招招标公告公告发布布暂行行办法法、工程建工程建设项目招目招标范范围和和规模模标准准规定定等。13法的形式法的形式-(六六)地方地方规章章u省、自治区、直省、自治区、直辖市和市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直和本省、自治区、直辖市的地方性法市的地方性法规，制定地方，制定地方规章。章。u如如重重庆市建市建设工程造价管理工程造价管理规定定、安徽省建安徽省建设工程造价管理工程造价管理办法法、宁夏回族自治宁夏回族自治区建区建设工程造价管理工程造价管理规定定、宁波市建宁波市建设工程造价管理工程造价管理办法法等。等。14法的制法的制订机关机关宪法法全国人大全国人大法律法律全国人大及常委会全国人大及常委会法律解法律解释：全国人大常委会：全国人大常委会司法解司法解释：最高法院：最高法院行政法行政法规国国务院院地方性法地方性法规省、省、较大市人大及常委会大市人大及常委会民族自治地方人大民族自治地方人大自治条例和自治条例和单行条例行条例部部门规章章国国务院各部、委院各部、委地方政府地方政府规章章省、省、较大市政府大市政府1）全国人大不）全国人大不负责法律解法律解释；并注意法律解；并注意法律解释与司法解与司法解释根本不同根本不同2）行政法）行政法规和地方法和地方法规合称合称“法法规”部部门规章和政府章和政府规章合称章合称“行政行政规章章”15法律形式法律形式制定机关制定机关效力效力宪法法全国人民代表大会全国人民代表大会最高最高法律法律全国人大及其常委会全国人大及其常委会仅次于次于宪法法行政法行政法规国国务院院低于低于宪法和法律法和法律地方性法地方性法规省、自治区、直省、自治区、直辖市及省、自治区人民市及省、自治区人民政府所在地的市和政府所在地的市和经国国务院批准的院批准的较大的市的人民代表大会及其常委大的市的人民代表大会及其常委会会只在本只在本辖区内有效、效力低于法区内有效、效力低于法律和行政法律和行政法规行政行政规章章部部门规章章国国务院各部、委院各部、委低于法律和行政法低于法律和行政法规地方地方政府政府规章章省、自治区、直省、自治区、直辖市及省、自治区人民市及省、自治区人民政府所在地的市和政府所在地的市和经国国务院批准的院批准的较大的市人民政府大的市人民政府低于法律和行政法低于法律和行政法规，低于同，低于同级或上或上级地方性法地方性法规司法解司法解释最高人民法院最高人民法院对法院法院审判有判有约束力束力国国际公公约国家国家缔结的的协议具有法律效力具有法律效力法的形式法的形式16法的效力法的效力层级 u法的效力法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。体系。(一一)宪法至上法至上 (二二)上位法上位法优于下位法于下位法 (三三)特特别法法优于一般法于一般法 (四四)新法新法优于旧法于旧法17需要由有关机关裁决适用的特殊情况需要由有关机关裁决适用的特殊情况u 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：u(1)同一机关制定的新的一般同一机关制定的新的一般规定与旧的特定与旧的特别规定不一致定不一致时，由制定机关裁决。，由制定机关裁决。u(2)地方性法地方性法规与部与部门规章之章之间对同一事同一事项的的规定不一致，不能确定如伺适用定不一致，不能确定如伺适用时，由国，由国务院院提出意提出意见，国，国务院院认为应当适用地方性法当适用地方性法规的的应当决定在当决定在该地方适用地方性法地方适用地方性法规的的规定；定；认为应当适用部当适用部门规章的，章的，应当提当提请全国人民代表大会常全国人民代表大会常务委委员会裁决。会裁决。u(3)部部门规章之章之间、部、部门规章与地方政府章与地方政府规章之章之间对同一事同一事项的的规定不一致定不一致时，由国，由国务院裁院裁决。决。181919法的纵向效力：地方性法规 地方政府规章 宪法 法律 行政法规 部门规章法的横向效力(注意前提:同一机关制订的)新法优先于旧法 特别法优先于一般法 不溯及既往原则19法人法人应具具备的条件的条件 u民法通则规定，法人是具有民事法人是具有民事权利能力和民事行利能力和民事行为能力，依法独立享有民事能力，依法独立享有民事权利和承利和承担民事担民事义务的的组织。1依法成立。依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。2有必要的有必要的财产或者或者经费。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。3有自己的名称、有自己的名称、组织机构和机构和场所。所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。4能能够独立承担民事独立承担民事责任。任。20法人的分法人的分类 u法人可以分法人可以分为企企业法人和非企法人和非企业法人两大法人两大类。u非企非企业法人包括行政法人、事法人包括行政法人、事业法人、社法人、社团法人。法人。u企企业法人分立、合并，其法人分立、合并，其权利和利和义务由由变更后的法人享有和承担。更后的法人享有和承担。