第一讲 法理学

第一讲 法理学作为法学的一个分支学科，法理学以“一般法”即整体法律现象为自己的研 究对象。这里的“一般法”包括两个方面的含义：（1）法的整个领域或者说整个法律现实，即包括各个部门法在内的整个法律领 域，以及现行法从制定到实施的全部过程；（2）古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况。由法理学的研究对象的一般性和其论题的根本性所决定，法理学作为法的一 般理论、基础理论和法学方法论而存在。第一节 法的基本概念一、法的定义1古代汉语中的“法” 说文解字的解释“法，刑也，平之如水，从水；豸，所以触不直者去之，从 去。”灋相传，獬豸为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则 不触。汉代以后执法官以獬豸为冠服，取其去奸佞（触罪者）之意。2现代汉语中的“法” 在中国现行法律制度中，“法律”一词有广义与狭义两种理解。 3法的一般定义 法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保 证实施的调整行为关系的规范。二、法的基本特征这里所说的法的基本特征是法相对于其他社会调控手段的独特之处。 （相应部分，详见教材第 14 页，法的基本特征。）（一）法是调整行为关系的规范1法律的调整对象是行为关系 法律对社会关系的调整是通过行为的中介而进行的。2法律的规范性 规范性的解释：概括性，并据此将规范性法律文件与非规范性法律文件区别 开来。规范性的延伸：高效性。（二）由国家专门机关制定、认可和解释，具有国家意志性1法的创制的独特方式（制定、认可、解释） 2法律的国家意志性（1）一般情况下，以国家的名义创制；（2）一般情况下，以国家主权为界限予以实施；（3）以国家强制力作为实施的保证。3法律的普遍性（三）以权利义务的双向规定为调整机制1法律以权利义务为内容（1）权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由 的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。（2）义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动 的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。2法律具有利导性 由于权利义务分别代表了不同的社会调整机制（激励机制、约束机制），故 此法律通过规定人们的权利义务来分配利益，影响人们的行为动机和实际行为， 进而影响社会关系。（四）由国家强制力保证实施（强制性） 国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。 法律的强制性的特点：1. 潜在性和间接性；2. 严格的法定性和程序性；3. 非唯一性。三、法的渊源（一）法的渊源的定义法的渊源（sources of law，法律渊源）这一概念本身是一个多义词，可以从不同 角度来理解。在中外多数法学著作中，法的渊源是指效力渊源，即根据法的效力来源而划分的 法的不同形式，所以又称具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。（相应部分，见教材第 17 页。）（二）法的渊源的主要种类 法律由不同的国家机关创制，因而具有不同效力，从而可以划分为各种类别。效力意义上的渊源主要有以下几种：1. 制定法 制定法，是由不同国家机关（主要是立法机关）根据法定职权和程序制定的各种规范性文件。因其不仅成文，而且往往以条文的形式出现，故又称之为成文 法。制定法是现代国家主要的法律渊源。2. 判例法（1）判例法的含义判例（decided case, precedent）,是指具有前例（先例）作用的司法判决，如果 这种前例具有较普遍的法律效力，就称为判例法，成为一种与制定法相对称的法 律渊源之一。所以，确切地说，判例法是指一个判决中所含有的法律原则或规则， 对其他法院(或甚至对本院)以后的审判来说，具有一种前例的约束力binding effect)或说服力(persuasive effect)。这里应注意，判例法并不是指对某个案件 的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。(以 Miranda v.Arizona 为例。)3习惯法习惯法由习惯发展而来。法学著作中所讲的习惯，是指经过长期的历史积淀 而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，即成 为习惯法。习惯法一般是不成文法，但有的习惯可转化为成文法，甚至编成成文法典。 这种习惯法已经成为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是为了表示其历史渊源。(以国际商会编纂的2010 年国际贸易术语解释通则为例说明，并简要 介绍 CIF 术语。)COST， INSURANCE AND FREIGHT(named port of destination)4法理法理，通常是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。法理能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律 规定和法律传统。5条约本国缔结或加入的条约在本国法律渊源中的地位，要依本国宪法和条约本身 规定而定。一般宪法规定，条约应经本国立法机关批准才有效力。至于这种条约 的具体法律地位，根据有的法律规定或法学家的解释，条约一经批准就在该国取 得了与国内立法同样的效力，但也有规定或有人认为，条约地位高于国内立法。 