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法律事实：法律事实：一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡。死后留有动产在英格兰。英国法院受理此案。被继承人国籍：英国被继承人死亡时住所：意大利遗产所在地：动产 英格兰英国冲突法规则动产继承依被继承人的住所地法意大利冲突规范 规定动产继承依被继承人的本国法英国法院受理此案最终按英国法律来审理该案件。动产继承依被继承人住所地法-意大利动产继承依被继承人本国法-英国广义反致：包括狭义的反致、转致与间接反致。法院地国根据本国冲突规范的指引在适用外国法的过程中，因又接受外国冲突规范的指引，最终适用本国实体法实体法或第三国实体法实体法的情况。对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。对于某一类涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。被继承人：中国公民，未留遗嘱死亡住所地：德国 遗产：动产 英国诉讼地：英国英国动产继承是适用被继承人住所地法德国德国继承适用被继承人死亡时本国法国籍：中国中国最终法院适用中国法被继承人：特鲁福特国籍：瑞士住所地：法国遗产所在地：动产，英国有独生子。但遗嘱将在英国的全部财产交给其教子。诉讼地：英国英国冲突法：动产继承适用被继承人住所地法法国法：动产继承依被继承人本国法瑞士甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突规范在内的）丙国法，而丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法，最后甲国法院适用本国的实体法判决案件被继承人：国籍：阿根廷住所地：英国死亡地：英国遗产所在地：不动产 日本诉讼地：日本日本法例第25条规定“继承依被继承人本国法”阿根廷法，阿根廷冲突规范适用被继承人的最后住所地法 英国法英国法冲突规范却应适用不动产所在地法，日本法，如果日本接收这种间接反致而适用自己的实体法，即构成间接反制。反致转致间接反致甲国法乙国法甲国法甲国法乙国法丙国法甲国法乙国法丙国法甲国法双重反致双重反致，是指在A国法院处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用B国法；而根据B国法中的冲突规范，该案应适用A国法。这时，又设想站在B国法院的立场，如B国是接受反致的国家，则该案应当反致而适用B国法；如A国法院因此而适用B国实体法来处理该案件，这个法律适用过程，叫双重反致，也叫“完全反致”。这是英国法中独有的反致制度，并不属于上述广义反致之内。其关键之处在于，法官要假设站在外国法院的立场上，从外国冲突规范开始考虑法律适用问题，这在英国又被称为“外国法院说”。具体有两种情况：（1）若B国不接受反致，则A冲突规范B冲突规范A实体法。（一级反致）（2）若B国接受反致，则A冲突规范B冲突规范B实体法。（双重反致）Forgos case1801年出生于巴伐利亚，非婚生子，5岁依据法国，未有法律意义上的住所68岁死亡，未留遗嘱，母、妻皆亡，无子女有存款在法国诉讼地：法国法国法：继承适用被继承人本国法巴伐利亚继承法：旁系亲属有权继承巴伐利亚冲突法：继承适用死者死亡时住所地法，不分事实上或法律意义上的住所法国继承法：旁系亲属非被继承人兄弟姐妹的，无权继承1.各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为指定的外国法应包括外国的冲突法。2.各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，即使连结点相同，各国对它们的解释也有所差别。理论分歧国内立法及国际公约发展趋势 一、一、1 1、主要问题依法院国的冲突规范，应适用外、主要问题依法院国的冲突规范，应适用外国法作为准据法；国法作为准据法；2 2、先决问题具有、先决问题具有独立性；独立性；3 3、依主要问题准据法所属国的冲突规范和依、依主要问题准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范对先决问题进行法律选择，法院地国的冲突规范对先决问题进行法律选择，其结果是不同的，从而会使主要问题的判决结其结果是不同的，从而会使主要问题的判决结果也不同果也不同。以上三条需同时具备以上三条需同时具备 1、依主要问题准据法所属国的冲突规范确定、依主要问题准据法所属国的冲突规范确定 2、依法院地国的冲突规范确定、依法院地国的冲突规范确定定性为程序问题适用法院地国法律定性为实体问题通过法院地国冲突规则指引大陆法系：实体法，适用民事法律关系准据法英美法系：程序法，适用法院地法 英国：涉外民事关系：外国时效 一律为实体法问题 美国：不统一举证责任：大陆法系：实体法普通法系：程序法适用法院地法（英、加）灵活对待（美国）相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。实体法一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。一国内部：统一冲突法、统一实体法多国：当事人本国法一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突该外国的人际私法可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突法律不溯及既往、既得权保护公正合理原则概念：法律法律规避（规避（evasion of lawevasion of law）又又称欺诈规避称欺诈规避(fraude a la loi(fraude a la loi，gesetzesumgehunggesetzesumgehung，fraudulent evasion of law),fraudulent evasion of law),或或称称欺诈设立连结点（欺诈设立连结点（fraudulent creation of points fraudulent creation of points of of contactcontact它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某它是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法应适用的准据法，并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为。律的一种逃法行为。（1 1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。为造成的。（2 2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。识造成的。（3 3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。突规范本应适用的强制性或禁止性法律。