21法人在建法人在建设工程中的地位工程中的地位u在建在建设工程中，大多数建工程中，大多数建设活活动主体都是法人。主体都是法人。u施工施工单位、勘察位、勘察设计单位、位、监理理单位都是具有法人位都是具有法人资格的格的组织。u建建设单位一般也位一般也应当具有法人当具有法人资格。但有格。但有时候，建候，建设单位也可能是没有法人位也可能是没有法人资格的其他格的其他组织。22企企业法人与法人与项目目经理部的法律关系理部的法律关系 一，一，项目目经理部的概念和理部的概念和设立立 项目目经理部不具理部不具备法人法人资格，而是施工企格，而是施工企业根据建根据建设工程施工工程施工项目而目而组建的非常建的非常设的下的下属机构。属机构。项目目经理根据企理根据企业法人的授法人的授权，组织和和领导本本项目目经理部的全面工作。理部的全面工作。二、二、项目目经理是企理是企业法人授法人授权在建在建设工程施工工程施工项目上的管理者目上的管理者 施工企施工企业的的项目目经理，是受企理，是受企业法人的委派，法人的委派，对建建设工程施工工程施工项目全面目全面负责的的项目管理目管理者，是一种施工企者，是一种施工企业内部的内部的岗位位职务。建建设工程工程项目上的生目上的生产经营活活动，必，必须在企在企业制度的制制度的制约下运行：其下运行：其质量、安全、技量、安全、技术等活等活动，须接受企接受企业相关相关职能部能部门的指的指导和和监督。督。推行项目经理责任制，绝不意味着可以搞“以包代管”。过分强调建设工程项目承包的自主权，过度下放管理权限将会削弱施工企业的整体管理能力，给施工企业带来诸多经营风险。三、项目目经理部行理部行为的法律后果由企的法律后果由企业法人承担法人承担 由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理签字的材料款；如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。23代理的法律特征和主要种代理的法律特征和主要种类u民法通则规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理代理人在代理权限内，限内，以被代理人的名以被代理人的名义实施民事法律行施民事法律行为。被代理人。被代理人对代理人的代理行代理人的代理行为，承担民事，承担民事责任。任。u 所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。和代理关系所涉及的第三人。24代理的法律特征代理的法律特征 代理具有如下的法律特征代理具有如下的法律特征：(一一)代理人必代理人必须在代理在代理权限范限范围内内实施代理行施代理行为 (二二)代理人代理人应该以被代理人的名以被代理人的名义实施代理行施代理行为 (三三)代理行代理行为必必须是具有法律意是具有法律意义的行的行为 (四四)代理行代理行为的法律后果的法律后果归属于被代理人属于被代理人25代理的主要种代理的主要种类u代理包括代理包括委托代理、法定代理和指定代理委托代理、法定代理和指定代理。(一一)委托代理委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理委托代理按照被代理人的委托行使代理权 (二二)法定代理法定代理 法定代理是指根据法律的法定代理是指根据法律的规定而定而发生的代理生的代理。例如，民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。(三三)指定代理指定代理 指定代理是根据人民法院或有关指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而位的指定而发生的代理，常生的代理，常发生在生在诉讼中中。最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见第67条规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。26一、代理的基本一、代理的基本结构构 被代理人被代理人 内部授内部授权委托委托 或法律或法律规定定 代理人代理人 外部行外部行为 第三人第三人二、本二、本质特征：特征：以被代理人的名义实施；行为的法律后果归于被代理人代代 理理27建建设工程代理行工程代理行为的的设立立（一）不得委托代理的建（一）不得委托代理的建设工程活工程活动u民法通民法通则规定，依照法律定，依照法律规定或者按照双方当事人定或者按照双方当事人约定，定，应当当由本人由本人实施的民事法律行施的民事法律行为，不得代理。，不得代理。u建建设工程的承包活工程的承包活动不得委托代理不得委托代理。建筑法建筑法规定：禁止承包定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工位将其承包的全部建筑工程程转包包给他人，禁止承包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分分别转包包给他他人。施工人。施工总承包的，建筑工程主体承包的，建筑工程主体结构的施工必构的施工必须由由总承包承包单位自行完成。位自行完成。