在西方法律著作中，效力意义上的法的渊源又分为两种:一种是有约束力(binding effect)的渊源(正式的法律渊源)；另一种是虽无约束力但可以有参考作用，即 说服力(persuasive effect )意义上的渊源(非正式的法律渊源)。(二) 当代中国法的渊源1以制定法为主的正式的法律渊源( 1 )宪法厂基本法律(2)法律丨L单行法律( 3)行政法规和部门(部委)规章( 4)军事法规和军事规章( 5)地方性法规和(地方)政府规章( 6)自治条例和单行条例( 7)特别行政区法律( 8)经济特区法规和规章。( 9 )国际条约根据“条约必须遵守”的原则来确定条约的效力。2其他的法律渊源( 1 )习惯有的国家的法律，特别是民商法中有这样的一般规定:无法律规定，可依习 惯。在当代中国的法律中，并无这样的规定，而仅在个别情况下承认特定习惯具 有法律效力。（2）判例 最高人民法院发布的判例在审判工作中具有重要参考作用。 判例的优点：同等情况同等对待、有助于提高法律运行的效率、灵活适应新 的情况等。（3）司法解释 即最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律问 题所进行的解释。（4）政策 作为一种政治决策，执政党的政策通过法律程序由国家接受后就成为国家的 政策。宪法以及各种法律中所规定的许多原则是国家政策的体现，事实上也就成 为宪法和法律本身的有机组成部分。从这一意义上讲，国家的政策当然也是法的 渊源之一。在法律存在着空白点的情况下，党的政策能够直接起到法的作用。四、法的分类从不同的角度，依不同的标准，可以对法律进行不同的分类。分类作为一项技术 性工作，其过程也是总结法律规律并对法律进行比较的过程。 以下介绍法的一般分类。（相应部分，详见教材第 18 页，法的分类。）（一）国内法和国际法 分类标准：创制主体和适用主体的不同。（二）根本法和普通法 分类标准：法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同。（三）一般法和特别法 分类标准：法的适用范围，包括主体、事项、时间和地域（空间）。 一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。 特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。（四）实体法和程序法 分类标准：法律规定内容的不同。 实体法一般是指以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的 法。 程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以 履行所需程序或手续为主要内容的法。“实体”的含义要从人们在物质上或行为上的利害关系角度理解。须注意的是：现代法律往往是实体法与程序法分立，但也有例外；在中 国的法律创制和实施的过程中，长期存在着重实体、轻程序的倾向，现在正在努 力改变这种倾向。马克思对两者关系的论述：“审判程序和法两者之间的联系如此密切，就象 植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应当 具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命 表现。”（五）成文法与不成文法分类标准：创制方式（制定或认可）和表达形式（是否具有成文（即条文）形式）。五、法的效力（一）法的效力的定义广义：规范性法律文件对人的行为具有的一种普遍的法律上的约束力和强 制力；非规范性法律文件对具体的事和人都有特定的法律约束力。狭义：仅指上述，包括法的效力层次、效力范围（主体、空间、时间等）（二）法的效力层次1含义在一个国家法律体系中的各种法律渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用 范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。（相应部分，详见教材第39页，正确掌握各种规范性文件的相互关系。） 2确定法的效力层次的规则（1）上位法优于下位法 不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然 高于等级低的主体制定的法。案例：河南洛阳种子案2003 年，河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟审理了一宗“种子案”。该案中， 甲公司委托乙公司培育玉米种子，双方约定了数量、质量、价款、交货时间等并 签订了合同。 乙公司培养完种子后，没有依约将良种卖给甲公司，而是高价卖 向市场，给甲公司造成了巨大经济损失。因此甲公司将乙公司告到法院。李慧娟 法官作为本案的审判长，在确定乙公司的赔偿基准时，遇到了法律难题： 依据河南省农作物种子管理条例，乙公司应依政府指导价，赔偿甲公司经济 损失7 万元； 依据中华人民共和国种子法，乙公司依市场价，赔偿甲公司经济损失约 70 万元。最后，李慧娟法官以地方性法规与法律不一致，以“下位法自然无效”为由，判 决乙公司赔偿甲公司经济损失 70万元。（2）特别法优于一般法（3）新法优于旧法 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新 的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（以上内容，参见中华人民共和国立法法第五章适用与备案部分掌 握。）（三）法的效力范围的的含义法的效力范围，即法的适用范围，主要是指对何种主体（人）、在何种空间范围、 时间范围内有效的问题。（相应部分，详见教材第40页，法的效力。）