2023年全国监理工程师建设工程合同管理讲义

第一章建设工程协议管理法律基础1.协议示范文本的效力协议示范文本不属于法律法规，是推荐使用2.协议法律关系的构成（三主体三客体两内容）3.与法人有关的两个易混概念4.法人的四条件依法成立不能自然产生，必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称，组织机构和场合可以独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任5.法人的分类6.法人资格的获得7.其他组织概念不具有法人资格，但是可以作为协议的主体类型法人的分支机构不具有法人资格的联营体合作公司个人独资公司【注意】子公司具有独立法人资格，分公司不具有8.法人资格与签订协议不具有法人资格的如法人的分支机构是可以签订协议的，只但是协议的责任必须由法人来承担。9.法律关系的客体（三客体）物货币作为一般等价物也是物（如借款协议）行为行为多表现为完毕一定的工作如设计工作、监理工作等智力成果（重要三类）知识产权技术秘密在特定情况下是公知技术10.协议法律关系的产生、变更与消灭（两类）11.代理的特性代理人必须在代理权限范围内实行代理代理人以被代理人名义实行代理代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任被代理人对代理人的代理行为承担责任，既涉及对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也涉及对代理人不妥代理行为承担民事责任。12.代理的种类（三大类）委托代理法定代理指定代理13.委托代理内涵基于委托授权形成的代理关系来源委托协议关系合作协议关系工作从属关系14.委托代理的特点仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方批准被代理人有权随时撤消其授权，代理人也有权随时辞去所受委托但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人导致损失，否则应负补偿责任15.工程中的重要委托代理形式项目经理是施工公司的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理机构是发包人的代理人16.越权代理的法律后果代理人应在授权范围内行使代理权超过授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任17.授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理协议为案例）【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任18.法定代理概念法律直接规定产生的代理关系合用于无行为能力和限制行为能力人案例根据法律规定，未成年人的代理人是其父母无需未成年人给其父母下委托书19.指定代理概念根据法院或有关单位指定而产生的代理案例如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人20.无权代理无权代理的种类无权代理越权代理代理终止后继续代理无权代理的解决被代理人“追认”，即为有权代理被代理人拒绝，即为无权代理21.关注点本人知道别人以自己名义行为而不作否认表达，视为批准，视为代理关系成立。22.委托代理关系的终止（四条件）期限届满，事项完毕取消或辞去委托代理人死亡或代理人丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在23.指定或法定代理关系终止的条件被代理人取得或恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡指定单位撤消指定监护关系消灭24.担保的方式（五种）保证抵押质押留置定金25.保证的分类26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。27.不能作为保证人的机构（三类）公司法人的分支机构与职能部门分支机构有法人书面授权的除外国家机关使用外国政府或国际组织贷款的除外学校等以公益为目的的事业单位、社会团队28.保证协议的内容被保证的主债权的情况（种类、数量、期限等）保证的内容（范围、方式、期间等）其它约定事项29.保证的范围（五类）主债权利息违约金损害补偿金实现债权的费用30.三类特殊情况的解决31.抵押的概念概念要点抵押对象是不动产或价值量大的动产抵押形式是不转移占有注意点抵押人可以是债务人，也可以是第三人抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产32.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）房屋和其它地上定着物机器、交通运送工具和其它财产有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物有权处分的国有机器、交通运送工具和其他财产承包并经发包方批准的荒山、荒丘等荒地的土地使用权33.抵押物严禁抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产查封、扣押、监管的财产其它依法不得抵押的财产34.