28建建设工程代理行工程代理行为的的设立立（二）（二）须取得法定取得法定资格方可从事的建格方可从事的建设工程代理行工程代理行为u般的代理行般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，可以由自然人、法人担任代理人，对其其资格并无法定的格并无法定的严格要求格要求。u但是，某些建某些建设工程代理行工程代理行为必必须由具有法定由具有法定资格的格的组织方可方可实施施。如招标投标法规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。u招招标代理机构代理机构应当具当具备下列条件：下列条件：(1)有从事招有从事招标代理代理业务的的营业场所和相所和相应资金；金；(2)有能有能够编制招制招标文件和文件和组织评标的相的相应专业力量；力量；(3)有符合本法有符合本法规定条件、可以作定条件、可以作为评标委委员会成会成员人人选的技的技术、经济等方面的等方面的专家家库。u招标投标法还规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。29建建设工程代理行工程代理行为的的终止止 u 民法通则规定，有下列情形之一的，委托代理委托代理终止止：(1)代理期代理期间届届满或者代理事或者代理事务完成；完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；代理人死亡；(4)代理人代理人丧失民事行失民事行为能力；能力；(5)作作为被代理人或者代理人的法人被代理人或者代理人的法人终止。止。u 建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况30 代理人和被代理人的代理人和被代理人的权利、利、义务及法律及法律责任任 、代理人在代理、代理人在代理权限内以被代理人的名限内以被代理人的名义实施代理行施代理行为 民法通则规定，代理人在代理代理人在代理权限内，以被代理人的名限内，以被代理人的名义实施民事法律行施民事法律行为。被代理。被代理人人对代理人的代理行代理人的代理行为，承担民事，承担民事责任。任。二、二、转托他人代理托他人代理应当事先取得被代理人的同意当事先取得被代理人的同意 民法通则规定，委托代理人委托代理人为被代理人的利益需要被代理人的利益需要转托他人代理的，托他人代理的，应当事先取得被当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及当在事后及时告告诉被代理人被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在在紧急情况下，急情况下，为了保了保护被代被代理人的利益而理人的利益而转托他人代理的除外。托他人代理的除外。代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理。复代理所基于的代理称为本代理，由本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人。31无无权代理代理 u民法通民法通则规定，定，没有代理没有代理权、超越代理、超越代理权或者代理或者代理权终止后的行止后的行为，只有只有经过被代理人被代理人的追的追认，被代理人才承担民事，被代理人才承担民事责任。未任。未经追追认的行的行为，由，由行行为人承担民事人承担民事责任。本人知道他任。本人知道他人以本人名人以本人名义实施民事行施民事行为而不作否而不作否认表示的，表示的，视为同意。同意。323333三、准确掌握无权代理的后果（不是无效而是效力待定不是无效而是效力待定）。被代理人被代理人 被代理人被代理人(追追认)被代理人被代理人(拒拒绝)代理人代理人 代理人代理人 代理人代理人 第三人第三人 第三人第三人 第三人第三人33 表表见代理代理 u 表表见代理代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。合同法规定，行行为人没有代理人没有代理权、超越代理、超越代理权或者代理或者代理权终止后以被代理人名止后以被代理人名义订立合同，相立合同，相对人人有理由相信行有理由相信行为人有代理人有代理权的，的，该代理行代理行为有效。有效。u表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件构成要件：(1)须存在足以使相存在足以使相对人相信行人相信行为人具有代理人具有代理权的事的事实或理由。或理由。这是构成表见代理的客观要件。它要求行要求行为人与本人与本人之人之间应存在某些事存在某些事实上或法律上的上或法律上的联系系，如行行为人持由本人人持由本人发出的委任状出的委任状、已加盖公章的已加盖公章的空白合同空白合同书或者有有显示本人向行示本人向行为人授予代理人授予代理权的通知函告的通知函告等证明类文件。(2)须本人存在本人存在过失。失。其过失表现为本人表达了足以使第三人相信有授权意思的表示，或者实施了足以使第三人相信有授权意义的行为，发生了外表授权的事实。(3)须相相对人人为善意。善意。34353636四、表表见代理：代理：无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效有效（被代理人无拒绝权）。