（四）法的主体效力范围（对人效力范围）法的主体效力范围，一般称法的适用对象，或称法的对人效力，这里的人包 括拟制的人。在法的对人效力问题上，各国法律大体采用以下四种原则： 1属人原则，以人的国籍作为保护或者约束的标准。 2属地原则，以国家主权管辖的地域作为法律适用的标准。 3保护原则，以保护本国利益作为法律适用的标准。 4折衷原则，以属地原则为基础，兼采属人原则和保护原则的合理成分。 以刑法为例，1997 年中华人民共和国刑法第 6 条起即对此加以规定。（五）法的空间效力范围 法的空间效力，是指法律发生效力的地域范围。它取决于法的渊源类别、效力等 级、调整对象或内容、国情等因素。 在我国，法的空间效力范围分为以下三种情况： 1在国家主权所及范围内发生效力。 2在一定区域内发生效力，包括地方性立法和中央国家机关的立法。 3发生域外效力。对此，或由国家之间的条约加以规定，或由法本身明文加以 规定。（六）法的时间效力范围1生效时间即期生效；远期生效，或由该法本身规定具体生效时间，或另行规定具体生 效时间。2法的终止效力 法律终止效力的方式 法本身就规定了失效日期；新法代替旧法，相应事项的新法生效之日，即为 旧法失效之时；国家明令宣布废除撤销违法的规范性法律文件；法律完成其 历史使命而自行失效。3法的溯及力 法的溯及力（也称“溯及既往的效力”）是指法律对其生效以前所发生的事 件或行为，是否适用的问题。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有 溯及力。法不溯及既往原则的原理：法律制度一般是适用于将来的。溯及既往即意味 着，以明天制定的法律来治理今天的行为。但存在溯及既往的法律的特例。 对中华人民共和国刑法第12条所确定的“从旧兼从轻“原则的理解。法的要素和法律体系法的要素理论解决的是（静态的）法由哪些基本的因素或要素（元素）所组成的 问题。法律体系理论解决的是一个国家的法律从整体上由哪些法律部门所组成的问题。 在此，对于法的要素的理论，按照规则一原则一概念论（将法的要素化约为规则、 原则、概念三种基本成分）予以讲解。（相应部分，见教材第 16页，法的规范。）、法律规则法律规则与法律规范的含义1法律规则的含义法律规则是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。“赋予一种 事实状态以法律意义”，即对一种事实状态引起的权利义务（在一定的事实状态 下对人的行为的指示和要求）作出规定并赋予一种确定的具体后果；一般性规定， 这实际上是法的概括性的具体表现。2法律规范的含义法律规范一词在实际运用中可能存在的两种含义：（1）与法律规则等同：（2）作为规则、原则、概念的统称。（二）法律规则的逻辑结构（单个法律规则的组成）1假定，即法律规则中关于适用该规则的条件的假定。2行为模式（处理），即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的 规定，分（1）可为型；（2）应为型；（3）不应为型（禁止型）三种模式。 3法律后果，即法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规 定，分（1）肯定性法律后果；（2）否定性法律后果。二、法律原则（一）法律原则的概念“原则”一词来自拉丁语（principium）,其语义是“开始、起源、基础”。 在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和 准则。（二）原则的种类厂公理性原则1. 原则的来源丨L政策性原则公理性原则，是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法 律的准则的公理；政策性原则则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种目标 而作出的政治决策。厂基本原则2. 调整的范围丨L 具体原则基本原则体现了法的基本精神和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发 点；具体原则则是基本原则的具体化，构成了某一法律领域或某类法律活动的指 导思想和直接出发点。两者的划分具有相对性。厂实体性原则3法律的内容丨L程序性原则实体性原则，是直接涉及到实体性权利、义务分配状态的法律原则；程序性原则， 是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原 则。三、法律概念法律概念是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成 的权威性范畴。法律概念是适用法律规则和原则的前提；法律概念体系的科学性和完备程度是法 律文明发达程度的重要标志之一。四、法律部门和法律体系（相应部分，见教材第 36页，我国社会主义法的体系。）（一）法律体系的概念法律体系（legal system） 一词是一个多义词，但在法理学中有着约定俗成的 含义。简而言之，法律体系是指由一国所有的部门法所构成的有机联系的统一整 体。（二）部门法的概念 法律部门，或部门法，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性 质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 法律部门是法律体系的基本组成要素。（三）法律部门的划分标准1调整对象 法律调整的对象，是指法律所调整的社会关系，如公民与国家的关系；国家机关 之间的关系；经济关系，包括平等的民事主体之间的经济关系，和政府实行宏观 经济调控所形成的经济关系。2调整方法 法律调整方法，是指法律用以影响社会关系的手段和方式，如，是刑罚的方 式，还是行政制裁的方式，或者还是以民事制裁的方式。 