---的法律思考(1)(1)

*的法律思考(1)(1) 导言 “礼义廉耻，国之四维；四维不张，国乃灭亡。”这是两千七百年前振兴齐国，成就霸业的一代英才管仲的千古名言，在管仲看来廉耻是立人之大节，盖不廉，则无所不取；不耻，则无所不为。人而如此，则祸乱败亡亦无所不至。然而事实上廉洁这一品质的养成却远非那么轻易，作为廉洁的对立面，*题目伴随着私有制和阶级社会而生，它是一个自古以来就困扰着各朝代政权的一大顽症。王亚南先生说：中国古代官僚的生活就是贪污生活。又说：中国古代的一部二十四史，实在就是一部贪污史。1尽管各朝代灭亡的原因并不完全相同，但是都无法逃脱兴亡周期率的循环：从王朝初期狠抓反*斗争，到王朝中叶后反*制度渐渐松驰，变得有名无实，再到王朝后期便*盛行导致王朝灭亡，然后新王朝又从头开始一轮新的循环。而清廉自持的官吏之少，也是屈指可数，“翻翻二十四史，人们就会明白，有名有姓并且货真价实的清官，不过几十位。明末清初优秀的文学家、史学家张岱，在所著夜航船卷7清廉类，扳着指头数了很久，也不过只找出四十位清官。”2 *也是一个世界性的焦点题目，自本世纪70年代以来，世界范围内的贪污贿赂犯罪日益严重，更无论非犯罪性质的*。由于贪污贿赂，发展中国家的债务增加了30%，仅拉美国家每年被侵吞的财富就达210亿美元之多。3廉洁和高效成为各国政府竭力追求的目标，直接关系到国家的兴亡和人民的祸福。 古往今来各国从政治家、法学家、经济学家，以至普通百姓都在思考、议论反*题目，也提出了各种各样的反*举措，在这些具体的反*举措中，*是一项非常引人注目的措施，在有些国家和地区，它已经作为一项法律制度而存在，而在我国则对此项制度颇多争议，支持者和反对者都言之凿凿。因此，对*作为一项反*的法律制度从法律的角度来进行严厉认真的研究思考是十分必要的。本文正是试图作出这样的探索，即论证薪俸制度与廉政建设之间的关系，我国历史上和国外*制度对我国现实社会的鉴戒意义，*制度的局限性和不足，论证*的理论基础，并终极提出*和我国具体国情相结合的一些看法。 一、*的提出 （一）廉政的呼唤 1、权力的本质 廉政与权力密切相关，什么是权力？有种种不同的说法，有人以为“权力是指它的保持者在任何基础上强使其他个人屈从或服从于自己的意愿的能力。”4有人以为“权力是特定主体将他的意志强加于他物，使之产生一种压力继而服从的能力。”5罗素则说“权力可以被定义为预期结果的生产。”6并与物理学上的“能量”概念作了类比。7本文以为，广义上的权力就是一方对于另一方的一种具有强制力的上风。它并不一定表现为权力主体的意志，由于权力现象在社会中是错综复杂的，一个权力主体可能在另一种权力关系中只是服从者，但是即使是权力主体在执行比他更高一层次的权力主体的意志时，他仍然表现出一种强制力和居高临下的上风。权力也有公、私之分，而本文所探讨的权力仅仅是狭义的，是在政治法律领域的公权力中的最主要的一种：国家权力。 那么国家权力是怎样产生的？在中世纪，国家权力曾被以为是来源于上帝，“君权神授”，是“天意”对人性的安排，国家权力（王权）是神权的世俗化，因此王权应当服从于教权，这种思想被称为“托马斯主义”。8到17、18世纪，霍布斯提出“社会契约论”，他对国家下定义说“这就是一大群人相互订立信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其以为有利于大家的和平与共同防御的方式运用全体的气力和手段的一个人格。”9霍布斯将古希腊学者伊壁鸠鲁最先提出的“社会契约论”与自然法理论结合，论证了公民权利与国家权力之间的“源”与流的关系，这是具有进步意义的。社会契约论的观点后来被资产阶级启蒙思想家洛克、卢梭等人所继续和发展，从而树立了“公意、主权在民”的思想。对于国家权力的正当性，卢梭指出“权力”实在来源于“公意”，而“公意”则是人民通过社会契约将自身的“权利”让渡出来组成的，“每个人由于社会公约而转让出来的自己一切的权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分”。10总而言之，国家权力回根结底是来源于人民的权利，权力正当性的源泉是人民，而不是神、君主、贵族等任何其它方面。这种权力学说成了现代资产阶级革命和国家学说的理论基础，具有极其深远的影响。发展到20世纪，自然法学得到复兴，出于对现行实在法的批判，产生了新自然法学，新自然法学对权力学说又有了新的发展，它可以分为两派，即新托马斯主义的自然法学和世俗的（非神学的）自然法学。其中法国哲学家雅克马里旦继续和发展了中世纪的托马斯阿奎那的神学法律思想，马里旦的国家理论被称为“工具主义”，他“在上帝和国家这两个概念之间，又插进进了一个抽象的人民的标志，在上帝是国家终极决定因素这一大条件下，又夸大了人民的地位和作用，因而国家是人民建立的；国家的目的在于人民的共同福利；统治者的权威来自人民；人民控制着国家和他们自己的行政官员；国家和所有政府官员都要对人民负责；*政体就是民有、民治、民享的政府；国家只是一个为人民服务的工具”。11总之，现代西方资产阶级法学理论无论是否将国家权力视为一种人格或是一种工具，无论以为权力的终极和最高的来源为何，但在权力和权利的关系上，均承认权利先于权力，国家的权力是来源于人民，是公民权利的产物，也是为公民权利服务的。