即:表见代理是一种无权代理,但发生类似于有权代理的效果。被代理人被代理人 被代理人被代理人 无无权 表表见 代理人代理人 代理人代理人 第三人第三人 第三人第三人36不当或不当或违法行法行为应承担的法律承担的法律责任任 (一一)委托委托书授授权不明不明应承担的法律承担的法律责任任 委托委托书授授权不明的，被代理人不明的，被代理人应当向第三人承担民事当向第三人承担民事责任，代理人任，代理人负连带责任任。(二二)损害被代理人利益害被代理人利益应承担的法律承担的法律责任任 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和代理人和第三人串通，第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。任。(三三)第三人故意行第三人故意行为应承担的法律承担的法律责任任 第三人知道行第三人知道行为人没有代理人没有代理权、超越代理、超越代理权或者代理或者代理权已已终止止还与行与行为人人实施民事行施民事行为给他人造成他人造成损害的，由第三人和行害的，由第三人和行为人人负连带责任。任。(四四)违法代理行法代理行为应承担的法律承担的法律责任任 代理人知道被委托代理的事代理人知道被委托代理的事项违法仍然法仍然进行代理活行代理活动的，或者被代理人的，或者被代理人知道代理人的代理行知道代理人的代理行为违法不表示反法不表示反对的，由被代理人和代理人的，由被代理人和代理人负连带责任任。37物物权的法律特征的法律特征u 物权法规定，本法所称物物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有包括所有权、用益物、用益物权和担保物和担保物权。u物物权具有以下特征：具有以下特征：1 1、物、物权是支配是支配权。物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人的行为介入。2 2、物、物权是是绝对权。物权的权利人可以对抗一切不特定的人。物权的权利人是特定的，义务人是不特定的且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权利就履行义务。3 3、物、物权是是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。4 4、物、物权具有排他性。具有排他性。物权人有权排除他人对于他行使物权的干涉。而且同一物上不许有内容不相容的物权并存。即“一物一权”。38物物权的种的种类u 物权包括所有权、用益物权和担保物权。(一)所有所有权 所有所有权是所有人依法是所有人依法对自己自己财产(包括不包括不动产和和动产)所享有的所享有的占有、使用、收益占有、使用、收益和和处分分的的权利。利。(二二)用益物用益物权 用益物用益物权是是权利人利人对他人所有的不他人所有的不动产或者或者动产，依法享有，依法享有占有、使用和收益占有、使用和收益的的权利。用益物利。用益物权包括包括土地承包土地承包经营权、建、建设用地使用用地使用权、宅基地使用、宅基地使用权和地役和地役权。39404141掌握物权的分类。例如：甲（房东）将房产出租给乙，并为借贷将房产抵押给银行丙。则：甲是所有权人（自物权人），乙是用益物权人，丙是担保物权人。甲(占、用、益、处)期权 乙（占、用、益）丙（“处”）41土地所有土地所有权 u 土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。我国我国实行土地的社会主行土地的社会主义公有制，即全民所有制和公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。群众集体所有制。u全民所有即国家所有土地的所有全民所有即国家所有土地的所有权由国由国务院代表国家行使院代表国家行使。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营、从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。耕地承包耕地承包经营期限期限为30年。年。u国家国家实行土地用途管制制度行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用用地、建地、建设用地和未利用地用地和未利用地。严格限制格限制农用地用地转为建建设用地，控制建用地，控制建设用地用地总量，量，对耕地耕地实行行特殊保特殊保护。u城市市区的土地属于国家所有。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。民集体所有。42建建设用地使用用地使用权的概念的概念 u建建设用地使用用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附届是因建造建筑物、构筑物及其附届设施而使用国家所有的土地的施而使用国家所有的土地的权利。利。建建设用地使用用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。