（4 4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。改变一个或几个连结点来达到目的。（5 5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。利的法律。是是一个独立的一个独立的问题？问题？公共公共秩序保留秩序保留问题？问题？1 1肯定规避外国法的效力肯定规避外国法的效力2 2仅仅否定规避内国法的效力仅仅否定规避内国法的效力3 3所有的法律规避行为均为无效所有的法律规避行为均为无效 当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外 国法律的效力。关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）外国法的查明（外国法的查明（ascertainment of foreign ascertainment of foreign lawlaw）,亦称外国法的证明（亦称外国法的证明（proof of proof of foreign lawforeign law）或外国法内容的确定，是指一）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。该外国法关于这一特定问题的规定的问题。1 1当事人举证证明当事人举证证明2 2法官依职权查明，无须当事人举证法官依职权查明，无须当事人举证3 3法官依职权查明，但当事人亦负有协助的法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务义务 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（）由当事人提供；（）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（）由我国驻该国使领馆提供；（）由该国驻我国使馆提供；（）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）1 1直接适用内国法直接适用内国法2 2类推适用内国法类推适用内国法3 3驳回当事人的诉讼请求或抗辩驳回当事人的诉讼请求或抗辩4 4适用同本应适用的外国法相近似或类似的适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律法律5 5适用一般法理适用一般法理错误类型错误类型 是否可以上诉是否可以上诉 适用冲突规范的错误适用冲突规范的错误 各国均允许上诉各国均允许上诉 适用外国法的错误适用外国法的错误 法国、德国、瑞士、西班法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等国不许上诉牙、荷兰等国不许上诉 奥地利、意大利、波兰、奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国允许当普通法国家及我国允许当事人上诉事人上诉 事实审审判 法律审 事实问题外国法的查明 法律问题按照伊斯兰法，一个男子可以有4位妻子，假设有一个穆斯林人已经有一个配偶，想在甲国再行结婚，按甲国冲突规范，婚姻的实质要件适用当事人本国法，但甲国国内不允许一夫多妻，从而不准其结婚。如果该穆斯林男子在其本国已经有4位妻子，都生有子女，而这些子女在甲国诉讼分割其父遗产时，甲国法院适用该穆斯林本国关于婚生子女的继承权法律，对此人遗产进行分割，由这些子女继承。比较这两个案件，在什么地方有不同之处，导致两种不同的结果？我国：“公共秩序保留”(reservation of public order)英美法：“公共政策”(public order)德国学者：“保留条款”或“排除条款”还有一些国家有如下称谓：“公共秩序和善良风俗”“公共秩序”、“国际公共秩序”、“法律的基本原则或基本法规定的基本权利”它是指一国法院依本国冲突规则本应适用某一外它是指一国法院依本国冲突规则本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。留制度。公共秩序保留是一国限制法院地国根据本国冲突规范指定适用外国法效力的最直接最有利的工具。公共秩序的理论，萌芽于意大利巴托鲁斯的法则区别说。巴托鲁斯：“外城邦令人厌恶的法则，我们应该拒绝适用。”荷兰：胡伯的国际礼让说将公共秩序保留引入国际法律冲突中。最早将公共秩序保留制度规定在国内立法中的是:1804年法国民法典“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序。秩序。萨维尼：例外说：他认为公共秩序保留是其创立萨维尼：例外说：他认为公共秩序保留是其创立的法律关系本座说的一种例外，因此称为公共秩的法律关系本座说的一种例外，因此称为公共秩序保留的例外说。序保留的例外说。纯粹为保护个人利益而制定的纯粹为保护个人利益而制定的国家的强行法国家的强行法 为了保护社会道德或公共利益而为了保护社会道德或公共利益而 制定制定的的孟西尼孟西尼:原则说：首次将公共秩序保留原则提升到国际私法基本原则的高度。他认为国际私法有三个基本原则：国籍原则、公共秩序保留原则与意思自治原则。英美法系学者则习惯于探讨法院在什么条件下可英美法系学者则习惯于探讨法院在什么条件下可以适用公共秩序保留制度。以适用公共秩序保留制度。理论理论 主主 张张主观说主观说 只要某一外国法规定本身与法院地的只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用的适用 结果说结果说 如果外国法仅是内容违反法院地公共如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用外国法的适用 1 1各国立法方式各国立法方式（1 1）间接限制的立法方式）间接限制的立法方式（2 2）直接限制的立法方式）直接限制的立法方式（3 3）合并限制的立法方式）合并限制的立法方式2 2我国对公共秩序保留的态度我国对公共秩序保留的态度我国对公共秩序保留一向持肯定态度。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。第二百七十四条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法1 1援用公共秩序保留不应与他国主权行援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈，援用本国的公共秩序拒绝承认外为一谈，援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。权原则，是滥用公共秩序保留的一种表现。3 3对于条约中的统一冲突规范，是否可对于条约中的统一冲突规范，是否可援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争援用公共秩序保留来限制其效力，颇有争议。议。4 4在排除本应适用的外国法时，不可一在排除本应适用的外国法时，不可一概概代之以法院地法。代之以法院地法。
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