两者的关系：主辅关系。（四）我国的主要部门法 一般国家有十个左右，如宪法、行政法、民法、商法、婚姻家庭法、经济法、劳 动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等。按照中国特色社会主义法律体系的理论，中国特色社会主义法律体系由宪法相关 法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法 律部门组成。（详细参见中华人民共和国国务院新闻办公室：中国特色社会主义法律体系。）第三节 法律关系和法律责任一、法律关系的定义法律关系是以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关 系。（相应部分，详见教材第 43页，我国社会主义法律关系。） 作为法学的基本概念，法律关系是进行法律思考和分析的重要工具。在分析和处 理纠纷时，法律人必须对当事人之间是否存在法律关系、存在何种法律关系做出 准确的判断。法律关系的不同意味着法律纠纷的性质不同，意味着解决纠纷的实 体法和程序法不同。为了妥善地处理好法律纠纷，还需要调查法律关系的主体、 客体的具体状况，确定法律关系主体的权利、义务和责任。二、法律关系的要素（一）法律关系的主体1法律关系主体的定义 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利和承担义务的“人” （自然人和组织体）。在每一具体的法律关系中，至少有双方主体，一方是权利的享有者，称为权利人； 另一方是义务的承担者，称为义务人。2法律关系主体的种类 在学理上概括，能够参与法律关系的主体包括以下几类：（1）自然人 自然人是最广泛的社会关系的主体。 其中的公民，是具有一国国籍的自然人。（2）组织体（拟制的人） 法人。法人是被法律赋予民事权利能力和民事行为能力的自然人团体以及设有 章程和管理机构的独立财产。依其成立基础，可将其分为社团法人和财团法人。 其他组织（非法人组织）。民事诉讼法第49条规定的“其他组织是指合法成立、 有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。（3）国家 在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。 例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或 债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不 同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如发行国债），但 在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。（4）人民在我国，人民是基本法律关系的主体。（5）民族民族作为法律关系的主体，是由宪法和宪法性法律所规定的。3权利能力和行为能力 自然人和法人能否成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，或在其中实际行 使权利和履行义务，取决于其权利能力或行为能力。（1）权利能力 权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依 法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际行使权利、 履行义务的前提条件。（2）行为能力 行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能 力。（二）法律关系的内容1权利 权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为 或不作为的方式获得利益的一种手段；2义务 义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为 或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。法律关系的客体1法律关系客体的概念 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。2法律关系客体的种类 由于权利和义务类型的不断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多 的趋势。概而言之，除物、行为（行为结果）、智力成果（精神产品）外，还包 括国家权力，人身、人格等。（1）物 以一定物理形态存在的可见之物。 作为法律关系客体的物不仅具有物理属性，而且还具有法律属性。（2）行为 在通常情况下，作为法律关系客体的行为是指义务人按照法定或约定的义务而必 须实施的行为，包括作为和不作为。（3）智力成果（精神产品）（4）国家权力 在政治法律关系中，主体的权利、义务所指向、影响、作用的对象是国家权力。（5）人身、人格 人身、人格作为法律关系的客体，在历史上每种法律制度中均已有之。 在现代社会，随着现代科技和医学的发展，使得输血、植皮、器官移植、精子提 取等现象大量出现；同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法 律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成 为法律关系的客体。