村土地。43建建设用地使用用地使用权的的设立立u 建建设用地使用用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新立。新设立的建立的建设用地使用用地使用权，不，不得得损害已害已设立的用益物立的用益物权。u设立建立建设用地使用用地使用权，可以采取出，可以采取出让或者划或者划拨等方式。工等方式。工业、商、商业、旅游、旅游、娱乐和商品住宅和商品住宅等等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招当采取招标、拍、拍卖等公开等公开竞价的方价的方式出式出让。u设立建立建设用地使用用地使用权的，的，应当向登当向登记机构申机构申请建建设用地使用用地使用权登登记。建。建设用地使用用地使用权自登自登记时设立。立。44建建设用地使用用地使用权的流的流转、续期和消期和消灭u建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建建设用地使用用地使用权人将建人将建设用地使用用地使用权转让、互、互换、出、出资、赠与或者抵押，与或者抵押，应当符当符合以下合以下规定：定：(1)当事人当事人应当采取当采取书面形式面形式订立相立相应的合同。使用期限由当事人的合同。使用期限由当事人约定，但不得超定，但不得超过建建设用地用地使用使用权的剩余期限。的剩余期限。(2)应当向登当向登记机构申机构申请变更登更登记。(3)附着于附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并施一并处分。分。u住宅建住宅建设用地使用用地使用权期期间届届满的，自的，自动续期。期。45地役地役权的的设立立 u设立地役立地役权，当事人，当事人应当采取当采取书面形式面形式订立地役立地役权合同。合同。地役权合同一般包括下列条款：(1)当事人的姓名或者名称和住所；(2)供役地和需役地的位置；(3)利用目的和方法；(4)利用期限；(5)费用及其支付方式；(6)解决争议的方法。u地役地役权自地役自地役权合同生效合同生效时设立立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。u土地上已土地上已设立土地承包立土地承包经营权、建、建设用地使用用地使用权、宅基地使用、宅基地使用权等等权利的，未利的，未经用益物用益物权人人同意土地所有同意土地所有权人不得人不得设立地役立地役权。46不不动产物物权的的设立、立、变更、更、转让、消、消灭u不不动产物物权的的设立、立、变更、更、转让和消和消灭，应当依照法律当依照法律规定登定登记，自，自记载于不于不动产登登记簿簿时发生效力。生效力。经依法登依法登记，发生效力；未生效力；未经登登记，不，不发生效力，但法律另有生效力，但法律另有规定的除外。定的除外。依法依法属于国家所有的自然属于国家所有的自然资源，所有源，所有权可以不登可以不登记。不不动产登登记，由不，由不动产所在地的登所在地的登记机构机构办理。理。u未未办理物理物权登登记的，不影响合同效力。的，不影响合同效力。47动产物物权的的设立和立和转让 u动产物物权以占有和交付以占有和交付为公示手段。公示手段。动产物物权的的设立和立和转让，应当依照法律当依照法律规定交付。定交付。动产物物权的的设立和立和转让,自交付自交付时发生效力生效力，但法律另有，但法律另有规定的除外。定的除外。船舶、航空器和机船舶、航空器和机动车等等物物权的的设立、立、变更、更、转让和消和消灭，未，未经登登记，不得，不得对抗善意第三人。抗善意第三人。48物物权的保的保护u因物因物权的的归属、内容属、内容发生争生争议的，利害关系人可以的，利害关系人可以请求确求确认权利。利。无无权占有不占有不动产或者或者动产的，的，权利人可以利人可以请求返求返还原物。原物。妨害物妨害物权或者可能妨害物或者可能妨害物权的，的，权利人可以利人可以请求排除妨害或求排除妨害或者消除危者消除危险。造成不造成不动产或者或者动产毁损的，的，权利人可以利人可以请求修理、重作、更求修理、重作、更换或者恢复原状。或者恢复原状。侵害物侵害物权，造成，造成权利人利人损害的，害的，权利人可以利人可以请求求损害害赔偿，也可以，也可以请求承担其他民事求承担其他民事责任。任。对于物于物权保保护方式，可以方式，可以单独适用，也可以根据独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。利被侵害的情形合并适用。495050地役权（由合同约定）物权的设立和转让。不不动产物物权登记设立主义自登记时设立（不登记不设立）一般一般动产物物权交付主义自交付时设立（不登记也设立）特殊特殊动产物物权（车辆、船舶、航空器、企、船舶、航空器、企业动产等）等）登记对抗主义自交付时设立（不登记也设立，但未经登记不得对抗善意第三人）工厂工厂（停（停车场）饭店店50债的概念的概念 u债是特定当事人之是特定当事人之间的法律关系。的法律关系。债权人只能向特定的人主人只能向特定的人主张自己的自己的权利，利，债务人也只需向人也只需向享有享有该项权利的特定人履行利的特定人履行义务即即债的相的相对性。性。