抵押的生效（两类）35.抵押担保的范围（五类）主债权利息违约金损害补偿金实现债权的费用36.抵押期间转让抵押物要告知所有方（注意是告知而不是经批准）未告知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效37.抵押物的价款转让抵押物的价款明显低于其价值的抵押权人可规定抵押要提供相应的担保不提供担保的，不得转让转让抵押物的价款应提前清偿债权或向第三人提存局限性部分由债务人清偿38.抵押权的实现（清偿）债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还协议不成，抵押权人向法院提起诉讼抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，局限性部分由债务人清偿39.同一财产设定多重抵押的解决40.质押质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿质押对象是动产或权利凭证质押的方式是转移占有41.质押的分类（两大类）42.抵押与质押的区别保证种类抵押质押对象不动产特殊大型动产动产权利占有方式不转移占有转移占有43.留置的相关规定不能通过协议约定产生留置权可以留置的仅限于动产，且仅基于保管协议、仓储协议、运送协议、加工承揽协议的债权44.定金概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式形式定金应以书面形式约定生效定金协议从实际交付定金之日起生效数量由当事人约定，但不得超过主协议标的额的20%45.定金的解决46.建设工程中的保证的种类47.投标保证有效期限若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当告知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）48.没收保证金的两种情形投标人在投标有效期内撤消投标书投标人在业主已正式告知中标后，在投标有效期内未签订协议或提交履约保函的49.投标保函（保证书）的解决未中标的退回中标的在签订协议时向业主提交履约担保，投标保函可退回50.施工协议的履约保证为了保证施工协议顺利履行而规定由承包人（施工单位）提供的担保，重要担保承包人在工程全过程，按期限按质量履行其义务保证金额一般为协议总额的5%10%【履约保证有效期限】51.发包人索取保证金作为补偿的情况施工中承包人半途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工承包人破产、倒闭52.施工预付款保证预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保，由银行出具保函【保证有效期限】53.注意三个保证的有效期保证种类保证期限施工投标保证从投标截止日起到拟定中标人止施工协议履约保证从提交履约保证到项目竣工验收合格为止施工预付款保证从预付从款支付之日至发包人所有收回预付款之日54.建筑工程一切险的投保人与被保险人55.建筑工程一切险的责任范围（两类）自然灾害（涉及地震）意外事故（涉及火灾和爆炸）【特别说明】建筑物竣工移交后投保财产保险，地震不承保，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。56.建筑工程一切险附加第三者责任险的要点凡在工程期间的保险有效期内，因在工地上发生意外事故导致在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济补偿责任。【难点】谁是“第三者”工地及邻近地区的与工程无直接关系的人一定不是工地参建相关主体的员工57.建筑工程一切险的除外责任（十大项）设计错误引起的损失或费用自然磨损、内在或潜在缺陷、物质自身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变因素导致的保险财产自身的损失和费用因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产自身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺陷错误所支付的费用非外力引起的机械或电气装置的自身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵导致的自身的损失维修保养或正常检修的费用档案、文献、账簿、票据、钞票、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失盘点时发现的短缺领有公共运送行驶执照的，或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周边的属于被保险人的财产损失除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发竣工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分58.建筑工程一切险的保险期限期限开始自开工或材料设备运至工地期限结束（三条件以先发生者为准）工程所有人签发完验收证书或验收合格工程所有人实际占用或使用工程保险单中列明的保险期终止日（最晩）59.