但是： 第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和 继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济 法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法 或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或 自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提 倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人 人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。 人格往往是保护性法律关系的客体。三、法律事实（一）法律关系形成、变更与消灭的条件 法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二： 一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会 有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还 不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它 是法律规范与法律关系联系的中介。（二）法律事实的定义 所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够直接引起法律关系产生、变更和消 灭的客观情况或现象。（三）法律事实的种类 依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类法律事件和 法律行为。1法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移的引起法 律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。2法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变 更和消灭。四、法律责任（一）法律责任的定义法律责任是法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义 务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。（相应部分，详见教材第 42 页，违法和法律责任、法律制裁。） 在法律责任系统中，由违反义务（法定和约定义务）所引起的法律责任占居主导 地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。（二）法律责任的分类根据不同的标准可以对法律责任作不同的分类。按照承担责任的主体的不同，法律责任可以分为自然人责任、法人责任和国家责 任。按照责任承担的内容的不同，法律责任可以分为财产责任和非财产责任。 按照投资者对其投资的企业的债务承担责任的程度，法律责任可以分为有限责任 和无限责任。按照责任实现形式的不同，法律责任可以分为惩罚性责任和补偿性责任。 按照引起责任的法律事实与责任人的关系的不同，法律责任可以分为直接责任、 连带责任和替代责任（即非由自身行为引起，而由与自身有一定联系的他人行为 造成，但自身为他人承担替代责任）。在法律实践中，最基本分类方法是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责 任分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任四种。1民事法律责任 民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律法定的其他事由而依 法承担的不利后果。民事责任是现代社会常见的法律责任，主要为补偿性的财产责任。 民事责任的承担者是具有民事责任能力的民事主体。同时，在法律规定的某些条 件下，国家也是民事责任的主体。民事责任主要是由违法行为或违约行为引起的，这种违法行为、违约行为除了民 事违法行为和违约行为外，还包括部分刑事违法行为和行政违法行为。2行政法律责任行政法律责任是指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的 不利后果。行政责任包括：（1）行政机关及其工作人员、授权或委托的社会组织及其工作人员在行政管理 中因违法失职、滥用职权或行政不当而产生的行政责任；（2）公民、社会组织等行政相对人违反行政法律而产生的行政责任。3刑事责任 刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。行为人违反刑 事法律的行为必须具备犯罪的构成要件才承担刑事责任。刑事责任的主体，不仅包括公民，也包括法人和其他社会组织，是严格的行为人 个人责任。刑事责任的方式为惩罚，即责任主体受到国家强制力的制裁。 刑事责任是最严厉的一种法律责任。4违宪责任违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家 机关制定的某种法律、法规和规章，以及国家机关、社会组织或公民的某种活动 与宪法的规定相抵触。现代宪法一般都有“合宪性”的规定，即明确规定宪法具有最高的法律地位和法 律效力，因而任何一种违宪的法律、法规、规章和活动都是无效的，都必须承担 违宪责任。（三）法律制裁法律制裁作为被动承担法律责任的方式而存在，即由特定国家机关对违法者依其 法律责任而实施的强制性惩罚措施。与法律责任的种类相对应，可将法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和 违宪制裁。第四节 法的作用一、法的作用的概念法的作用即法的效用，是法满足人的某种需要或对社会的影响。 