51债的内容的内容 u债权与物与物权不同，物不同，物权是是绝对权，而，而债权是相是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归纳为以下三个方面：(1)(1)债权主体的相主体的相对性；性；(2)(2)债权内容的相内容的相对性；性；(3)(3)债权责任的相任的相对性。性。u债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。52债产生的根据生的根据 u建建设工程工程债产生的根据有合同、侵生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。、无因管理和不当得利。53建建设工程工程债的的发生根据生根据-合同合同 u在当事人之在当事人之间因因产生了合同法律关系，也就是生了合同法律关系，也就是产生了生了权利利义务关系，便关系，便设立了立了债的关系。任的关系。任何合同关系的何合同关系的设立，都会在当事人之立，都会在当事人之间发生生债权债务的关系。的关系。合同引起合同引起债的关系，的关系，是是债发生的最主要、最普遍的依据。生的最主要、最普遍的依据。合同合同产生的生的债被称被称为合同之合同之债。54建建设工程工程债的的发生根据生根据-侵权 u侵侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身利或人身权利的行利的行为。侵侵权行行为一一经发生，即在侵生，即在侵权行行为人和被侵人和被侵权人之人之间形成形成债的关系。在建的关系。在建设工程活工程活动中，也常会中，也常会产生侵生侵权之之债。如施工。如施工现场的施工噪声，有可能的施工噪声，有可能产生侵生侵权之之债。u侵侵权责任法任法规定，定，建筑物、构筑物或者其他建筑物、构筑物或者其他设施及其施及其搁置物、置物、悬挂物挂物发生脱落、生脱落、坠落造落造成他人成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有明自己没有过错的，的，应当承担侵当承担侵权责任。任。所所有人、管理人或者使用人有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他后，有其他责任人的，有任人的，有权向其他向其他责任人追任人追偿。u建筑物、构筑物或者其他建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人施倒塌造成他人损害的，由建害的，由建设单位与施工位与施工单位承担位承担连带责任。任。55建建设工程工程债的的发生根据生根据-无因管理无因管理 u无因管理，是指管理人无因管理，是指管理人员和服和服务人人员没有法律上的特定没有法律上的特定义务。也没有受到他人委托，自。也没有受到他人委托，自觉为他人管理事他人管理事务或提供服或提供服务。无因管理在管理人无因管理在管理人员或服或服务人人员与受益人之与受益人之间形成了形成了债的关系。的关系。无因管理无因管理产生的生的债被称被称为无因管理之无因管理之债。56建建设工程工程债的的发生根据生根据-不当得利不当得利u不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行于他人利益而自身取得利益的行为。由由于不当得利造成他人利益的于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之害，因此在得利者与受害者之间形成形成债的关系。的关系。得利者得利者应当将当将所得的不当利益返所得的不当利益返还给受受损失的人。失的人。不当得利不当得利产生的生的债被称被称为不当得利之不当得利之债。57建建设工程工程债的常的常见种种类 一、施工合同一、施工合同债 施工合同施工合同债是是发生在建生在建设单位和施工位和施工单位之位之间的的债。二、二、买卖合同合同债 在建在建设工程活工程活动中，会中，会产生大量的生大量的买卖合同，主要是材料合同，主要是材料设备买卖合同。材料合同。材料设备的的买方有方有可能是建可能是建设单位，也可能是施工位，也可能是施工单位。他位。他们会与材料会与材料设备供供应商商产生生债。三、侵三、侵权之之债 在侵在侵权之之债中，最常中，最常见的是施工的是施工单位的施工活位的施工活动产生的侵生的侵权。如施工噪声或者。如施工噪声或者废水水废弃物排放弃物排放等等扰民，可能民，可能对工地附近的居民构成侵工地附近的居民构成侵权。此。此时，居民是，居民是债权人，施工人，施工单位或者建位或者建设单位是位是债务人。人。585959债权制度一、不当得利和无因管理的区别与联系：案例：某装修公司案例：某装修公司误将某大楼将某大楼606606室当作室当作609609室装修完室装修完毕，则606606室室户主与装修公司之主与装修公司之间存在（存在（）。）。A A 因重大因重大误解而解而产生的合同之生的合同之债 B B 侵侵权之之债C C 无因管理之无因管理之债 D D 不当得利之不当得利之债相同点表现方式法律后果不当得利无合同依据；也无法律根据损人利己返还无因管理损己利人管理费用+直接损失59知知识产权的法律特征的法律特征 u知知识产权是是权利人利人对其其创造的智力成果依法享有的造的智力成果依法享有的权利。利。