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气因素导致电气设备或电气用品自身的损失施工机具、设备、装置失灵导致自身的损失60.安装工程一切险的保险期限61.两险对比建筑工程一切险安装工程一切险范围各类建筑项目建造过程安装工程过程（仅有安装）除外责任P15，10条P16，10条保险期限自开工或材料设备运至工地。止于验收合格或实际占用，以先发生者为准，最长不超过保险单中的保险期被保险的设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日期，则以验收完毕为终止62.协议公证审查的内容进行全面审查既要审查协议的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力63.公证的效力公证书具有强制执行效力一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行64.协议鉴证的概念与原则协议鉴证是协议管理机关对协议进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度原则自愿原则【鉴证机关】县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所65.协议鉴证的管辖（到哪里去鉴证）协议签订地协议履行地登记机关所在地66.公证与鉴证的相同点原则相同均自愿申请内容和范围相同目的相同，都是为证明协议的合法性与真实性67.公证与鉴证的区别公证鉴证性质不同司法行政机关领导下的公证机关依据公证暂行条例的司法行政行为是工商行政管理机关依据协议鉴证办法的行政管理行为效力不同效力高，法院可以作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外具有强制执行效力效力低合用范围不同在域内域外均有法律效力效力限于国内第二章协议法律制度1.协议概念的要点协议的缔结必须由双方当事人协商一致才干成立成立协议当事人作出的意思表达必须合法生效协议中所拟定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和可以承担的义务2.协议的分类按协议的种类分（15类）计划协议与非计划协议双务协议与单务协议诺成协议与实践协议主协议与从协议有偿协议与无偿协议要式协议与不要式协议3.协议的形式书面形式协议书、信件、传真、电报、电子邮件口头形式当面、电话其他形式公证、审批、登记4.协议形式欠缺的法律后果按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了重要义务，对方接受的，视为协议成立。5.在建设工程领域中的重要意义双方未签订书面施工协议，但已进行施工，在施工任务完毕后，发包人应当支付工程价款工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师的确发布过指令的，也应确认这种指令的效力6.协议的内容当事人名称或姓名、住所标的是首要条款，重要为物、劳务、智力成果、工程项目数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式施工协议的履行地点是工程所在地违约责任解决争议的方法7.关于质量标准（两大类）8.当事人没有约定质量标准的解决方法有国家标准，依国家标准执行无国家标准，依行业标准执行无行业标准，依地方标准执行无地方标准，依公司标准执行9.要约条件内容具体拟定一经受要约人承诺，协议即成立必须向相对人发出，由相对人承诺必须具有协议的一般条款10.要约邀请希望别人向自己发出要约的意思表达并非协议成立的必通过程重要有价目表、招标公告、商业广告等商业广告内容如符合要约规定，视为要约11.要约的撤回与撤消12.要约的撤回与撤消的区别要约的撤回要约的撤消发生时间发生在要约生效之前发生在要约生效之后效力使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力使一个已发生法律效力的要约失去法律效力13.要约不得撤消的情形（两种情况）要约人拟定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消受要约人有理由认为要约是不可撤消，并已经为履行协议做了准备不仅得“有理由认为要约不可撤消”，并且规定“已经为履行协议作了准备工作”。两个并列条件缺一不可。14.承诺的条件承诺必须由受要约人作出承诺只能向要约人作出承诺的内容应当与要约的内容一致承诺必须在承诺期限内发出15.承诺对要约原内容有变动的解决16.建设工程文献在协议法中的性质招标公告要约邀请拍卖公告要约邀请招标文献要约邀请投标文献要约中标告知书承诺17.承诺的期限承诺的期限在要约规定的期限内作出如要约没有规定期限以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）18.承诺期限的始算起点承诺期限从要约到达受要约人开始计算信件或电报，信件载明或电报交发之日起算信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算19.