从法律作用的方式和对象来分，法律有规范作用和社会作用。二、法律的规范作用 一般认为法律的规范作用包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制 作用。1指引作用。指引作用指法律作为社会规范，指引人们选择行为的内容及其方 式的作用。法律告诉人们何者可为，何者应为，何者禁为，告之人们的可能行为的法律后果， 从而对决策过程产生影响，进而影响人们的行为。法律指引的方式有两种：（1）确定性指引，这是通过规定行为的可能的不良后果，要求人们必为某种行 为或抑制某种引为，内容是确定的。即通过设定义务或职权的方式予以指引。（2）选择性指引，指法律规定可以选择的行为方式，可能行为的有利后果，由 行为人自主选择对自己有利的行为方式，此即通过授予权利的方式予以指引。2预测作用。预测作用指法律有预知行为的可能结果的作用。法律作为规范， 它确定了行为与后果之间的联系，成为人们预测社会后果的工具。这种预测一般包括： （1）某种行为在法律上能否成立的预测，即进行法律的可行性研究。（2）关于对方可能反应的预测。法律规定的行为模式为人们预测对方可能行为 提供了可能。（3）对法官可能判决的预测。法律是法官判决的依据，法官以法律规定和行为 事实为前提作出判决，如果法律是确定的，事实认定也无多大分歧，则可能的判 决也是相对确定的，可以预知的。3教育作用。教育作用是法律通过其本身的存在以及运作产生广泛的社会影响， 教育人们弃恶从善，正当行为的作用。法的教育作用可分为静态法律现象的教育作用和动态法律现象的教育作用两大 类。（1）静态法律现象的教育作用：法律作为原则、规则所包含的价值本身所具有 的教育作用。（2）动态法律现象的教育作用：法律运作过程对社会的影响。 这种影响主要指：一般人群的守法行为对个体的感染作用，法律运作机构对违法 者的处罚和对受害者的补救产生的惩戒、威慑和感化作用。4评价作用。评价作用即法律作为规矩、绳墨、权衡、尺度给人们提供评判、 衡量行为的是非、善恶的标准的作用。由于价值标准的差异和自身利益的干扰，人们区别是非善恶的标准相差悬殊，法 律超越于个体差异之上，提供一个共同的标准。5强制作用。强制作用指法律以物质暴力制止恶行、强制作为、并迫使不法行 为人作出赔偿、补偿或予以惩罚以维护法律秩序的作用。 法律的强制作用是法律生存的最后屏障。法律的强制作用通常包括： （1）强制社会主体作为或者不作为。（2）强令对他人或社会遭受的损失予以赔偿或补偿。（3）对违法者予以制裁。三、法律的社会作用法律的社会作用是相对于法律的规范作用而言的，指法律对社会和人的行为的实 际影响。1维护阶级统治2管理公共事务 现代法律对社会整体利益的维护起着前所未有的重要作用，其任务主要包括： （1）维护社会整体利益和公共生活秩序 例如：保护生态环境、保护自然资源，制止各种反社会行为、保障社会安宁、反 对恐怖活动、制止侵略战争、维护人类整体利益等。（2）对经济和社会整体发展予以规划和指引。（3）对经济和技术发展带来的不良后果予以控制。（4）对不测事件的受难者予以救济和各种形式的社会保险 例如：对地震、水灾、火灾等自然灾害的受难者予以救济和各种形式的社会保险； 对贫困者、失业者予以救济、医疗保险等等。四、法律的局限性1法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的。2法律的特性，如抽象性、稳定性、滞后性、普遍性等与社会生活的复杂性之 间存在着矛盾。3法律的制定和实施受人的因素的影响。 4法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。第五节 法的制定与实施法的制定是指国家机关依照法定的职权和程序，制定、修改和废止法律的专门活 动，法的实施是指法在现实生活中的贯彻和实现。法的实施使法律从“文本”变 成“行动”，从应然状态到实然状态，是法律原则、规则、制度与社会实践的连 接点。法律的实施方式主要包括三大方面：法的遵守、法的执行、法的适用。一、立法体制与立法程序（一）立法体制立法体制主要是指有关立法权限划分的制度。（二）立法程序立法程序，是指有关国家机关制定、修改和废止法律或其他法律规范的步骤和方 法。它通常包括四个步骤： 提出法律议案；审议法律草案； 表决和通过法律； 公布法律。二、法的遵守（守法）（一）守法的概念守法即遵守法律，社会主体的行为符合法律规定。 守法主体在法治国家应包括任何个人和社会组织。守法的“法”包括正式法源和 非正式法源。（二）守法的动力守法行为是公民的自觉行为，守法的动力是公民遵守法律的心理驱力，这要求公 民理性地抑制非法欲望，这种抑制力量主要来源于：1道德修养在正常情况下，法律的价值目标与主流道德要求基本一致，这意味着道德素养高 的公民已将法律的价值内化到自身意识中去，对法律产生了心理认同，这就使道 德素养高的公民的行为自然而然符合法律的规定，所以道德素养高的公民一般不 会违反法律，特别是不会违反作为社会存在基础的法律。2好感从心理上认为法律公正，或法律保障了自己的利益，或反映了自己的意愿等。这 种心理状态将法律看作是自己应遵守的规范，因而对法律有好感的公民一般具有 守法的自觉性。3环境感染、模仿 周围优良的社会环境会对公民产生潜移默化的作用，周围人群的守法行为将会被 人模仿。4为了取得社会尊重和他人信任社会尊重和他人的信任不仅是名誉问题，而且涉及公民是否被周围人群所认同。 失去社会尊重和信任常常意味着失去社会地位和交往的机会，不但精神受损，而 且会危及物质利益，所以对一般公民来说，这实在是守法的最重要的心理动力之 一。5功利的考虑 功利的考虑是守法的重要心理动力之一。这主要表现为两方面：一是为了从守法 行为获利。例如：为了使自己的行为得到社会和法律承认，从而取得预期利益； 二是为了避免违法行为的否定性法律后果。