一、知一、知识产权的基本的基本类型型 按照民法通则的规定，我国的知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。其中，前三类权利构成了我国知识产权的主体，在建设工程活动中也主要是这三种知识产权。二、知知识产权的法律特征的法律特征 知识产权作为一种无形财产权，对其进行法律保护不同于有形财产，从而也就具有了不同于有形财产的法律特征。(一一)财产权和人身和人身权的双重属性的双重属性 (二二)专有性有性 (三三)地域性地域性 (四四)期限性期限性60专利利权1）专利利权：是指国家：是指国家专利主管机关依法授予利主管机关依法授予专利申利申请人及其人及其继承人在一定期承人在一定期间内内实施其施其发明明创造的独占造的独占权。2）专利利权的主体的主体专利利权人人：发明人、明人、单位、受位、受让人人3）专利利权的客体的客体4）专利利权的保的保护侵侵权行行为实用新型发明20年外观设计10年 61专利利权-专利法保利法保护的的对象象u专利法保利法保护的的对象就是象就是专利利权的客体的客体，各国规定各不相同。我国我国专利法利法保保护的是的是发明明创造造专利利权，并，并规定定发明明创造是指造是指发明、明、实用新型和外用新型和外观设计。1发明明 专利法规定，发明是指产品、方法品、方法或者其改进所提出的新的技术方案方案。这是专利权保护的最主要对象。发明应当具备以下条件：(1)必须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思造性构思；(2)必须是具体的技技术方案方案；(3)必须是利用自然利用自然规律的律的结果果。2实用新型用新型 实用新型被称用新型被称为“小小发明明”。我国我国实用新型保用新型保护的客体必的客体必须具有一定的具有一定的形状或者形状或者结构构，或者两者的，或者两者的结合。合。如果是方法，不能获得实用新型专利。即使是产品，如果没有固定的形状或者是材料本身，也不能成为实用新型的客体。3外外观设计 外外观设计必必须具具备以下条件以下条件：(1)是形状、是形状、图案、色彩案、色彩或者其结合的设计；(2)是对产品的外品的外表表所作的设计；(3)具有美感具有美感；(4)是适合于工合于工业上上应用用的新设计。62专利利权-授予授予专利利权的条件的条件 u授予授予专利利权的的发明和明和实用新型，用新型，应当当 具具备：新新颖性性 创造性造性 实用性用性 63专利利权-专利利权人的人的权利和期限利和期限 1专利利权人的人的权利利 发明和明和实用新型用新型专利利权被授予后，除被授予后，除专利法另有利法另有规定的以外，任何定的以外，任何单位或者个人未位或者个人未经专利利权人人许可，都不得可，都不得实施其施其专利，即不得利，即不得为生生产经营目的制造、使用、目的制造、使用、许诺销售、售、销售、售、进口口其其专利利产品，或者使用其品，或者使用其专利方法以及使用、利方法以及使用、许诺销售、售、销售、售、进口依照口依照该专利方法直接利方法直接获得的得的产品。品。2专利利权的期限的期限 发明明专利利权的期限的期限为2020年，年，实用新型用新型专利利权和外和外观设计专利利权的期限的期限为1010年，均自申年，均自申请日起日起计算。算。64专利利权-专利的申利的申请和和审批批 1专利申利申请日日 国国务院院专利行政主管部利行政主管部门收到收到专利申利申请文件之日文件之日为申申请日。如果申日。如果申请文件是文件是邮寄的，以寄出寄的，以寄出的的邮戳日戳日为申申请日。日。2专利利审批制度批制度 (1)初步审查和公布申请。(2)实质审查。发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政主管 部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；(3)专利权的授予，发明明专利利权自公告之日起生效。自公告之日起生效。实用新型用新型专利利权和和 外外观设计专利利权自公告之日起生效自公告之日起生效。65商商标权1 1 1 1）商）商）商）商标标的概念的概念的概念的概念标识标识2 2 2 2）商）商）商）商标权标权商商商商标专标专用用用用权权商商商商标标注册人注册人注册人注册人3 3 3 3）商）商）商）商标权标权期限期限期限期限10101010年年年年自核准注册之日自核准注册之日自核准注册之日自核准注册之日）其他）其他）其他）其他权权利利利利5 5 5 5）侵）侵）侵）侵权权行行行行为为到期到期到期到期续续展展展展次数不限次数不限次数不限次数不限转让转让协议协议共同申共同申共同申共同申请请许许可使用可使用可使用可使用生生生生产销产销售假售假售假售假货货生生生生产产、销销售假商售假商售假商售假商标标识标标识66商商标与商与商标专用用权的概念的概念u商商标是指企是指企业、事、事业单位和个体工商位和个体工商业者，者，为了使其生了使其生产经营的商品或者提供的服的商品或者提供的服务项目有目有别于他人的商品或者服于他人的商品或者服务项目，目，用具有用具有显著特征的文字、著特征的文字、图形、字母、数字、三形、字母、数字、三维标志和志和颜色色组合，以及上述要素的合，以及上述要素的组合来表示的合来表示的标志志。商。