承诺的超期（受要约人因素）受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人一般情况下承诺无效，视为新要约但要约人及时告知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）20.承诺的延误（客观因素）受要约人发出的承诺由于外界因素而延迟到达要约人一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）但要约人及时告知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的积极认为无效）21.承诺的撤回在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力撤回承诺告知应先于或与承诺告知同时到达要约人要约可以撤回也可以撤消，但承诺只能撤回不可以撤消22.承诺没有撤消只有撤回要约有撤回和撤消两种，而承诺只有撤回，由于承诺生效时协议成立，只能在协议成立前撤回，而协议成立后再撤，叫终止协议。23.要约的生效（到达主义）要约到达受要约人时生效承诺的告知送达给要约人时生效24.数据电子文献形式到达时间的鉴定（E-MAIL）收件人指定系统：数据进入该系统的时间收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的初次时间25.不要式协议的成立时间承诺生效时协议成立协议成立地要约生效地为协议成立地数据电文形式，收件人的主营业地为协议成立地没有主营业地的，经常居住地为协议成立地26.要式协议的成立自双方当事人签字盖章时协议成立多数时签字或盖章有一项即算成立以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时协议成立27.格式条款的要点拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明拟定方免去自身责任、加重对方责任、排除对方重要权利的格式条款无效对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图28.缔约过失责任的条件缔约一方有损失补偿的首要条件缔约当事人有过错违反先协议义务，要约生效时产生协议尚未成立与违约责任的重要区别缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系损失由违反先协议义务引起29.缔约过失责任的四种情形（类型）假借订立协议，恶意进行磋商故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或提供虚假情况代理人隐瞒无权代理事实施工公司不具有资质等级而投标没有进出口许可证而谎称获得故意隐瞒标的物的瑕疵有其他违反诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务发包人得知投标人情况，泄露或不合法使用30.协议的生效与协议的成立承诺生效时协议成立，协议成立表达双方当事人意见达成一致协议生效是指协议具有法律上的效力，表达双方的一致意见受到法律的认可【注意】两者不完全一致，也许协议已成立，但无效，如人口买卖协议31.协议的成立与生效条件对比协议成立条件协议生效条件存在订约当事人订约当事人对重要条款达成一致经历要约与承诺两个阶段当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力意思表达真实不违反法律或者社会公共利益32.协议生效的时间一般规定自协议成立时生效口头协议承诺时生效书面协议双方签字盖章后生效批准、登记类办理相关批准登记后生效33.附条件协议的要点当事人为了自己的利益不正本地阻止条件成就的，视为条件已经成就。不正本地促成条件成就的，视为条件不成就。【记忆要诀】不让坏分子得逞34.协议效力与仲裁条款协议中的仲裁条款独立存在协议无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力35.效力待定协议的分类（五种情况）限制民事行为能力人订立的协议无代理权人订立的协议表见代理人订立的协议法定代表人、负责人越权订立的协议无处分权人处分别人财产订立的协议36.表见代理人订立的协议37.表见代理人的条件（同时具有）表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）客观上存在让相对人相信行为人具有代理权的理由相对人善意且无过失38.效力待定协议的解决情况解决限制民事行为能力人订立的协议是否有效取决于其法定代理人是否追认无代理权人订立的协议是否有效取决于被代理人是否追认表见代理有效协议法定代表人、负责人越权订立的协议一般情况下有效，除非相对人知道越权无处分权人处分别人财产订立的协议一般情况下无效，但有两种情况下有效39.无效协议的内涵类型（五种）一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的协议恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的协议以合法形式掩盖非法目的的协议损害社会公共利益的协议违反法律、行政法规强制性规定的协议40.