三、法的执行（执法）（一）执法的概念及其特点广义的执法相对立法而言，指握有公权力的机关或人员将法律付诸实施的活动， 包括行政执法和审判（司法）。 狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律 的活动，或称行政执法。执法是法律实现的重要途径。执行法律不仅是国家的权力，也是国家的义务，国 家必须执行法律以维护社会秩序并伸张正义。现代法治国家的执法具有以下特 点：八、1执法的主体只能是国家行政机关及其工作人员，在特殊情况下，由行政机关 授权的机关及其人员也享有执法权。2严格的程序要求 行政执法与公民的权利息息相关，特别是其中的侵害权利的行为如不予以严格的 程序控制，势必严重侵犯公民的权利，所以必须严格依程序办事。这些程序的核 心是公开和听证。执法行为必须向相对人及社会公开（法律规定不公开的除外）， 听证的要旨在于行政决定必须听取相对人的意见。这是程序公正的最低要求。 3行政执法要接受司法审查 现代法治社会里法律的代言人是法官，行为是否合法必须接受司法裁判，执法主 体也不能例外。在发达国家，行政行为接受司法审查成为一项原则，只有国防、 外交等极少数行为可以例外。（二）执法基本原则1合法性原则 合法性原则指执法行为必须符合实体法和程序法。 具体包括：权自法出、权依法行、越权无效、侵权负责。 权自法出要求“执法”行为是执“法”，而不是执行行政机关的主观意志，执法 行为的发动必须有法律依据。权依法行要求执法行为要遵守实体法和程序法，不 能任意执法，越权无效指超越权限的执法行为不生效，法院得撤销之。侵权有责 指执法过程违法侵犯相对人权益的要承担法律责任。2合理性原则 合理性原则是合法性原则精神的延伸，指行政机关如无直接法律依据、为了公共 利益必须行为时得按法律精神办事，但必须客观、适度、公正。四、法的适用（司法）（一）司法及其特点 司法一词在我国日常生活中以及法律文书中是个多义词，但就狭义而言，则是专 指司法机关具体运用法律处理案件的活动。司法的基本特征有：1被动性 行政权可以而且往往必须主动行使，而司法权在任何时候都必须被动行使。 2严格的程序性程序是司法的生命，没有程序便没有司法公正可言。3中立性 它在公与私、官与民、中央与地方乃至国家与国家之间都必须持中而立，不能偏 袒任一方当事人。4判断性行政权是执行性、处理性权力。对于行政权力行为，司法可以行审查之权。5自足性司法权无须其他权力的指挥与命令，它只接受制约与监督。6终极性司法是社会正义的最后一道防线。（二）现代法治社会中司法的功能司法的一般功能即是法律的基本价值的实现：通过裁判化解社会矛盾维护社会秩 序，同时实现起码的社会公正。现代法治社会里司法是社会纠纷的最终裁判者， 司法具有立法和行政不可替代的功能，主要是：1维护秩序与社会公正 通过对社会纠纷的裁判化解社会矛盾，维护社会秩序，同时惩恶扬善，实现社会 公正，保障公民权利。2维护法律权威通过裁判维护法律的权威，法律的权威是实现法治的起码要件。3控权 法治社会要解决的核心问题是对权力的控制，控制权力最重要的途径是司法。司 法控权的手段是司法审查权。五、法律解释法律解释是指由有关国家机关、组织或个人，为适用或遵守法律规范，根据有关 法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文 的含义、术语以及相关问题所做的说明。（一）解释的效力法律解释按照解释的主体和法律效力的不同，可以分为正式解释和非正式解释。 1正式解释又称有权解释、法定解释、官方解释，是指由被授权的国家机关（或 国家授权的社会组织）按照宪法和法律赋予的权限对法律进行的解释，具有法律 效力。法学研究中一般将正式解释分为：立法解释、司法解释和行政解释。2非正式解释也叫非法定解释或无权解释。可分为学理解释、任意解释、宣传 性解释。非正式解释虽不具有法律效力，但对法律适用有参考价值，对法律的实际适用有 一定的说服力。（二）正式解释的主体1立法解释立法解释通常包括全国人大常委会对宪法和法律所作的解释，国务院对其制定的 行政法规所作的解释以及全国人大和人大常委会、国务院授权其他国家机关对自 己制定的法律、法规所作的解释。2司法解释司法解释通常指最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中对如何具 体应用法律的问题所作的解释。3行政解释 行政解释通常指国务院及其所属各部门行使职权时，对如何具体应用法律的问题所作的解释。此外，有权制定地方性法规和地方政府规章的地方国家机关在法定职权范围内对 地方性法规和地方政府规章所作的解释也是有权解释。第六节法治与法治国一、法治的概念和含义法治一词，在西方为“ rule of law ”或“ legality”。古代思想家亚里士多德首先提出了法治的观念，认为法治包含两层含义：己 成立的法律获得普遍的服从；大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法 律。大致可以从五个方面概括法治的含义：（一）法治是一种宏观的治国方略，是与人治对立的、依法治理国家的制度、 手段或原则在这个意义上，法治一般被定义为“依法治国”。依法治国的基本定义，在中国共产党的十五大报告中表述为：“依法治国， 就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式 管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进 行。”（二）法治是一种理性的办事原则 法律制定后，任何个人和组织的活动都应该受法律规则的约束，任何个人和组织不得以任何理由违背法律规则，在这个意义上，法治被称之为“依法办事”。