商标可以分可以分为商品商商品商标和服和服务商商标两大两大类。67商商标专用用权的内容以及保的内容以及保护对象象u商商标专用用权是指商是指商标所有人所有人对注册商注册商标所享有的具体所享有的具体权利。同其他知利。同其他知识产权不同，不同，商商标专用用权的内容只包括的内容只包括财产权，商，商标设计者的人身者的人身权受著作受著作权法保法保护。u商商标专用用权的保的保护对象是象是经过国家商国家商标管理机关核准注册的商管理机关核准注册的商标，未未经核准注册的商核准注册的商标不受不受商商标法保法保护。使用注册商使用注册商标应当当标明明“注册商注册商标”或者注册或者注册标记。商。商标必必须使用文字、使用文字、图形形或者其或者其组合作合作为表表现形式，并形式，并应当具当具备显著特征，便于人著特征，便于人们识别。68商商标注册的申注册的申请、审查和批准和批准 1商商标注册的申注册的申请 申申请商商标注册的，注册的，应当向商当向商标局提交商局提交商标注册申注册申请书1 1份、商份、商标图样5 5份、黑白墨稿份、黑白墨稿1 1份，份，并按照并按照规定的商品分定的商品分类填填报使用商使用商标的商品的商品类别和商品名称。和商品名称。2商商标注册的注册的审查和批准和批准 (1)初步初步审定和公告定和公告 (2)异异议程序。程序。(3)核准注册。核准注册。69著作著作权1 1）著作）著作）著作）著作权权：是指文学、：是指文学、：是指文学、：是指文学、艺术艺术和科学作品的作者依法所享有的和科学作品的作者依法所享有的和科学作品的作者依法所享有的和科学作品的作者依法所享有的权权利利利利2 2）著作）著作）著作）著作权权的客体的客体的客体的客体作品作品作品作品3 3）著作）著作）著作）著作权权的内容的内容的内容的内容人身人身人身人身权权、财产权财产权 4 4）著作）著作）著作）著作权归权归属属属属职务职务作品作品完成完成单单位任位任务务非非职务职务作品作品自行自行创创作作未利用未利用单单位条件位条件第一第一类类作者著作权单位优先使用主要利用主要利用单单位条件位条件第二第二类类作者署名、奖励单位著作权委托作品著作权有约定依约定无约定受托人限制许可职务职务作品作品70著作著作权的概念的概念u著作著作权，是指作者及其他著作，是指作者及其他著作权人依法人依法对文学、文学、艺术和科学作品所享有的和科学作品所享有的专有有权。在我国，。在我国，著作著作权等同于版等同于版权。71建建设工程活工程活动中常中常见的著作的著作权作品作品 1文字作品文字作品 对于施工于施工单位而言，施工位而言，施工单位位编制的投制的投标文件等文字作品、文件等文字作品、项目目经理完成的工作理完成的工作报告等，都会告等，都会享有著作享有著作权。建。建设单位位编制的招制的招标文件等文字作品也享有著作文件等文字作品也享有著作权。2建筑作品建筑作品 建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。3图形作品形作品 图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。72著作著作权主体主体u著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作者及其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。单位作品：位作品：由法人或者其他由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他主持，代表法人或者其他组织意志意志创作，并由法人或者其他作，并由法人或者其他组织承担承担责任的作品，法人或者其他任的作品，法人或者其他组织视为作者。如招作者。如招标文件、投文件、投标文件，往往就是文件，往往就是单位位作品。作品。单位作品的著作位作品的著作权完全完全归单位所有。位所有。职务作品：作品：公民公民为完成法人或者其他完成法人或者其他组织工作任工作任务所所创作的作品是作的作品是职务作品。作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是位作品的作者是单位，而位，而职务作品的作者是公民个人。作品的作者是公民个人。一般情况下，职务作品的著作作品的著作权由作者享有，但法人或者其他由作者享有，但法人或者其他组织有有权在其在其业务范范围内内优先使用。先使用。作品完成两年内，未作品完成两年内，未经单位同意，作者不得位同意，作者不得许可第三人以与可第三人以与单位使用的相同方式使用位使用的相同方式使用该作品。作品。委托作品：委托作品：一般情况下，勘察设计文件都是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托受委托创作的作品，著作作的作品，著作权的的归属由委托人和受托人通属由委托人和受托人通过合同合同约定。合同未作明确定。合同未作明确约定或者定或者没有没有订立合同的，著作立合同的，著作权属于受托人。属于受托人。73著作著作权的保的保护期期u著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：(1)作者的署名作者的署名权、修改、修改权、保、保护作品完