无效协议在建设领域内的案例无效协议情形常见案例欺诈胁迫施工公司伪造资质等级证书材料供应商以败坏施工公司名誉为要挟，迫使施工公司订立材料买卖协议恶意串通投标人串通投标或招标人与投标人串通合法形式掩盖非法目阴阳协议损害公共利益以债务人人身作为担保的约定违反法规强制性规定施工协议约定质量标准低于国家标准41.免责条款无效的两种情况导致对方人身伤害的因故意或重大过失导致对方财产损失的42.无效协议的法律后果履行中的协议应当终止履行尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力43.因无效协议产生的财产后果三种解决方法返还财产涉及返还实物和作价补偿（建筑领域的一般解决方式）补偿损失有过错方应补偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任追缴财产，收归国有针对损害国家或第三人利益的44.可变更可撤消协议的种类（四种情况）重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危因欺诈、胁迫而订立的施工协议也许是无效协议，也也许是可撤消协议。认定其为无效协议的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必然是无效协议。若只损害当事人利益，则为可变更可撤消协议，体现对当事人意愿的尊重。45.撤消权撤消权的概念指在可变更可撤消协议中，一方当事人可以依照自己的意思使协议的内容变更或者使协议的效力归于消灭的权利撤消权的行使行使主体由协议弱势一方行使行使方式可行使也可放弃46.撤消权的消灭撤消权人自知道或者应当知道撤消事由之日起1年内没有行使撤消权撤消权人明确表达或以自己的行为放弃撤消权47.协议被撤消后的法律后果（同无效协议）返还财产补偿损失追缴财产，收归国有48.几类协议归纳对比效力待定协议无效协议可变更可撤消协议1.限制民事行为能力人订立的协议2.无代理权人订立的协议3.表见代理人订立的协议4.法定代表人、负责人越权订立的协议5.无处分权人处分别人财产订立的协议1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的协议2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的协议3.以合法形式掩盖非法目的的协议4.损害社会公共利益的协议5.违反法律、行政法规强制性规定的协议1.重大误解2.显失公平3.欺诈胁迫4.乘人之危49.变更情况对协议效力的影响（三种情况）当事人名称或法定代表人名称变更不影响协议的效力当事人合并合并后的新法人继承原协议的权利义务，协议仍然有效当事人分立分立当事人及时告知对方，可重新协商协议履行方式未告知对方或对方不批准，原协议权利义务由分立后的法人或组织承担连带责任50.连带债务的特点连带债务人每一方都有清偿所有债务的义务债权人可以向任一债务人规定任意比例的债务连带债务人在履行了所有债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿51.协议重要条款不明确的一般解决顺序（依次三步曲）52.质量规定不明确按国家标准、行业标准履行没有国家、行业标准的，按通常标准或符合协议目的的特定标准履行建设工程协议质量标准不能低于国家标准53.价款或报酬不明确54.履行地点不明确的解决给付货币的在接受货币一方所在地履行（接受方）交付不动产的在不动产所在地履行其他标的物在履行义务一方所在地履行（履行方）55.履行期限不明确的解决债务人可以随时履行债权人也可以随时规定履行，但应当给对方必要的准备时间56.履行费用的承担不明确由履行义务一方承担57.协议价格的变动（两大类商品）58.执行政府定价或政府指导价的商品59.抗辩权的种类同时履行抗辩权后履行抗辩权先履行抗辩权（不安抗辩权）60.同时履行抗辩权的条件由同一双务协议产生互负的债务在协议中未约定履行顺序当事人另一方未履行债务对方的对价给付是也许履行的义务【同时履行抗辩权在工程领域中的典型案例】承包人施工质量不合格，发包人有权拒付工程款发包人拖欠工程款，承包人可以停工61.后履行抗辩权的条件由同一双务协议产生互负的对价给付债务协议中约定了履行的顺序应当先履行的协议当事人没有履行协议债务或没有对的履行债务应当先履行的对价给付是也许履行的义务62.先履行抗辩权的条件（任一即可）经营状况严重恶化转移财产、抽逃资金以逃避债务丧失商业信誉有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形63.提存是指由于债权人的因素致使债务人无法向其交付标的物，债务人可将标的物交给有关机关保存，以此消灭协议制度（提存一定是债权人的因素）【案例理解】租房期间找不到房东，可将租金提存给公证机关64.代位权的相关要点名义债权人向人民法院请求，不能直接向次债务人要名义一定是以自己的名义，而不能以债务人的名义行使范围以债权人的债权为限费用由债务人承担65.行使代位权的两个前提条件一是债务人怠于行使“到期债权”二是该行为给债权人导致损害，即直接导致无法偿还债权人的债务66.撤消权的相关要点名义债权人以自己名义请求人民法院撤消债务人行为行使范围以债权人的债权为限费用由债务人承担67.撤消权的条件债务人放弃到期债权无偿转让财产以明显不合理代价转让财产，且受让人知道该情形对债权人导致损害如受让人不知道该情形，则本着保护善意第三人的原则，这种转让行为不能撤消68.