（三）法治是政治民主在法律制度中的体现，是一种民主的法制模式 在这个意义上，法治和法制即有联系也有区别： 1法制主要是一个静态意义上的概念，法制指国家的现行法律和制度；从动态意义上讲，法制是指“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”的法律 制定和实施的过程，这被称为十六字的法制内容。2法治与民主的观念相联系，是一系列民主原则、民主制度、民主程序在 法律中的体现。制度可以是民主的，也可以是专制的；可以是立法技术很发达先 进的，也可以是相对落后残酷的。没有了民主的精神，便没有了法治，只剩下作 为工具使用的法制。（四）法治是一种文明的法律观念或法律精神，在这个意义上，法治被称为“法治原则”、“法治理念”、“法治观念”、“法治信仰”等等法治精神和观念主要有：法律至上、法律平等、权力制约、权利本位、正当 程序等。法治在外观上表现为要有良好的法律并使这种良好的法律获得执行，但法治 还表现为一种内在的理性的观念和原则，它是法律文明的象征，它是人类进步的 产物，它与一系列人们接受了的价值准则相联系。反过来说，如果人们都不在内心接受公平、正义、自由、权利等法治精神， 而维护的是等级、特权、压迫、强权的价值标准，即使有好的法律，也谈不上实 现了法治。（五）法治还意味着一种理想的社会状态，这被称之为“法治社会”法治的实现最终要体现在一定的社会关系当中，体现在有一种合理规范的社 会秩序存在。如果社会动荡不定、战争频繁，人与人利益得不到合理的分配与调 节，则也不能说实现了法治。 理想的社会应该是法律可以约束国家管理运转，可以协调国家机构的权力平衡， 可以规范政府与公民的行为使之不发生激烈的冲突，可以保证各利益集团的合法 权益不受侵犯，可以维护社会生活的正常运转等。当法律的制定和实施保障了这 种理想的社会秩序，才真正实现了“法治”。二、法治与人治的区别历史上早就有关于法治与人治的争论：1中国古代儒家和法家的争论争论的核心是实行人治还是法制。儒家主张人治，或称德治、礼治，认为国家要由具有高尚道德品质的贤明君 主或圣人贤人通过道德感化和约束进行治理。论语：“道之以政、齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻 且格。”法家主张要由掌握国家权力的人，通过制定实施强制性的法律，才能够治理 好国家。2古希腊思想家关于法治与人治的争论 柏拉图是积极主张人治的代表人物，他以为，如果没有“贤人政治”，使哲 学家成为国王，则人类永无宁日；同时，他较为藐视法治的作用，反对将法律的 约束强加于“优秀的人”。亚里士多德认为，“法治应当优于一人之治”，其理由是，法治体现着理智的 因素，并且免除了一切情欲的影响；而人治不能排除兽性的因素，虽然有最好的 贤人，也不免会有执政的偏见。3近代以来的法治思想17、18 世纪，资产阶级启蒙思想家总是把实行法治还是人治与政治制度、 国家体制联系起来。美国思想家潘恩宣称：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家 中法律应该成为国王。”三、法治原则 法治作为一种宏观广义的原则或观念，大体上可以从价值原则和形式原则两 个方面理解。（一）法治的价值原则，即实现法治的目标目的性原则 法治思想在现代主要含有下列观念：法律至上观念、人民主权观念、天赋人 权观念、分权观念、平等自由观念。（二）法治的形式性或程序性原则，即实现上述法治目标所必须具有的形式 或程序根据我国和其他国家诉讼法的有关规定和学理探讨，有下列必须遵守的形式 原则需要掌握：1司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉； 2诉讼以事实为依据、以法律为准绳； 3适用法律一律平等，这被称为法律的一般性；4法不溯及既往；5坚持公开审判原则； 6实行两审终审制、回避制、陪审制、辩护制； 7公检法三机关在刑事诉讼中实行分工合作、相互制约的制度； 8刑事诉讼实行罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定原则； 9在国家机关及其工作人员行使职权过程中，因违法行为造成损害的，受 害人可取得国家赔偿。四、法治国家（一）法治国家的含义 “法治国家”的概念最初是与“警察国家”相对称的，后者不受如何制约而 行使“公权力”而使“私权利”受到侵害。现代意义上的法治国家意思是指国家权力、尤其行政权力必须依法行使，所 以，也被代称为“法治行政”或“法治政府”。（二）法治国家的基本目标和社会条件 法治国家的具体的指标和条件主要有下列五项： 1法治国家的政治统治模式应该是民主政体形式 民主政体的特点，是在国家管理中服从多数人决策，容许少数人意见，由民 选议会、责任政府、独立的司法机关掌握国家的最高权力，废除了世袭制、独任 制和专权的国王。2法治国家的国家权力结构应该是分工制约关系。 3法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理 国家对于社会进行控制的手段方式多种多样，诸如执政党政策、道德习俗、 宗教信仰、思想教育、个人威望、行政命令、社会舆论等。但所有的手段方式中， 法律的力量最有优势，因为法律具有其他手段不具有的特点：明确性、普遍性、 稳定性、强制性、补偿性等等，这使法律的作用力更为强大和深刻。4法治国家的经济条件是市场经济机制 发展商品经济、市场经济的条件是当事人建立平等互利、等价有偿的交易关 系，这就要求在法律中体现权利观念、自由观念、平等观念、契约观念、利益观 念、效益观念等。“法治的实现程度取决于市场经济的发达程度”。 5法治国家的文化条件应该是进步发达的理性文化基础 当所有的公民都普遍拥有文化知识、科学精神、法律信仰、公民意识、人权 思想、正义要求的时候，当人们都尊重真理、遵守规则、认识规律的时候，人们 就不会把自己的利益和国家的命运寄托在个别人的智慧和品行之上，靠法律治理 国家才能成为必然的选择。