撤消权的行使期限自债权人知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤消权消灭69.两个撤消权可撤消协议中的撤消权协议不妥履行中的撤消权性质拟定协议的效力保全措施，防止债务人的财产不妥减少而给债权人带来损失条件重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危债务人放弃其到期债权无偿转让产财明显不合理低价转让财产且受让人知道情况权利灭失的条件撤消权人自知道或者应当知道撤消事由之日起1年内没有行使撤消权撤消权人明确表达或以自己的行为放弃撤消权自债权人知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤消权消灭70.协议变更的条件必须针对有效协议，一般不涉及已履行的内容协议双方协商一致有明确的变更内容71.债务人向第三人履行债务的特点债权的转让在协议内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系在协议履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝不能增长履行的难度和履行费用，否则增长费用部分应由协议当事人的债权人给予补偿债务人未向第三人履行债务的，应向协议当事人的债权人承担违约责任（第三人无债权）72.由第三人向债权人履行债务的特点协议当事人之间的权利义务关系不因此改变在协议履行期限内，债权人可以规定第三人履行债务，但不能逼迫第三人履行债务第三人不履行债务时，由协议当事人的债务方承担违约责任73.债权不得转让的情形根据协议性质不得转让（如建筑法规定不得转包）根据当事人约定不得转让依照法律规定不得转让74.债权转让的相关规定债权转让，应告知债务人，未经告知，该转让对债务人不发生效力债权转让一般不得撤消受让人取得债权后，同时取得相应的从权利75.债务承担的相关规定债务承担必须经债权人批准新债务人拥有了抗辩权等权利与从债务，但是从债务专属于原债务人人身的除外76.债权债务转让的要点债权转让只需告知债务人，而债务转让需征得债权人的批准无论债权转让还是债务转让，从权利或从债务随之转让，但是与原债权人或原债务人的人身或不可分割的不得随之转让77.权利和义务同时转让78.协议终止的种类（六类）履行（清偿）解除（协议或行使解除权）抵销（互负债务，对等消灭）提存（债权人不明，标的物提交保管）免去（债权人依法抛弃债权）混同（债权和债务同归一人）其他79.解除的概念与分类概念要点协议已经发生法律效力尚未履行或者尚未完全履行当事人一方的意思表达或者双方协议使债权债务关系提前归于的消灭分类约定解除法定解除80.法定解除的条件（五条件）不可抗力当事人明示或以自己的行为表达不履行重要债务当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理限内未履行当事人一方迟延履行重要债务或有其他违法行为，致使不能实现协议目的其它81.协议解除的法律后果法定解除在一方协议解除告知到达对方时协议解除对方有异议可以请求法院或仲裁机构确认解除效力协议解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的可以采用以下解决方式恢复原状、采用其他补救措施、规定补偿损失协议终止不影响协议中结算条款和清理条款的效力82.协议的效力不影响三类条款的效力结算条款清理条款仲裁条款83.预期违约并非一定要等到协议义务所有履行后才追究违约方的责任协议履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行协议的义务，对方可在履行期限届满之前规定其承担违约责任84.承担违约责任的条件（严格责任原则）有违约行为即构成违约责任，除非有免责事由方可免去（无论是否有损失）当事人一方因第三人因素导致违约时，也应向对方承担违约责任必须违反了有效协议或是协议条款的有效部分，无效协议从订立时没有效力无所谓违约85.承担违约责任的原则补偿性原则本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿特殊情况下的处罚性如损失小于违约金或定金的情况86.承担违约责任的方式（五种方式）继续履行采用补救措施补偿损失支付违约金定金罚则87.不继续履行的情况法律上或事实上不能履行标的物不适于强制履行或履行费用过高债权人在合理期限内未规定履行88.补偿损失损失补偿额应当相称于因违约所导致的损失涉及协议履行后可以获得的利益但不得超过违反协议一方订立协议时预见或应当预见的损失89.非违约方的减损义务当事人一方违约后，对方应当采用适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；没有采用措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求补偿90.支付违约金当事人可以约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增长约定违约金过度高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少违约金与补偿损失不能同时采用，假如约定了违约金，就应当支付违约金91.定金罚则（也属于担保的一种方式）事人可约定一给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回给付定金的一方不履行约定，无权规定返还定金收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金两种违约责任不能同时使用，违约时，非违约方可以选择采用哪一个92.不可抗力违约的责任承担因不可抗力不能履行协议，可以部分或所有免去责任当事人延迟履行后发生的不可抗力，不能免去责任93.协议争议的解决方法（四种方式）无强制执行法律效力和解-当事人协商解决调解-由经济协议管理机关或有关机关、团队主持有强制执行法律效力仲裁-由仲裁委员会裁决诉讼-由人民法院审理94.仲裁的原则（四原则）自愿原则必须有仲裁协议，双方共同乐意提交仲裁公平合理原则仲裁依法独立进行原则仲裁机构与行政机关没有从属关系各仲裁机构之间也无上下级关系一裁终局原则裁决立即生效，且不能再起诉，也不能再仲裁95.仲裁委员会不按行政区划设立，市级以上可设立主任1人，副主任24人，委员711人仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关无从属关系仲裁委员会之间也没有从属关系96.仲裁协议概念仲裁协议是纠纷当事人乐意将纠纷提交仲裁机构进行仲裁的协议仲裁协议的内容请求仲裁的意思表达仲裁事项选定的仲裁委员会（重要，因仲裁无法定管辖）97.仲裁协议的作用协议当事人均受仲裁协议的约束是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件排除了法院对纠纷的管辖权仲裁机构应按仲裁议进行仲裁98.仲裁庭（两大类）三人仲裁庭当事人各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名第3名仲裁人由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第3名仲裁人是首席仲裁人一人仲裁庭由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定99.开庭和裁决关于开庭可公开也可不公开，但涉及国家秘密的不公开申请人无合法理由不到庭的视为撤回仲裁申请被申请人无合法理由不到庭的，可以缺席裁决关于证据谁主张谁举证鉴定部门可由当事人约定，也可由仲裁庭指定100.关于裁决仲裁庭少数服从多数原则作出裁决不能形成多数意见时，应当按首席仲裁人的意见作出部分可以先行裁决裁决书自作出之日起发生法律效力当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁补正101.仲裁裁决的撤消撤消仲裁的机构仲裁委员会所在地的中级人民法院撤消的相关期限自收到裁决书之日起6个月内提出法院在受理撤消申请之日起2个月内作出裁定102.申请撤消裁决的情形没有仲裁协议的裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序裁决所根据的证据是伪造的对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据仲裁人在仲裁时有索贿受贿、徇私舞弊等行为103.仲裁裁决的执行仲裁委员会自身无强制执行的权力由当事人向法院申请后由法院强制执行104.建设工程协议纠纷的级别管辖级别管辖是不同级别人民法院受理第一审建设工程协议纠纷的权限分工我国法院的级别基层人民法院中级人民法院高级人民法院最高人民法院每一级均受理一审民事案件争议标的金额的大小是拟定级别管辖的重要依据建设工程协议纠纷一般由中级人民法院受理105.建设工程协议纠纷的地区管辖同级人民法院在受理第一审建设工程协议纠纷的权限分工一般由被告住所地或协议履行地人民法院管辖建设工程协议纠纷一般合用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖106.证据种类书证物证视听资料证人证言当事人的陈述鉴定结论勘验笔录第三章建设工程招标管理1.依法必须招标的范围（3项）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目所有或部分使用国有资金投资或国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助的项目（注意，外国贷款与援助不等于外资）2.必须招标的规模标准（50+100+200+3000）施工单项协议估算价在200万元人民币以上重要设备、材料等货品的采购，单项协议估算价在100万元人民币以上的勘察、设计、监理，单项协议在50万元人民币以上单项低于上述规定，但项目总投资在3000万元人民币以上的3.可以不进行招标的项目（8项）涉及国家安全、国家秘密的工程（保密）抢险救灾工程（来不及）运用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的（扶持农民工）建筑造型有特殊规定的设计（别人做不来）采用特定专利技术、专有技术进行勘察、设计或施工（别人做不来）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的（不需要）施工公司自建自用，且本公司资质符合工程规定（自建自用）在建工程追加附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的（追加工程）其它4.招标应满足的条件（两已三有五条件）已立项已报建建设资金满足工程规定，符合规定的资金到位率（有钱）建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证（有地）技术资料能满足招标投标规定（有技术资料）其他5.自行招标的招标人需满足的条件（四能力）有与招标工作相适应的经济、法律征询和技术管理人员（人员能力）有组织编制招标文献的能力（编制能力）有审查投标单位资质的能力（审查能力）有组织开标、评标、定标的能力（组织能力）6.招标代理机构（中介组织）的资质条件有从事招标代理业务的营业场合和相应资金（有钱有场合）有可以编制文献和组织评标的相应专业能力（有专业能力）有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库（有人才）7.评标专家库的规定专家人选从事相关领域工作满8年并具有高级职称或具有同等专业水平的技术经济人员专业范围专家的专业专长应能涵盖本行业或专业招标所需各个方面人员数量满足建库规定8.对投标人资格审查文献的核查（三不得）不得以不合理条件限制排斥潜在投标人（不得排斥本地区、本系统以外的法人参与投标）不得对潜在投标人实行歧视待遇（不得对外地区外系统投标人设立压低分数的条件）不得强制投标人组成联合体投标9.对招标文献的核查（3项）招标文献是否涉及项目所有实质性规定和条件以及拟签订协议的重要条款项目需划分标段时，承包工作范围的协议界线是否合理（以整个工程、单位工程或特殊专业工程为协议包，不允许肢解招标）招标文献是否有限制公平竞争的条件10.招标文献不得有限制公平竞争的条件可以标明规格型号、功能规定等，但不得规定或标明特定的生产供应者不得针对外地区外系统投标人设立不公正评标条件11.招标方式公开招标邀请招标12.公开招标通过新闻媒体发布招标公告，凡具有相应资质符合条件的法人或组织均可申请投标。优点是招标人可选择范围大，有助于将工程项目交予可靠的中标人并取得有竞争性的报价。缺陷是投标人多，评标工作量大，时间长，费用高。13.邀请招标招标人向预先选择的若干家具有相应资质、符合招标条件的法人或组织发出邀请函。邀请对象的数目以57家为宜，但不应少于3家。优点是程序少，节约费用，节省时间。选择范围较小，投标竞争的剧烈限度相对较差，也许排斥了有竞争实力的投标人。14.招标程序（三阶段11步）阶段具体工作招标准备阶段（招标人单独完毕，投标人不参与）7.1选择招标方式7.2办理招标备案7.3编制招标有关文献招标阶段7.4发布招标公告7.5资格预审7.6编制与发布招标文献7.7现场考察7.8解答投标人的质疑决标成交阶段7.9开标7.10评标7.11定标15.选择招标方式确认发包范围拟定招标工作内容选择协议计价方式（总价、单价、工程量清单）拟定招标方式（自行/委托，公开/邀请）16.拟定招标方式考虑的因素工程项目的特点招标前准备工作的完毕情况协议类型17.关于资格预审资格预审合格条件投标人必须满足资格预审文献规定的必要合格条件和附加条件评估分必须在预先拟定的最低分数线以上资格预审合格标准的两种方式限制合格者数量的，按分值由高到低选定不限制合格者数量，凡满足80%以上分的潜在投标人为合格18.投标人必须满足的基本资格条件阶段具体工作必要合格条件（最低标准）法人地位资质等级财务状况公司信誉分包计划附加合格条件大型复杂项目特别需要有专门技术、设备或经验的项目合用，按项目特点设定，非针对地区或外系统19.招标文献的重要内容投标须知协议条件技术规范图纸和技术资料工程量清单20.现场考察要点内容时间在投标须知规定的时间内组织者由招标人组织费用投标人自费目的使投标人了解项目的情况，便于编制投标文献避免协议履行中投标人以不了解现场情况为由。推卸应承担的责任21.解答投标人的质疑对投标人提出的问题，招标人应制作书面回答函件，作为招标文献的组成部分招标人对任何一位投标人问题的回答，必须发送给每一位投标人，但不必说明问题的来源如书面解答与招标文献中规定不一致，以函件中的解答为准（效力优先于招标文献）22.开标公开招标和邀请招标均应举行开标会议开标会议应由招标人主持，所有投标人均应参与开标时由投标人或其推选的代表检查投标文献的密封情况开标过程应当记录并存档备查假如有标底，应公布开标后，任何投标人都不允许更改投标书的内容和报价，也不允许再增长优惠条件23.开标时视为无效标的情况针对形式投标文献未密封投标函未加盖公司及法定代表人印章，或公司法定代表人委托代理人无合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章投标文献的关键内容笔迹模糊，无法辨认投标人未按招标文献规定提供投标保证金或投标保函组成联合体投标的，未附联合体各方共同投标协议24.评标委员会评标由评标委员会负责，评标委员会由招标人组建评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成人数为5人以上的单数，其中技术、经济方面的专家不得少于2/3专家人选来自国务院或省级有关部门提供的专家名册，以随机抽取方式拟定评标委员会成员不得与投标人有利害关系25.投标文献中的偏差的解决（三大类）类型解决投标文献对招标文献响应的重大偏差在初评阶段必须淘汰，为无效标书，不进入详评投标文献的细微偏差属有效标